Dictamen nº 360/2016

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 16 de diciembre de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad), mediante oficio registrado el día 16 de marzo de 2016, sobre responsabilidad patrimonial instada por x y otro, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 73/16), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Con fecha 2 de abril de 2012 x, y presentan una solicitud de indemnización fundamentada en la responsabilidad que incumbe a la Administración de acuerdo con lo que se establecía en la -ya derogada- Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

  Los interesados exponen en la reclamación que el día 29 de octubre de 2007 nació su hija x en el Hospital Virgen de la Arrixaca, de Murcia, y añaden que el embarazo fue controlado, desde su inicio, por personal sanitario del Servicio consultante y, en concreto, del Centro de Salud Infante, de la misma localidad.

  De igual forma, manifiestan que, aunque el curso del embarazo fue normal en un principio, en la revisión de 1 de agosto de 2007 se pudo apreciar que se había producido un aumento de peso destacable del feto y que así se hizo constar en la cartilla de seguimiento de la gestación.

  También apuntan que a partir del segundo trimestre aparece destacado en el citado documento el test de sobrecarga y la curva de glucemia.

  Los reclamantes destacan el hecho de que, como consecuencia del aumento de tamaño que experimentaba el feto, la matrona del centro de salud remitió el 28 de septiembre de ese año una comunicación por fax a la Unidad de Día de Obstetricia del referido hospital en la que comunicaba ese hecho e informaba de que el "ginecólogo de la UGA me indica que haga pronto los monitores por si se adelanta".

  A juicio de los peticionarios, desde el segundo trimestre de gestación existían indicadores que advertían de que el parto podía no tener lugar bajo circunstancias normales y que no fueron atendidos como hubiera sido deseable para evitar las desafortunadas consecuencias que finalmente se produjeron.   Finalmente, y como era previsible, en el parto se tuvieron que utilizar espátulas y así se hace constar en el informe de alta de fecha 31 de octubre de 2007.

  Al nacer, la niña presentó a la exploración parálisis braquial obstétrica (PBO) izquierda, lesión C5-C6-C7 y, más concretamente, "una paresia de predominio proximal con abducción del hombro, extensión del codo y rotación interna del brazo y reflejo bicipital izquierdo disminuido respecto del derecho".

  Con el fin de tratar la citada dolencia se prescribió la necesidad de aplicar a la recién nacida medidas posturales durante el primer mes de vida y de someterse a un tratamiento rehabilitador, por lo que fue remitida a la Sección de Neurofisiología Clínica del Hospital Reina Sofía, de Murcia.

  En dicho servicio médico se realizó valoración quirúrgica y fue derivada al Hospital Sant Joan de Déu de Barcelona donde el 25 de enero de 2010 se le practicó una "reconstrucción microquirúrgica con espinal a supraescapular y 4 intercostales a musculocutáneo". Desde entonces, la menor ha continuado recibiendo tratamiento rehabilitador y se ha sometido a numerosos controles y rehabilitaciones.

  Después de la última revisión que tuvo lugar en Barcelona, fue vista por el Doctor x, del Servicio de Rehabilitación del Hospital Reina Sofía, el 8 de abril de 2011. En el informe que elaboró en relación con esa consulta indica ese facultativo que la paciente debe seguir pasando controles en el servicio y determina que el miembro superior izquierdo presenta las siguientes secuelas definitivas:

  "Atrofia ligera.

  El hombro presenta una limitación para la elevación activa y rotación interna.

  El codo presenta una limitación de la extensión activa y supinación con disminución del balance muscular para la flexión".

  Por último, y respecto de la cuestión de las secuelas, exponen que el Instituto Murciano de Acción Social (IMAS) le reconoció a la menor, en enero de 2009, un grado de minusvalía del 59%.

  En otro sentido, los reclamantes manifiestan que su hija lleva en la actualidad una vida normal aunque se ha visto sometida durante mucho tiempo a un largo tratamiento rehabilitador y a diversos controles médicos. Por esa razón consideran que, a efectos indemnizatorios, deben considerarse como impeditivos los 1.257 días que ha necesitado para poder disfrutar de esa nueva situación.

  De otra parte, manifiestan los interesados que desde el nacimiento de su hija sufren un estado de ansiedad continua provocado por la incertidumbre acerca de la evolución que experimentará la menor. De manera particular, explican que le ha provocado a la medre ciertos problemas de salud que, sin embargo, no concretan.

  De acuerdo con lo expuesto, reclaman la cantidad de ciento noventa y ocho mil quinientos cuarenta y cinco euros con sesenta y cuatro céntimos (198.545,64euros), que desglosan del siguiente modo:

  a) Días de incapacitación................69.474,39 euros.

  b) Secuelas.................................29.871,71 euros.

  c) Daño moral..............................68.029,06 euros.

  d) Perjuicio estético importante.........31.170,48 euros.

          TOTAL.......198.545,64 euros.

  Para la cuantificación de la indemnización utilizan el sistema de valoración del daño corporal establecido en la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, de 8 de noviembre, y en concreto las cantidades recogidas en la Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultaban de aplicación durante 2011 al citado sistema.

  Finalmente, exponen que desde un primer momento tuvieron intención de formular la oportuna reclamación de los daños y perjuicios que se han producido y que en diversas ocasiones, a pesar de continuar en tratamiento y de no estar determinadas las secuelas definitivas, presentaron diversos escritos ante el Servicio consultante y el Hospital Virgen de la Arrixaca con la intención de interrumpir la prescripción de las acciones que les asisten.

  En relación con los medios de prueba de los que pretenden valerse proponen la documental consistente en la historia clínica de la menor.

  En el Segundo Otrosí Digo del escrito de reclamación atribuyen su representación al letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Murcia x.

  Junto con la reclamación aportan abundante documentación clínica entre la que destaca una copia de la cartilla del embarazo; una copia de la resolución de grado de minusvalía y diversos escritos dirigidos por la reclamante al Servicio consultante y al hospital ya citado, en los meses de octubre de 2008, 2009 y 2010, con la finalidad de interrumpir la prescripción de la acción de resarcimiento.

  SEGUNDO.- El Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dicta una resolución el 26 de abril de 2012 por la que admite a trámite la reclamación de responsabilidad formulada y designa instructora del procedimiento, lo que es debidamente notificado a los interesados junto con un escrito en el que se contiene la información a la que se hace referencia en el artículo 42.4 LPAC y en el que se les requiere para que aporten una copia de la historia clínica que obre en el Hospital Sant Joan de Déu de Barcelona o para que autoricen al citado Servicio para que la solicite en su nombre.

  TERCERO.- Por medio de comunicaciones de esa misma fecha de 26 de abril de 2012 se da cuenta de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial a la Dirección de los Servicios Jurídicos, a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la correduría de seguros -- con la finalidad, en este último caso, de que lo comunique a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud.

  CUARTO.- De igual modo, se solicita a las Gerencias de las Áreas de Salud I-Hospital Virgen de la Arrixaca y VII-Hospital Reina Sofía que remitan copias compulsadas de las historias clínicas de la reclamante y de la menor que obren en esos centros hospitalarios y los informes de los profesionales que les asistieron, relativos a los hechos descritos en la reclamación.

  QUINTO.- Obra en el expediente una comunicación remitida el 6 de junio de 2012 por el Director Gerente del Área VII de Salud con la que aporta una copia de la historia clínica de la hija de los reclamantes y el informe emitido el día 5 de mayo de 2012 por el Doctor x, responsable del Servicio de Rehabilitación, cuyo contenido es idéntico al del informe que suscribió el 8 de abril de 2011 y al que se ha hecho alusión en el Antecedente primero de este Dictamen.

  De igual modo, se incorpora la comunicación de la Doctora x, Jefe de Sección de Neurofisiología Clínica, fechada el 16 de mayo de 2012, con la que remite las copias de los informes elaborados después de realizarle a la menor varias electromiografías.

  En el primer de ellos, realizado por ella misma el 22 de enero de 2008, se concluye que el "Estudio electroneurográfico y electromiográfico pone de manifiesto signos sugestivos de lesión de plexo braquial izquierdo, con afectación severa de tronco superior y moderada de tronco medio, con signos de reinervación colateral".

  En el llevado a cabo por el Doctor x el 29 de julio de 2008 se apunta que "En comparación con la exploración previa (I/08), se observa un discreto enriquecimiento en el trazado voluntario de MM. Deltoides y Bíceps izquierdos, con presencia en todos los músculos explorados de Potenciales de Unidad Motora de amplitud aumentada. No consigo objetivar signos de reinervación activa en musculatura explorada".

  Por último, en el suscrito el 7 de mayo de 2009 por el Doctor x se pone de manifiesto que "Con relación al estudio previo del 29 de julio de 2008 se observa un discreto enriquecimiento en el trazado voluntario del músculo bíceps izquierdo, observando potenciales de unidad motora de amplitud aumentada en toda la musculatura explorada".

  SEXTO.- Con fecha 26 de junio de 2012 se recibe una comunicación interior del Director Gerente del Área I de Salud con la que adjunta las historias clínicas de la reclamante y de su hija, en papel y en un disco compacto (CD).

  Asimismo, acompaña el informe emitido el 4 de junio de 2012 por la Doctora x, del Servicio de Neurocirugía, en el que manifiesta que "La paciente x, de 4 años de edad fue remitida a los 18 meses de edad a C. Externas de neurocirugía por parálisis braquial obstétrica izda. Estuvo haciendo RHB y presentaba parálisis en flexión y extensión del codo así como parálisis de muñeca y mano. En la exploración presentaba pares craneales centrados. Reflejos abolidos en brazo izdo., aunque elevaba el brazo izdo pero no realizaba flexión del codo y tampoco realizaba la supinación del brazo. No movimientos de flexo extensión de la muñeca izda aunque tenía algo de prensión en mano izda.

  EMG en enero 2008: lesión del flexo braquial izdo con afectación severa de tronco superior y moderada de tronco medio con signos de reinervación colateral.

  EMG el 29/07/08: discreto enriquecimiento en el trazado voluntario de deltoides y bíceps izdo. No se objetiva reinervación activa en musculatura explorada.

  EMG en mayo 09: discreto enriquecimiento en el trazado voluntario en el músculo bíceps izdo. Tiene pedida RMN de plexo braquial izdo.

  En vistas que no es una patología muy frecuente, estos pacientes se envían a centro nacional de referencia para su valoración y tratamiento quirúrgico, si lo precisa".

  De igual modo, adjunta el informe suscrito el 11 de junio de 2012 por el Dr. x, Jefe de Sección de Obstetricia y Coordinador de la Unidad de Medicina Materno-Fetal y de la Unidad de Día Obstétrica (UMMF-UDO) en el que expone que "... Ninguno de los marcadores objetivos de alto riesgo se daba en el feto de x ni en ella misma. El único dato significativo en su cartilla maternal fue el diagnóstico de una intolerancia glucídica en el test de sobrecarga de glucosa, sin diabetes gestacional. No era, pues, una gestación de riesgo".

  De igual modo, expone que la gestación a término abarca desde la semana 37 a la 42 y que a partir de esa última no se puede garantizar el control del bienestar fetal y empeoran los resultados perinatales, por lo que en la mayoría de las Unidades de esta naturaleza se cita a la gestante en la semana 41 para hacer diversas pruebas de bienestar fetal. En ese sentido, explica que en la Unidad de Día Obstétrica se cita unos días antes de la mencionada semana 41 y que por ello se citó a la reclamante en la semana 40½ de amenorrea. También manifiesta que:

  "- La sospecha de un feto grande no es criterio de atención precoz en una Unidad de Estudio del Bienestar Fetal antes de la semana40, ni de realizar monitorizaciones fetales antes de tiempo, ya que no demuestran mejorar los resultados perinatales, sino que incrementan el número de cesáreas innecesarias (Grado de recomendación A - Nivel de Evidencia I).

  - Por otra parte, la constatación de un feto grande para la edad gestacional no es indicación de finalización del embarazo antes de tiempo, porque no mejora los resultados perinatales. Únicamente hay recomendaciones acerca de la vía de parto en casos de macrosomía fetal (fetos mayores de 5000 gr. en madres no diabéticas y de 4500 gr. en madres diabéticas). No era el caso de x, ya que el feto pesó 4390 gr. y la gestante no era diabética.

  - Queda expuesto, por tanto, el modo de proceder citando a x cuando le correspondía. Decir en el Fax de remisión que "el Ginecólogo de la UGA recomienda hacer monitores pronto por si se adelanta el parto" es un comentario no basado en ningún protocolo médico:

• Los monitores no sirven para valorar cuando se va a poner de parto una gestante. Sólo para valorar el grado de insuficiencia placentaria en el feto. No indicados en el caso que exponemos antes de la 40ª semana.

• La UGA del Infante tiene cardiotocógrafos disponibles en el Centro. No hace falta remitir a la Arrixaca a la paciente para hacer monitor alguno.

• Tuviera o no tuviera contracciones en el monitor, la conducta iba a ser la misma: expectante, o sea, dejar que el parto evolucione con normalidad, ya que un feto grande no es criterio de cambiar la vía del parto ni inducirlo antes de tiempo.

  Una vez aclarada la circunstancia de la cita correcta de la paciente en la UDO, he de manifestar los siguientes comentarios adicionales:

  - La paciente inició parto espontáneamente tras rotura prematura de membranas, con una evolución adecuada del trabajo de parto. No fue una dilatación tórpida, típica de fetos macrosomas.

  - Hubo una ayuda al expulsivo con espátulas, por parte de las Dras. x, y, que cursó sin incidencias. En la toma de decisión ante la instrumentación de un parto acerca del instrumento a elegir, se considera la ventosa como un instrumento con más seguro para la madre que para el feto, mientras que los fórceps o espátulas se consideran más seguros para el feto que para la madre, dentro de unos estándares óptimos de seguridad para ambos. Se tomó la decisión de utilizar el más seguro para el feto.

  - No se produjo en la extracción fetal ningún encajamiento de hombros, complicación asociada a la parálisis braquial, y de frecuente incidencia en la macrosomía fetal.

  - El Pediatra que asistió a la niña tras el nacimiento no objetivó lesión alguna del plexo braquial en el momento del parto".

  Por último, acompaña el informe realizado por la Doctora x, facultativo especialista de Obstetricia y Ginecología el 19 de junio de 2012. En ese documento se expresa que se trataba de una gestación de bajo riesgo aunque llamaban la atención la excesiva ganancia ponderal de la gestante (21,5 kg) y el diagnóstico de intolerancia a los hidratos de carbono (valores de la curva de glucemia 103/223/138/94).

  En relación con ese último dato se explica que tan sólo había un valor alterado, por lo que no cumplía los criterios para el diagnóstico de diabetes gestacional. En ese mismo sentido, se añade que la paciente no cumplía los requisitos para haber sido derivada a la Unidad de Día Obstétrica (UDO) para el control de la gestación antes de lo habitual. De igual forma, se expone que el inicio de parto se produjo espontáneamente tras la rotura prematura de membranas en la semana 39+5 de gestación y que la duración del trabajo de parto fue normal. En el informe se apunta asimismo que:

  "6. En cuanto a la aplicación de espátulas, es un instrumento utilizado para abreviar expulsivo. Se indicó correctamente. De todos los instrumentos posibles que pueden ser utilizados para la extracción fetal (fórceps, ventosa o espátulas), estas últimas son las menos lesivas para el feto, siendo el instrumento de elección en los niños más frágiles, como en los prematuros. La extracción se realizó sin dificultad, no fue difícil ni hubo distocia de hombros.

  7. La plexopatía braquial es relativamente frecuente. Se identifica en 1 de cada 500-1000 nacidos a término (Baskett et al, 2007). Son factores de riesgo el aumento de peso al nacer, especialmente en partos cefálicos difíciles (sobre todo en la distocia de hombros). No es posible prevenir la distocia de hombros ni la plexopatía braquial.

  8. El American College of Obstetricians and Gynecologists define a los lactantes macrosómicos como aquellos cuyo peso al nacer rebase los 4500 gr. (el recién nacido pesó 4390 gr, por lo tanto no cumple criterios de macrosomía). El American College of Obstetricians and Gynecologists (2001) ha sugerido que se considere la práctica de cesárea en aquellas mujeres con un peso fetal estimado por ecografía > o igual a 4500 gr. Los efectos de tal política fueron analizados de manera retrospectiva por Gonen et al (2000) en una población obstétrica general de más de 16.000 mujeres: la cesárea electiva no tuvo efectos notables sobre la incidencia de lesión del plexo braquial. Además Chauhan et al (2005) revisaron las publicaciones y concluyeron que la sospecha ecográfica de macrosomía era muy imprecisa para recomendar la inducción o la cesárea electiva. Es decir:

  - El feto no fue un macrosoma.

  - Aunque se hubiera indicado la realización de una cesárea (aunque no estaba indicada la realización de la misma), la práctica de la cesárea no disminuye la incidencia de parálisis braquial.

  - Por lo tanto se trata de una lesión impredecible e inevitable y por lo tanto no se deben pedir responsabilidades ni de la asistencia previa al parto ni durante el parto, ya que se actuó correctamente en todo momento, según los protocolos establecidos a nivel nacional e internacional".

  SÉPTIMO.- El órgano instructor solicita el 13 de julio de 2012 a la Gerencia del Área VII de Salud que remita una copia de la historia clínica de la reclamante que exista en el Centro de Salud Infante.

  OCTAVO.- Con fecha 10 de agosto de 2012 se presenta un escrito de la parte interesada con la que se adjunta una copia de la historia clínica de la menor afectada que se custodia en el Hospital Sant Joan de Déu, de Barcelona.

  NOVENO.- El 22 de agosto de 2012 se recibe una comunicación del Subdirector Médico del Área VII de Salud con la que adjunta una copia de la historia clínica de atención primaria de la hija de los reclamantes.

  DÉCIMO.- El día 8 de octubre de 2012 se solicita de la Gerencia del Área de Salud VII que remita una copia de la historia clínica de atención primaria que obre en el Centro de Salud Infante y, en concreto, del seguimiento del embarazo de la peticionaria (madre de la menor) realizado por la matrona. De igual forma, se demanda que se aporte una copia del fax que fue enviado el 28 de septiembre de 2007 a la Unidad de Día Obstétrica.

  Con fecha 12 de noviembre de 2012 se recibe la copia de la historia clínica requerida.

  UNDÉCIMO.- El 3 de diciembre de 2012 se solicita a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria que la Inspección Médica emita un informe valorativo de la reclamación formulada y se remite una copia del expediente administrativo a la compañía aseguradora del Servicio consultante.

  DUODÉCIMO.- El 7 de julio de 2015 se recibe una comunicación de la citada Subdirección General con la que se aporta el informe valorativo emitido por la Inspección Médica el 25 de junio de 2015. Después de ofrecer una exposición de los hechos y de efectuar un juicio crítico, se formulan las siguientes conclusiones:

  "1. No hubo buena práctica en el seguimiento del embarazo de x. No se descartó que presentara diabetes gestacional tardía, ni se evaluó de manera adecuada el crecimiento fetal.

  2. No se realizó la profilaxis adecuada de feto macrosómico, hubo una ganancia ponderal excesiva y no se puede asegurar que llevara un adecuado control metabólico de la glucemia.

  3. El diagnóstico de macrosomía fetal está sujeto a errores y la precisión de la ecografía disminuye a medida que aumenta el peso fetal, pero se daban factores de riesgo para feto macrosoma que no se tuvieron en cuenta.

  4. La definición de feto macrosoma no es compartida por toda la comunidad científica, tampoco lo es la actitud obstétrica ante el mismo.

  5. Cuando la paciente se pone de parto no consta que se barajara la posibilidad de que se tratara de un feto grande. Conociendo el peso real de la niña al nacer (<4500g) no hubiera estado indicada una cesárea electiva para la mayoría de los autores.

  6. El parto transcurrió dentro de la normalidad, fue un parto instrumental con espátulas lo que se asocia a mayor proporción de PBO. No presentó distocia de hombros. La niña presentó una PBO izquierda al nacer. Se daban varios de los factores de riesgo que se asocian a la misma.

  7. A pesar de lo anterior no se puede concluir que con otro tipo de actitud obstétrica se hubiera obtenido un resultado diferente.

  8. Tanto el diagnóstico como el tratamiento de la PBO que presentó la niña x, fue adecuado al buen hacer".

  DECIMOTERCERO.- Con fechas 15 de octubre de 2015 y 18 de febrero de 2016, respectivamente, se confiere a los reclamantes y a la compañía aseguradora -- el correspondiente trámite de audiencia a los efectos de que puedan formular las alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que tengan por convenientes.

  DECIMOCUARTO.- La parte reclamante presenta un escrito el 2 de noviembre de 2015 en el que alega que, de acuerdo con lo que se señala en el informe de la Inspección Médica, no hubo una buena práctica en el seguimiento del embarazo y que no se realizó una profilaxis adecuada de feto macrosómico. Además, apunta que no se tuvieron en cuenta los factores de riesgo observados.

  De otro lado, manifiesta que el hecho de que en ese tipo de partos se empleen espátulas incrementa la probabilidad de que se produzca una parálisis braquial obstétrica. Por ese motivo expresa su consideración de que una buena práctica hubiera evitado el uso de ese instrumental y el resultado final que se produjo.

  DECIMOQUINTO.- Obra en el expediente un escrito suscrito por el Departamento de Siniestros y Asesoría Jurídica de -- el 7 de marzo de 2016 en el que, con reiteración de lo que se expuso en otras comunicaciones anteriores de esa compañía fechadas el 10 de mayo de 2012 y el 30 de diciembre de 2015, se pone de manifiesto que la reclamación no se encuentra cubierta por la póliza suscrita con el Servicio consultante, dado que el hecho dañoso se produjo fuera del ámbito temporal que en ella se contempla. Como consecuencia de lo expuesto, se informa de que a la aseguradora no le corresponde atender el siniestro ni las consecuencias económicas que pudieran derivarse de él.

  DECIMOSEXTO.- El día 8 de marzo de 2016 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, por considerar que la acción para reclamar se encontraba prescrita cuando se interpuso y, en todo caso, por no concurrir la relación de causalidad que debe existir entre la actuación médica prestada por los servicios sanitarios públicos y los daños por los que se reclama.

   Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este Consejo Jurídico el pasado 16 de marzo de 2016.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

  PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con los artículos 142.3 LPAC y 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).

  SEGUNDA.- Legitimación, procedimiento y régimen jurídico aplicable.

  I. En relación con los daños derivados de la deficiente asistencia sanitaria en el parto que se alega, se reconoce a los padres reclamantes la condición de interesados ya que ostentan la representación legal de su hija menor de edad, extremo que acreditan con una certificación literal de nacimiento expedida por el Registro Civil de Murcia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 162 del Código Civil.

  Respecto de los daños morales por los que parece que reclaman, también se advierte que concurre en ellos la condición de interesados.

  La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.

  II. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado en exceso el plazo de tramitación del procedimiento al que se refiere el artículo 13.3 RRP, dado que se ha debido esperar a que la Inspección Médica evacuara su informe.

  De otro lado, cabe realizar alguna consideración acerca del defecto de representación que se advierte en el presente procedimiento, desde el momento en que no se acreditó cumplidamente esa circunstancia por el letrado compareciente, sino que se debía deducir de lo que se pone de manifiesto en el Segundo Otrosí Digo del escrito de reclamación, como ya se dejó apuntado al final del Antecedente primero de este Dictamen.

  Acerca de la falta de prueba de la representación, ya tuvo oportunidad de señalar el Consejo de Estado en su Memoria del año 2005 que es criterio consolidado de ese Alto Cuerpo consultivo (Dictámenes núms. 2.696/1996, 5.080/1997, 5.201/1997 y 1.834/2005), que su acreditación no es una cuestión adjetiva, sino un requisito sustantivo, por cuanto justifica la intervención en el procedimiento administrativo de un tercero en nombre de un interesado.

  Por su parte, este Consejo Jurídico también ha recordado acerca de esta cuestión, en varios Dictámenes recientes, que el artículo 32 LPAC establecía que, para formular solicitudes en nombre de otra persona, debía acreditarse la representación por cualquier medio válido en derecho que dejase constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia personal del interesado. De ello se deduce que, en aquellos supuestos en que la comparecencia personal del legitimado no se hubiese producido, debía requerirse la aportación de un documento (preferentemente, de carácter notarial) que permitiera dejar constancia de que se había producido un acto expreso de apoderamiento a favor de la persona que deducía la reclamación, de acuerdo con lo que se establecía en el artículo 71.1 LPAC.

  III. En cuanto al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC 2015) y que este nuevo Cuerpo legal y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

  Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPAC 2015 dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor, sino que se regirán por la normativa anterior. De conformidad con ello, el régimen legal que resulta aplicable en este caso es el que se contenía en la LPAC.

  TERCERA.- Acerca de la prescripción de la acción de resarcimiento: inexistencia.

  La propuesta de resolución elevada, aunque entra con posterioridad a analizar el fondo de la cuestión sometida a consulta, advierte que la reclamación se habría presentado fuera del plazo de un año previsto en el artículo 142.5 in fine LPAC, que establecía que "En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

  Dado que en este caso nos encontramos en presencia de un daño que, aunque fuese de carácter permanente, podía experimentar algún tipo de evolución favorable con el transcurso del tiempo y la implantación de un tratamiento físico adecuado, se hacía necesario esperar a que se produjese la estabilización de las lesiones y se pudiera determinar el alcance definitivo del daño producido. Desde el momento en que ello tuvo lugar comenzó a transcurrir, por tanto, el plazo para interponer la acción de reclamación en virtud del conocido principio de la actio nata (actio nondum nata non praescribitur) contemplado en el artículo 1969 del Código Civil, que establece que el plazo de prescripción comienza a correr desde que la acción puede ejercitarse, es decir, cuando se conocen los elementos que permiten su ejercicio y, concretamente, la extensión del daño y la circunstancia de su ilegitimidad.

  Según se razona en la referida propuesta, la hija de los reclamantes fue diagnosticada de parálisis braquial obstétrica en el momento de su nacimiento y fue remitida al Hospital de Sant Joan de Déu, donde fue intervenida el 25 de enero de 2010 y donde se le dio el alta hospitalaria el día 27 siguiente.

  Más adelante, el 2 de marzo de 2011 (folio 23 del expediente administrativo), se le realizó un último control en ese centro hospitalario de Barcelona y en el informe correspondiente se hizo constar que "actualmente está reinervando en el último control en consultas, presenta una abducción de 120º y flexión de codo M3 y llega bien a la boca".

  La instructora del procedimiento considera que las secuelas que presenta la menor ya se encontraban estabilizadas en ese momento y entiende, en consecuencia, que la acción para reclamar -que se presentó el 2 de abril de 2012- habría prescrito y que se debería desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial por ese motivo.

  Sin embargo, este Órgano consultivo no puede compartir ese criterio pues resulta evidente que en el momento en el que la hija de los interesados se sometió a ese último control, en el centro de referencia de Barcelona, todavía no se había producido la referida estabilización de las secuelas, puesto que se estaba produciendo el proceso de reinervación al que se hace mención en el informe.

  Ello conduce a que se deba entender que, en el presente caso y como sostienen los reclamantes, el momento inicial para el ejercicio de la acción se situó en el día 8 de abril de 2011, que es cuando el Doctor x, del Servicio de Rehabilitación del Hospital Reina Sofía, emitió un informe (folios 21 y 101) en el que expuso las secuelas que presentaba en ese momento, y que ya se podían consideran plenamente estabilizadas. Fue a partir de esa fecha, por tanto, cuando los padres tuvieron conocimiento del alcance de las secuelas que sufría su hija y estuvieron en condiciones de plantear la correspondiente solicitud de resarcimiento.

  Se debe insistir de nuevo en la circunstancia de que la reclamación se formuló el 2 de abril de 2012 y se tiene que apreciar, por tanto, que la acción de resarcimiento resultaba viable en ese momento y que, en consecuencia, la temporaneidad de la solicitud de indemnización era clara y evidente.

  Por otro lado, se hace necesario formular una observación adicional en relación con esta cuestión, que coincide con lo que ya se expuso en el Dictamen de este Consejo Jurídico núm. 54/2016, de 29 de febrero.

  Así, ya se ha puesto de manifiesto en los Antecedentes de este Dictamen que los interesados presentaron un escrito inicial en el mes de octubre de 2008 en el que expresaban su intención de interponer reclamación por los hechos ocurridos y que interrumpían la prescripción de esa acción, dado que la niña se encontraba en tratamiento por las lesiones sufridas. Más adelante presentaron otros dos escritos, en los meses de octubre de 2009 y 2010 -obsérvese que no se habría presentado ningún escrito en el año 2011, por lo que de acuerdo con la tesis que sostienen sí que se habría producido la prescripción que pretendían evitar- en los que reiteraban su intención de formular la referida reclamación y exponían que realizaban esas comunicaciones a los meros efectos de interrumpir la prescripción de la acción de reclamación. Su intención, por lo tanto, no era otra que la de tratar de mantener abierta a su mera voluntad la vía de la responsabilidad patrimonial hasta que llegasen a interponer la reclamación correspondiente.

  Pues bien, se debe recordar que el régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración establece unas exigencias de carácter procedimental entre las que se encuentra la necesidad de que la acción de reclamación se ejercite dentro del plazo legalmente establecido. En este sentido el mencionado artículo 142.5 LPAC determina que "El derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo".

   Como se apunta en la Memoria del Consejo de Estado del año 2005, "la acción para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración pública tiene una limitación temporal y ha de ejercitarse en el plazo de prescripción de un año a contar desde el hecho desencadenante de las consecuencias dañosas. Tal plazo no es puramente formal o procedimental, sino que se trata de un plazo de prescripción, lo que supone (...) que el no ejercicio de la acción dentro del mismo producirá el efecto de la extinción del derecho material a la indemnización".

   Y como señala ese Alto Cuerpo consultivo en su Dictamen de 22 de junio de 2006, citando uno anterior, "el plazo es de orden público y no es susceptible de ser interrumpido a voluntad por el propio interesado ni de mantenerse suspendido o abierto". A ello debe añadirse, como se expresa asimismo en la Memoria antes citada, que esa interpretación es la única conforme con las exigencias de la buena fe y de interdicción del abuso de derecho (art. 7 del Código Civil) pues, de lo contrario, los plazos de prescripción para reclamar por esta vía serían susceptibles de un uso fraudulento. Como claramente reconoce el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de julio de 1992 "no ofrece duda alguna que la reclamación correspondiente debe producirse ante la Administración en el plazo de un año a contar del momento en que se causó el daño".

   Esa es la explicación de que no se pueda atribuir ningún efecto interruptivo de la prescripción de la acción de reclamación a todas aquellas declaraciones o manifestaciones de los interesados que pretendan producir ese efecto, puesto que el plazo contemplado por la Ley, que es de orden público, queda fuera de su poder de disposición y por tanto no puede quedar abierto o suspendido a su única voluntad o conveniencia. Por el contrario, el carácter taxativo de esta exigencia procedimental impone a los perjudicados la obligación de tener que deducir sus pretensiones resarcitorias dentro del plazo señalado y provoca como reacción que se deba declarar la desestimación en los supuestos en los que se plantee de manera extemporánea.

  CUARTA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.

  La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

  Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

  1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

  2.  Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

  3.  Ausencia de fuerza mayor.

  4.  Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

  Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

  La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

  En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

  La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso- Administrativo de 1 de marzo de 1999).

  QUINTA.- Sobre el fondo del asunto.

  Como ya se ha expuesto anterioridad, los reclamantes manifiestan en su reclamación que desde el segundo trimestre de gestación se disponía de ciertos indicadores que permitían entender que el parto pudiera no ser normal y que, sin embargo, no se tuvieron en cuenta para tratar de evitar la lesión que desafortunadamente se produjo. Aunque no lo exponen con total claridad, se deduce que entienden que en este caso se debía haber realizado una cesárea.

  Sin embargo, los interesados no aportan ninguna prueba, principalmente de carácter pericial, de que exista una relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario (en relación particular con la asistencia al parto) y la lesión permanente del plexo braquial que padece su hija, ni de que la actuación de los profesionales sanitarios que le atendieron no fuera conforme con una recta praxis médica. Y ello, a pesar de que, de acuerdo con lo que se dispone en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, les corresponde la carga de desarrollar esa actividad probatoria para sostener la realidad de su imputación y la pretensión de resarcimiento que han promovido.

  De manera contraria a lo señalado, la Administración sí que ha desarrollado esa actividad probatoria necesaria y ha aportado al procedimiento los informes de los facultativos que atendieron a la reclamante y, de modo particular, el de la Inspección Médica.

  En este último informe se pone de manifiesto que no hubo una buena práctica en el seguimiento del embarazo de la reclamante porque no se descartó que presentara diabetes gestacional tardía ni se evaluó de manera adecuada el crecimiento fetal (Conclusión 1ª).

  Así, se expone en él que se le realizó la prueba de sobrecarga oral de glucosa (SOG) que ofreció como resultado un único valor alterado (223), el referente a la intolerancia a los hidratos de carbono. Lo aconsejable entonces hubiera sido repetirlo en dos o tres semanas para descartar una diabetes gestacional de aparición tardía. Sin embargo, no figura en la historia clínica ningún otro dato analítico acerca de esta cuestión. Por lo tanto, considera la Inspectora que no se actuó de acuerdo con los protocolos y que no se descartó la posibilidad de que la interesada desarrollara ese tipo de diabetes.

  Por otro lado, tampoco se tuvo en cuenta que se había producido un aumento del peso fetal, que fue estimado en 2.800 gramos mediante ecografía en la semana 33+5 de gestación. De ese modo, el peso estimado era superior al que se corresponde con el percentil 90 y tampoco se actuó en consecuencia, pues lo normal hubiese sido haber repetido la ecografía ante la sospecha de macrosomía fetal.

  De igual modo, se explica en el informe valorativo de la Inspección Médica que la profilaxis de los fetos macrosómicos consiste en controlar adecuadamente todas las formas de diabetes (la pregestacional y la gestacional) y en evitar una ganancia excesiva peso en el embarazo, que se produjo en este caso (Conclusión 2ª). Por esa razón, se entiende que existían factores de riesgo evidentes de posible macrosomía.

  De conformidad con lo que se acaba de poner de manifiesto, resulta evidente que la peticionaria presentó en el embarazo cuanto menos una intolerancia a la glucosa, una ganancia ponderal excesiva y que no se repitió la ecografía ante el indicio de alto peso fetal. No hay nada recogido en la historia clínica de la reclamante acerca de la posibilidad de que pudiera tratarse de un feto macrosómico al iniciarse el parto y, por lo tanto, no se tuvieron en cuenta esos riesgos (Conclusión 3ª).

  A pesar de ello, conviene analizar cuál hubiera sido la actitud médica que se hubiera debido adoptar ante esa posible situación de sospecha.

  En el informe de la Inspección Médica se explica que en el manejo de la macrosomía fetal existe una gran disparidad de criterios entre los diferentes expertos y entre las diferentes asociaciones ginecológicas, sin que exista un consenso claro acerca de la decisión que se debe adoptar, por lo que la situación real es que cada ginecólogo actúa según su criterio y de acuerdo con su experiencia.

  También se apunta que el American College of Obstetricians and Gynecologists (ACOG) se refiere a tres niveles de evidencia. De acuerdo con el primer nivel de evidencia, el "A", el diagnostico de macrosomía es impreciso y la ecografía tiene una sensibilidad similar a la exploración física. Sin embargo, en el nivel de evidencia B, la sospecha de macrosomía no es indicación de inducción programada al parto (para evitar que el feto crezca más). Se debe intentar el parto por vía vaginal en fetos con peso estimado inferior a 5.000 gramos sin factores de riesgo y realizar una cesárea en fetos de más de 4.500 gramos y sospecha de desproporción pélvico cefálica. Ante un nivel de evidencia C se debe realizar una cesárea electiva en madres diabéticas con fetos de más de 4.500 gramos y en no diabéticas con fetos de más de 5.000 gramos. A pesar de ello, la cesárea anterior no impide el parto vaginal en estas pacientes.

  No obstante, se pone de manifiesto en el informe valorativo que esas cifras son rebatidas por ciertos autores, en algunos capítulos de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) y en protocolos hospitalarios (Clinic y Manacor) que hablan de cesárea electiva en madres diabéticas con fetos de más de 4.000 gramos y en no diabéticas con fetos mayores de 4.500. En la última guía sobre distocia de hombros de la SEGO publicada en 2015 se recomienda practicar una cesárea electiva cuando el peso fetal estimado en mujeres diabéticas sea mayor de 4.500 gramos (lo que coincide con lo que sugiere el ACOG).

  La Inspección Médica advierte que todos los razonamientos que lleva a cabo en su análisis se basan en el conocimiento de que el peso real de la niña cuando nació fue de 4.390 gramos, y no en relación con el que se pudo sospechar en ese momento, y que de acuerdo con ese primer dato, esto es, el que se produjo en la realidad, no hubiera estado indicada la cesárea electiva para la mayoría de los autores (Conclusión 5ª).

  En cualquier caso, y como se ha destacado con anterioridad, el parto instrumental no está contraindicado en casos de sospecha de macrosomía. Además, en el parto del que aquí se trata la extracción no fue difícil y no hubo distocia de hombros, pero sí es cierto que en la fase expulsiva se utilizaron espátulas, que se asocian en algunos casos con complicaciones de parálisis braquiales, debido a la compresión directa que las extremidades de ese instrumento pueden producir sobre las raíces cervicales de los bebés. Pese a ello, no se ha acreditado que en el supuesto de hecho que aquí se analiza se produjera esa afectación de las raíces nerviosas ni mucho menos se ha evidenciado que se llevara a efecto esta fase del parto de manera negligente o contraria a la buena práctica médica.

  En el informe valorativo se expone de igual modo que la incidencia de la parálisis del plexo braquial neonatal no ha disminuido a lo largo de las últimas tres décadas, pese a la mejora de las técnicas obstétricas y a la mayor proporción de cesáreas, estimándose entre el 0,6 y el 2,6 de cada 1.000 nacidos. También se destaca que hasta hace relativamente poco se daba por sentado que la causa de la parálisis braquial obstétrica (PBO) se producía por el estiramiento del plexo braquial en el momento del parto pero que, no obstante, la falta de asociación con la distocia de hombros y con la macrosomía fetal en múltiples casos y la presencia de ella en cesáreas no traumáticas, ha hecho que hoy se considere que la PBO responde a diferentes mecanismos etiopatogénicos no bien definidos en algunos casos. En este sentido, se apunta en el informe del Servicio de Ginecología y Obstetricia que se trata de una lesión impredecible e inevitable (Antecedente sexto de este Dictamen).

  Eso conduce a la Inspección Médica a considerar que, a pesar de lo anterior, no se pueda concluir que con otro tipo de actitud obstétrica se hubiera obtenido un resultado diferente (Conclusión 7ª). En relación con ello se expone asimismo en el informe del Servicio médico citado que aunque se hubiera indicado la realización de una cesárea -que no lo estaba, según se ha explicado-, su práctica no disminuye la incidencia de parálisis braquial.

  Por otra parte, en relación con el diagnóstico de la parálisis braquial y el tratamiento rehabilitador y el seguimiento que se le dispensó a la menor se considera que fue adecuado a la buena praxis médica (Conclusión 8ª).

  Por último, a pesar de haberlo reclamado, no se ha explicado en la solicitud de indemnización en qué pudo consistir el daño moral que los interesados dicen haber sufrido ni han ofrecido ninguna prueba de ello ni han aportado los elementos necesarios para efectuar su valoración, por lo que no cabe sino considerar que debe ser objeto de desestimación.

  Como conclusión cabe entender que no ha resultado acreditado que los profesionales sanitarios actuaran de modo negligente o con infracción de la lex artis en el momento del parto, de modo que no puede establecerse ninguna relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño alegado, cuya antijuridicidad tampoco ha quedado demostrada. Por esa razón, no procede declarar que la Administración Regional haya incurrido en un supuesto de responsabilidad extracontractual que deba ser objeto de resarcimiento.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

  PRIMERA.- Debe considerarse que la acción de resarcimiento no se encontraba prescrita cuando fue interpuesta por los interesados ya que no había transcurrido el plazo de un año que se establece en el artículo 142.5 LPAC, de modo que debe corregirse la propuesta de resolución en ese sentido.

  SEGUNDA.- Por lo demás, se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación presentada por considerar que no concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública sanitaria, de modo concreto la relación de causalidad que debe existir entre el funcionamiento del servicio público sanitario y los daños que se alegan, cuya antijuridicidad tampoco ha quedado demostrada.

  No obstante, V.E. resolverá.