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Dictamen nº 83/2017
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 11 de abril de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad), mediante oficio registrado el día 5 de agosto de 2016, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 247/16), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 19 de mayo de 2014 x, presenta en el registro general de la Delegación del Gobierno en la Región de Murcia una solicitud de indemnización fundamentada en la responsabilidad que incumbe a la Administración de acuerdo con lo que se establece en la -entonces vigente- Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
En la solicitud de indemnización expone que era objeto de seguimiento por quistes de mama de carácter benigno. También explica que el 21 de diciembre de 2012 se produjo un nuevo hallazgo (BIRADS 4C) en la mama izquierda y que se obtuvo un resultado dudoso de malignidad, que requería una confirmación histológica.
Manifiesta que, a pesar de ello, no la citaron para que fuese revisada en consulta. Reclamó entonces en consultas externas, pero destaca que no la citaron hasta octubre de 2013.
El día 23 de ese mes y año le diagnosticaron un carcinoma ductal in situ de mama y el 11 de noviembre siguiente fue valorada en las consultas externas del patología mamaria del Hospital Rafael Méndez, de Lorca. De allí fue remitida a la Unidad de Mama del Hospital Virgen de la Arrixaca, de Murcia, para que se realizase la valoración del tratamiento.
Fue intervenida quirúrgicamente el 8 de enero de 2014 y se encontró que el ganglio centinela informó de benignidad. Fue dada de alta hospitalaria al día siguiente. En el informe anatomopatológico se concluyó que padecía un carcinoma intraductal de grado intermedio con necrosis. Reingresó el 31 de enero porque sufrió un episodio de mastitis (inflamación de la mama) postquirúrgica e infección urinaria. Según expone, en el momento en el que presenta la reclamación se encuentra en tratamiento con radioterapia y sufre otras patologías.
La interesada argumenta que existe relación de causalidad entre las lesiones producidas y el funcionamiento del servicio público, y añade que no existe justificación aparente entre el retraso en el que se incurrió para realizarle la intervención y el estudio anatomopatológico. Considera que padeció el carcinoma como consecuencia de ello y que, por tanto, se hubiera evitado si se hubiera realizado la intervención con prontitud. Añade que está precisando radioterapia y que se encuentra pendiente de la evolución que le permita el tratamiento.
Sin embargo, la interesada no realiza una evaluación económica del daño por el que reclama, sino que entiende que deberá ser resarcida en la cantidad que se acredite en el procedimiento de responsabilidad patrimonial.
Por otro lado, adjunta un informe realizado el 10 de abril de 2014 por x, doctor en Medicina, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología y master en Valoración de Discapacidades y del Daño Corporal, en el que concluye que "Sin justificación aparente se retrasó de forma innecesaria la intervención de la paciente y el estudio anatomopatológico, que dieron como resultado la existencia de un carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda, que está precisando radioterapia y pendiente de evolución del tratamiento. Todo esto es probable que pudiera haberse evitado si se hubiera realizado con prontitud la intervención".
Por último, la peticionaria manifiesta que con la firma del escrito autoriza y confiere su representación al letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Murcia x, quien asimismo suscribe el escrito en señal de conformidad.
SEGUNDO.- El Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dicta una resolución el 10 de junio de 2014 por la que admite a trámite la reclamación de responsabilidad formulada y designa instructora del procedimiento, lo que es debidamente notificado a la reclamante junto con un escrito en el que se contiene la información a la que se hace referencia en el artículo 42.4 LPAC, y en el que se le requiere para que realice la evaluación económica de la solicitud de indemnización.
TERCERO.- Por medio de comunicaciones fechadas ese mismo día 10 de junio se da cuenta de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial a la Dirección los Servicios Jurídicos, a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la correduría de seguros -- con la finalidad de que lo comunique a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud.
CUARTO.- El 16 de junio de 2014 se solicita a las Gerencias de las Áreas de Salud I y III que remitan una copia compulsada de las historias clínicas de la interesada de las que respectivamente dispongan y los informes de los profesionales que le asistieron, relativos a los hechos descritos en la reclamación.
QUINTO.- Obra en el expediente un escrito, fechado el 18 de junio de 2014, remitido por la Dirección de los Servicios Jurídicos en el que se expresa que existen antecedentes judiciales en relación con la citada reclamación patrimonial.
SEXTO.- El 15 de julio de 2014 se recibe una comunicación interior del Director Gerente del Área I de Salud con la que adjunta una copia de la historia clínica de la interesada y una nota interior firmada el 8 de julio por el Dr. x, del Servicio de Cirugía General y Digestiva. A su vez, con esa nota interior se acompaña una copia del informe médico de alta que el referido facultativo realizó el 9 de enero de 2014.
SÉPTIMO.- Con fecha 18 de julio tiene entrada una nota interior del Director Gerente del Área III de Salud con la que se acompaña la copia de la historia clínica de la reclamante y el informe elaborado el 10 de julio por el facultativo especialista de Cirugía General y Aparato Digestivo x. De igual modo, se pone de manifiesto que no consta documentalmente que la paciente reclamara cita, y se añade que la cita fue tramitada por el Servicio de Admisión el 23 de septiembre, y que no se indicó ningún motivo de urgencia o de alerta.
En el referido informe se pone de manifiesto que:
"- La paciente se encontraba en seguimiento por patología benigna de mama fuera [de] rango de edad de cribado poblacional de cáncer de mama.
En estudio mamográfico solicitado desde consulta externa de mama y realizado el 21-12-12 se aprecian: Sobre el área de mayor densidad en el cuadrante superoexterno de la mama izquierda, existe un grupo de microcalcificaciones de nueva aparición respecto a la última mamografía de 2010. Dado que ecográficamente no se observan lesiones accesibles a punción ecoguiada se aconseja estudio histológico mediante estereotaxia. BIRADS 4.
La paciente no fue citada en la consulta de Cirugía de mama, para ver el resultado de dicha prueba, por motivos que desconocemos, hasta el 02-10-2013. Tampoco se nos avisó desde el servicio de radiodiagnóstico de dichos hallazgos en ningún momento. El 11-10-2013 se realiza informe urgente de solicitud de biopsia guiada por estereotaxia a Servicio de radiología de mama del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca. La biopsia estereotáxica de mama es una prueba diagnóstica de la que no se dispone en este hospital, por lo tanto tiene que ser derivada al Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca (HUVA).
Dicha prueba fue realizada según consta [en] el informe radiológico del HUVA el 18-10-2013 con fecha de informe del 23-10-2013 y refiriendo de asimetría focal de densidad y microfiltraciones sospechosas de malignidad BRIRADS 4c en CSE de MI.
- Posteriormente la paciente fue citada de nuevo en la consulta de Cirugía de mama el 11-11-2013 para ver el resultado de la biopsia realizada en el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca con fecha de salida de informe anatomopatológico el 31-10-2013 y diagnóstico de Carcinoma ductal in situ de mama izquierda. En consulta nos comunicó la paciente que ya había sido presentada en el Comité de mama del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca y que estaba en espera de los estudios preoperatorios. Como protocolo necesario y por ser la paciente candidata a Biopsia selectiva de ganglio centinela (BSGC) se procedió desde consulta a realizar informe de derivación al Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca. La BSGC es una prueba diagnóstica de la que no disponemos en este hospital.
- Posteriormente la paciente es intervenida en HUVA mediante Cirugía conservadora guiada por arpón y BSCG el 08-01-2014. El diagnóstico anatomopatológico definitivo es de Carcinoma intraductal de grado intermedio con necrosis con un índice pronóstico de Van Nuys de 7/12 incluida la edad de la paciente. (Y no un carcinoma ductal infiltrante de mama, como se alega en las conclusiones médico-legales que alega el Dr. x). Dicha diferencia es muy relevante dado que el diagnóstico real es de una lesión preinvasora de grado moderado, es decir tratada a tiempo. Y el carcinoma ductal infiltrante se trataría de un cáncer de mama, que afortunadamente no ha tenido la paciente. El tratamiento con radioterapia está indicado en este tipo de lesión por la edad de la paciente, que aumenta el score pronóstico de Van Nuys".
OCTAVO.- La instructora del procedimiento solicita a la Gerencia del Área III de Salud que remita un informe del Servicio responsable correspondiente en el que se expliquen los motivos por los que la paciente no fue citada en la consulta de cirugía de mama tras la realización del estudio mamográfico de 21 de diciembre de 2012.
El 1 de octubre de 2014 se recibe el informe de x, Jefa de Servicio de Admisión, en el que expone que:
"- La cita fue tramitada por el servicio de admisión en los términos y plazos que vienen siendo habituales en la programación de esta consulta para pacientes sin indicación específica al respecto.
- El servicio de admisión no conoce el resultado de las pruebas que se solicitan a los pacientes del Área, por lo que si no se le demanda por los servicios asistenciales que corresponda la urgencia en la programación de la cita, ésta se lleva a cabo en virtud de las agendas disponibles".
NOVENO.- El órgano instructor del procedimiento solicita el 8 de octubre de 2014 a la referida Gerencia que el Servicio de Radiodiagnóstico explique las razones por las que no avisó al Servicio de Cirugía General de los hallazgos que había realizado.
El 5 de noviembre siguiente se recibe el informe elaborado el 21 de octubre anterior por el Dr. x, Jefe de Sección del Servicio de Radiología del Hospital Rafael Méndez. En él se pone de manifiesto que "Esta paciente fue citada dicho día por el Servicio de citas de este hospital, el cual no depende de nuestro Servicio. El estudio se le realizó dicho día (21/12/2012) por la mañana, siendo informado por el radiólogo Dr. x a las 11,47 del mismo día. Una vez que el Radiólogo concluye el informe, este queda archivado y disponible para el clínico, junto con las imágenes, en la historia clínica electrónica (Selene). En el programa de informes que manejamos (RIS), proporcionado por el SMS, no se contempla sistema de alerta o aviso de hallazgos relevantes, suponemos que el clínico revisa los resultados de las pruebas que ha solicitado, que desde el mismo momento que se concluye el informe ya están disponibles".
DÉCIMO.- El 13 de noviembre de 2014 se requiere de la Subdirección General de Atención al Paciente e Inspección Sanitaria que la Inspección Médica emita un informe valorativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial y se remite una copia del expediente a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud.
UNDÉCIMO.- Obra en el expediente un informe médico-pericial emitido el día 30 de enero de 2015, a instancia de la compañía aseguradora del Servicio consultante, por un médico especialista en Ginecología y Obstetricia en el que, después que se relaten los hechos y de que se describa la praxis aplicable al caso, se concluye que "Si bien se produjo un retraso en el diagnóstico histológico de x, éste no tuvo ninguna repercusión ni en el pronóstico ni en el tratamiento, siendo el resto de las actuaciones médicas correctas y adecuadas a la Lex Artis ad hoc".
DUODÉCIMO.- También forma parte del expediente administrativo una nota interior de la Dirección de los Servicios Jurídicos fechada el 2 de julio de 2015 con la que se acompaña el Decreto dictado el 19 de junio anterior por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en los trámites del procedimiento ordinario núm. 191/2015.
En esa resolución judicial se da cuenta de la interposición, por la representación procesal de la interesada, de un recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Sanidad y Social de 10 de junio de 2014, sobre responsabilidad patrimonial, y se dispone admitirlo a trámite y requerir al citado Departamento para que remita una copia del expediente administrativo, lo que se lleva a cabo en la forma establecida, al tiempo que se emplaza a las partes interesadas en el procedimiento.
El 4 de enero de 2016 se comunica a la Sala que se ha procedido a ampliar la información del procedimiento, por lo que se solicita a la Gerencia del Área III de Salud que remita copia de la historia de Atención Primaria de la interesada y a la mutua colaboradora con la Seguridad Social -- que remita la documentación clínica de la interesada de la que disponga.
El 15 de enero se recibe la documentación solicitada a la mutua y el día 20 siguiente la historia clínica demandada, que se hace llegar a la Inspección Médica y a la empresa aseguradora del Servicio consultante el 27 de enero de 2016 para que sea tenida en cuenta cuando elabore el informe valorativo solicitado o por si resulta necesario efectuar alguna puntualización en el que ya se realizó.
DECIMOTERCERO.- El 25 de febrero de 2016 se recibe una comunicación de la Subdirección General de Atención al Ciudadano, Ordenación e Inspección Sanitaria con la que se aporta el informe valorativo emitido por la Inspección Médica el día 12 de ese mismo mes. Después de ofrecer un relato de los hechos, en dicho documento se contiene un juicio crítico y se formulan las siguientes conclusiones:
"La paciente x de 44 años, intervenida de forma programada el 08/01/2013 de cuadrantectomía superior externa de glándula mamaria izquierda con BSCH (biopsia selectiva de ganglio centinela) informando de benignidad, con diagnóstico de carcinoma intraductal de grado intermedio con necrosis de mama izquierda y recibiendo tratamiento de Radioterapia posquirúrgica hipofraccionada de 40.5 Gy.
1.- Se considera que ha sufrido demora desde la fecha de mamografía 22/12/12 y la fecha en que se interpretan los resultados 02/10/2013 (9 meses y 12 días), habiendo evidencia de que demoras superiores a 6 meses pueden reducir la supervivencia. Sin embargo, el Estadio clínico de la paciente según la clasificación por el AJCC, está encuadrado en Estadio 0 con supervivencia relativa a los 5 años de 88-100%, es el estadio menor para el cáncer de mama.
2.- El resultado de la mamografía del año 2012, no difiere en los resultados con la comparada en octubre de 2013. En ambas mamografías la categoría es BIRADS 4, categoría que indica probable resultado de malignidad que requiere confirmación histológica, con actitud recomendada de biopsia (intervencionista). Por lo que no varía la indicación de la realización de procedimientos invasivos de biopsia y probable resultado de malignidad.
3.- Las microcalcificaciones BIRADS 4 se asocian en un porcentaje importante a cáncer y lesiones de alto riesgo, destacando entre ellas el ductal in situ, lobulillar in situ y ductal infiltrante.
En el caso que nos ocupa el diagnóstico de ductal de grado intermedio, se encuentra dentro de las posibilidades previstas dentro del grado BIRADS 4.
4.- En el tratamiento [de] carcinoma ductal de la paciente está indicada la cirugía conservadora que se hizo (cuadrantectomía) y la radioterapia postcirugía de mama.
Por lo que el tratamiento quirúrgico y radioterápico que ha recibido la paciente está correctamente indicado".
DECIMOCUARTO.- Con fecha 19 de mayo de 2016 se confiere a la reclamante y a la compañía aseguradora el correspondiente trámite de audiencia a los efectos de que puedan formular las alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que tengan por convenientes.
El 21 de junio de 2016 x, letrado de la interesada, presenta un escrito en el que especifica que la paciente tardó 287 días en ser tratada de forma adecuada, lo que implica en todo caso mucho más tiempo en mantener la clínica y empeorar o en su caso iniciar un síndrome ansioso-depresivo, que se inició en el mes de octubre de 2014. En ese sentido, aporta un certificado expedido el 14 de enero de 2016 por la Dra. x, del Centro de Salud Mental de Lorca, en el que expone lo siguiente:
"Paciente que acude a este servicio desde octubre del 2014 siendo diagnosticada de T. adaptativo tipo depresivo (F.43.21; CIE 10). Continúa tratamiento".
También añade que el tratamiento de radioterapia, como consecuencia del retraso, se prolongó de forma importante.
Por último, manifiesta que existen pruebas admitidas por esa misma Administración de que se ha producido un retraso como consecuencia de un error administrativo, y que ello supone un claro supuesto de negligencia ad hoc.
DECIMOQUINTO.- Con fecha 25 de julio de 2016 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación por considerar que no concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública sanitaria.
Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este Consejo Jurídico el pasado 5 de agosto de 2016.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el artículo 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).
SEGUNDA.- Régimen legal aplicable, legitimación, plazo de interposición de la acción de resarcimiento y procedimiento seguido.
I. En cuanto al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC 2015) y que este nuevo Cuerpo legal y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPAC 2015 dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor, que se regirán por la normativa anterior. De conformidad con ello, el régimen legal que resulta aplicable en este caso es el que se contenía en la LPAC.
II. La reclamación ha sido interpuesta por una persona interesada que es quien sufre, según sostiene, los daños personales de carácter físico y psíquico que se le provocaron por el retraso en el que se incurrió a la hora de interpretar (en octubre de 2013) los resultados de una mamografía (BIRADS 4, en grado c), que se le realizó en diciembre de 2012. Se debe recordar que entonces se aconsejó que se llevara a cabo un estudio histológico mediante estereotaxia, por sospecha moderada o alta de malignidad.
La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.
III. En relación con el requisito del plazo, el artículo 142.5 LPAC establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
En el supuesto que nos ocupa, la reclamante considera que el retraso diagnóstico en el que se incurrió motivó que padeciera un carcinoma intraductal in situ en la mama izquierda. Por esa circunstancia, resulta evidente que cuando conoció el 31 de octubre de 2013 el resultado de la biopsia que se le practicó fue consciente del alcance del perjuicio que se le pudo haber causado como consecuencia de esa demora (dies a quo) y de que se podía haber producido una pérdida de oportunidad de tratamiento que no tenía la obligación jurídica de soportar. Además, desde entonces empezó a correr para ella el plazo para interponer la correspondiente acción de resarcimiento, en virtud del principio de la actio nata al que en tantas ocasiones se ha referido este Órgano consultivo.
Por lo tanto, se debe concluir que cuando presentó su reclamación por ese supuesto perjuicio en el mes de mayo de 2014 lo hizo dentro del plazo de un año que establece la Ley y, en consecuencia, de manera temporánea.
En relación con los daños de carácter psíquico a los que se refiere, un trastorno adaptativo de tipo depresivo, hay que destacar que la reclamación se presentó en mayo de 2014, antes por tanto de que se materializara ese supuesto perjuicio en octubre de ese mismo año 2014. En consecuencia, no cabe sino entender que asimismo, de manera claramente anticipada, la acción de resarcimiento se presentó de forma temporánea, dentro del plazo previsto en la Ley.
IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado en exceso el plazo de tramitación del procedimiento al que se refiere el artículo 13.3 RRP.
De otro lado, cabe realizar alguna consideración acerca del defecto de representación que se advierte en el presente procedimiento, desde el momento en que no se acreditó cumplidamente esa circunstancia por el letrado compareciente, sino que se debía deducir de lo que se pone de manifiesto en el Otrosí Digo del escrito de reclamación, como ya se dejó apuntado al final del Antecedente primero de este Dictamen.
Acerca de la falta de prueba de la representación, ya tuvo oportunidad de señalar el Consejo de Estado en su Memoria del año 2005 que es criterio consolidado de ese Alto Cuerpo consultivo (Dictámenes núms. 2.696/1996, 5.080/1997, 5.201/1997 y 1.834/2005), que su acreditación no es una cuestión adjetiva, sino un requisito sustantivo, por cuanto justifica la intervención en el procedimiento administrativo de un tercero en nombre de un interesado.
Por su parte, este Consejo Jurídico también ha recordado acerca de esta cuestión, en varios Dictámenes recientes, que el artículo 32 LPAC establecía que, para formular solicitudes en nombre de otra persona, debía acreditarse la representación por cualquier medio válido en derecho que dejase constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia personal del interesado. De ello se deduce que, en aquellos supuestos en que la comparecencia personal del legitimado no se hubiese producido, debía requerirse la aportación de un documento (preferentemente, de carácter notarial) que permitiera dejar constancia de que se había producido un acto expreso de apoderamiento a favor de la persona que deducía la reclamación, de acuerdo con lo que se establecía en el artículo 71.1 LPAC.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.
2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
3. Ausencia de fuerza mayor.
4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.
Como ya se ha puesto de manifiesto con anterioridad, la interesada formula una solicitud de indemnización porque considera que se le han provocado dos tipos de daños diferentes.
En primer lugar, un carcinoma en la mama izquierda como consecuencia del retraso en que se incurrió a la hora de valorar los resultados de una mamografía, que se correspondían con la categoría BIRADS (Sistema de Informes y Registros de Datos de Imagen de Mama) 4, que se le realizó en diciembre de 2012 y que no se interpretó hasta octubre de 2013. Por esa razón, entiende que se perdió la posibilidad (u oportunidad) de diagnosticar a tiempo el cáncer que padecía y que se le tuvo que realizar entonces una intervención quirúrgica y que tuvo que someterse a un tratamiento de radioterapia que no había concluido cuando presentó la reclamación.
De hecho, en el informe pericial que acompaña con su reclamación -aunque equivocadamente se refiere a un carcinoma ductal infiltrante, cuando debiera decir in situ, como se explica más adelante- se dice que "Todo esto es probable que pudiera haberse evitado si se hubiera realizado con prontitud la intervención".
En segundo lugar, un daño psicológico consistente en un trastorno adaptativo de tipo depresivo.
a) En relación con el primer tipo de daño resulta imprescindible reconocer a la vista de los datos que obran en el expediente administrativo que se produjo un retraso de 9 meses y 12 días entre el momento (diciembre de 2012) en que se le realizó una mamografía que arrojó el resultado BIRADS 4, como ya se ha dicho, y la fecha (octubre de 2013) en la que se interpretaron los resultados y se solicitó la realización lo antes posible de una mamografía, de una ecografía y de una biopsia, lo que constituye a todas luces un mal funcionamiento del servicio público sanitario.
Se debe tener en cuenta, como se explica en el informe de la Inspección Médica, que la categoría 4 del sistema BIRADS denota la necesidad de que se realicen procedimientos intervencionistas (biopsias) ante la sospecha moderada o alta de malignidad de un hallazgo radiológico. En consonancia con ello, se aconsejó en esta ocasión que se realizara un estudio histológico mediante estereotaxia, pero ya se ha dicho que esto se efectuó con el retraso mencionado.
De igual modo, se apunta en el citado informe que hay evidencia de que aunque las demoras relativamente cortas no afectan probablemente al curso clínico de la enfermedad, los retrasos superiores a los 6 meses pueden reducir la supervivencia.
Otra cuestión distinta es que en este supuesto el resultado de la mamografía que se llevó a cabo en diciembre de 2012 (BIRADS 4) y el de la que ya se realizó en octubre de 2013 (BIRADS 4, grado c) coinciden en indicar una categoría radiológica expresiva de malignidad, que requiere un todos los casos una confirmación histológica por medio de procedimientos intervencionistas.
Como se apunta en la conclusión 2ª del informe de la Inspección Médica, el resultado de la mamografía del año 2012 no difiere de los obtenidos en la efectuada en octubre de 2013, por lo que no varía tampoco la indicación de la realización de procedimientos invasivos de biopsia y probable resultado de malignidad. De hecho, como se señala en la conclusión 3ª, las microcalcificaciones en la mama a las que se alude con esa categoría se asocian en un porcentaje importante con cáncer y con lesiones de alto riesgo, y entre ellas con cánceres de tres tipos: ductal in situ, lobulillar in situ y ductal infiltrante.
En esta ocasión, el resultado que ofreció la biopsia fue el de carcinoma intraductal in situ, que es el tipo más común de cáncer no invasivo, es decir, que no se ha propagado fuera del conducto lácteo hacia otros tejidos mamarios circundantes. Por lo tanto, no cabe hablar de cáncer infiltrante, como advierte en su informe el Dr. x (Antecedente séptimo de este Dictamen). La explicación a la equivocación que comete el perito de la peticionaria la ofrece el perito que interviene a instancias de la compañía aseguradora del Servicio consultante, cuando señala en su informe que "Creemos que la confusión que presenta sobre su enfermedad [la reclamante] está basada en un error de transcripción del diagnóstico anatomo patológico en el informe de oncorradioterapia en el que, por error, se hace alusión a un cáncer invasor que no existe, ya que disponemos del informe completo de anatomía patológica".
Como se destaca en la conclusión 4ª del informe de la Inspección Médica, este tipo de cáncer in situ se corresponde con las previsiones propias de la categoría BIRADS 4, y el estadio clínico de la interesada está encuadrado en el nivel 0, que es el menor para el cáncer de mama, con una supervivencia relativa a los 5 años del 88-100%.
Por lo tanto, no se puede entender que el transcurso del tiempo produjera en este supuesto de hecho concreto un empeoramiento o un agravamiento de la situación de la reclamante, ni que se hubiese perdido la oportunidad (o la posibilidad) de haber obtenido una ventaja (la curación o el incremento de la esperanza de supervivencia del paciente) por lo no cabe declarar que se haya producido un daño de ninguna clase que deba ser objeto de indemnización.
De manera contraria, una vez que se obtuvo el resultado de la biopsia se puso en marcha el protocolo correspondiente en tiempo y forma, y se practicó la intervención conservadora que estaba indicada (resección local o cuadrantectomía). En este mismo sentido, se sometió a la interesada a radioterapia postcirugía de la mama, porque reduce la tasa de recidivas locales y porque mejora la tasa de supervivencia y el riesgo ipsilateral de carcinoma infiltrante y no infiltrante.
Además, debido a la edad de la paciente (44 años), la estrategia terapéutica que se siguió con ella se ajustó a los criterios pronósticos del índice Van Nuys. Puesto que alcanzó una puntuación de 7 puntos sobre 12, el tratamiento de elección era el quirúrgico conservador con radiología postoperatoria. Como se indica en el informe de la Inspección Médica, estaría siempre indicada la radioterapia y en ello coincide el informe del Dr. x.
Así, se concluye en el informe de la Inspección Médica (4ª) que en el tratamiento de carcinoma ductal de la paciente está indicada la cirugía conservadora que se hizo (cuadrantectomía) y la radioterapia postcirugía de mama que se indicó, y por ello se entiende que el tratamiento quirúrgico y radioterápico que la interesada recibió estaba correctamente indicado.
Por lo tanto, no cabe sostener que aunque se hubiera confirmado antes el diagnóstico de carcinoma intraductal in situ no se hubiera tenido que someter la peticionaria al tratamiento quirúrgico y radioterápico mencionado, sino que se debe entender que se le hubiera aplicado en todo caso. De ese modo, hay que señalar que la única lesión posible que se hubiera podido causar a la reclamante hubiera consistido en la pérdida de la oportunidad que se hubiera producido si se hubiera provocado por esa dilación un empeoramiento o agravamiento de su situación inicial. Sin embargo, como ello no ha sido así, no resulta posible considerar que se haya producido este daño, como ya se ha señalado.
Como explica el perito médico en su informe "Efectivamente existe un retraso de unos meses desde la primera sospecha diagnóstica por imagen, que no se explican en la historia clínica consultada, pero que debido al tipo de enfermedad (carcinoma ductal "in situ") no tuvieron ninguna repercusión en el diagnóstico definitivo ni en el tratamiento correcto de la tumoración. La lesión se mantuvo siempre dentro de lo que denominamos "carcinoma ductal in situ" es decir no invasivo, sin alterarse el pronóstico ni las indicaciones de tratamiento que en todo momento dependieron de las características biológicas del tumor.
x no sufrió a lo largo de este proceso ninguna pérdida de oportunidad de tratamiento ni empeoramiento de su pronóstico, respecto a la enfermedad que se le diagnosticó y trató de forma absolutamente correcta y acorde a la más estricta lex artis ad hoc. Sufrió un retraso en la confirmación histológica del diagnóstico de su enfermedad que no alteró, ni siquiera mínimamente, su pronóstico o su tratamiento definitivo".
b) Acerca del segundo tipo de daño que se alega, esto es, el psicológico, resulta necesario advertir que la reclamante no ha acreditado que el trastorno adaptativo al que se refiere guarde relación alguna con la situación de incertidumbre, de zozobra o de miedo que pudo provocarle la dilación en la que se incurrió para interpretar el resultado de la prueba mamográfica que se le practicó en diciembre de 2012.
Como es conocido, este tipo de trastornos se producen como consecuencia de un cambio significativo en la vida de una persona o de un acontecimiento particularmente estresante, y le originan una situación manifiesta de malestar y de alteración emocional que causan un deterioro significativo de sus habilidades familiares, sociales y profesionales o laborales. Sin embargo, y como decimos, no se ha justificado en este caso la causa o el motivo que pudiera haberlo provocado y, de modo particular, que estuviera motivado por una situación de ansiedad que hubiera experimentado la reclamante como consecuencia del retraso mencionado.
De igual modo, se debe tener en cuenta que en el informe del Centro de Salud Mental de Lorca se especifica que la interesada acude a ese Servicio desde el mes de octubre de 2014 y, por lo tanto, después de que se le realizara en enero de ese año la intervención quirúrgica indicada (cuadrantectomía) y de que comenzara a someterse a sesiones de radioterapia. Quizá fuera esperable que ese trastorno se manifestara dentro del período de espera de poco más de nueve meses al que se ha hecho mención, pero resulta lógico que se exija, si aparece un año después de que se estudiara la mamografía, que se acredite debidamente la relación de causalidad que pueda existir entre esa alteración psíquica y esa probable situación de stress, lo que no se ha llevado a cabo en este supuesto de hecho concreto.
Por último, no resulta ocioso señalar que la constatación de que se padece un cáncer, y de que resulta necesario someterse a una cirugía conservadora y a un tratamiento de radioterapia posterior, puede provocar en cualquier persona una alteración de su estado psíquico. Lo que se debe destacar es que en ese supuesto el daño psicológico no puede ser considerado antijurídico, es decir, que no se tenga la obligación jurídica de soportarlo, pues constituiría una consecuencia de la afección médica principal que se padece, y no estaría provocado -de manera autónoma- por ningún mal funcionamiento de la Administración sanitaria, lo que impediría que se considerara como un daño indemnizable.
De conformidad con lo que se ha expuesto, procede declarar que, aunque se produjo un retraso manifiesto en el diagnóstico histológico del cáncer que padecía la reclamante, no se agravó o empeoró su situación inicial ni se perdió la posibilidad (u oportunidad) de aplicar el tratamiento médico indicado en ese caso, por lo que no cabe entender que se haya producido un daño real y efectivo que deba ser indemnizado.
Además, la reclamante no valora su pretensión.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación formulada por entender que no concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración y, de modo concreto, la existencia de un daño real y efectivo que deba ser objeto de resarcimiento.
No obstante, V.E. resolverá.
