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Dictamen 85/2017
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 11 de abril de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad), mediante oficio registrado el día 1 de julio de 2016, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 201/16), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 27 de diciembre de 2011, x presenta reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Servicio Murciano de Salud por los siguientes hechos, según describe:
1º) En marzo de 2011 se quedó embarazada y el seguimiento de su gestación se realizó en las consultas de Obstetricia del Hospital General Universitario Santa Lucía, de Cartagena. Durante dicho periodo se sometió a las prescripciones establecidas por ese servicio, así como a las pruebas médicas y analíticas que en él se le mandaron. Acompaña copia de su historia clínica en las consultas de Obstetricia y Ginecología del referido Hospital.
2º) El día 29 de noviembre de 2011 nació su hija afectada por el síndrome de Down, acompañando copias del informe de alta médica emitida tras el parto, así como de la cartilla de salud de la embarazada.
En los informes que se emitieron sobre la evolución del embarazo y el estado del feto se reflejaba que todo transcurría con normalidad y en ninguno de ellos se aludía a la patología que afectaba a su hija.
Por lo tanto, sostiene, que en ninguna de las pruebas médicas que se le practicaron durante su gestación en el citado servicio se diagnosticó la patología que padecía la niña, ni tampoco se le informó de que existía la posibilidad de someterse a otras pruebas diagnósticas distintas mediante las que se pudieran advertir las posibles deficiencias o malformaciones que podía padecer el feto. Además el embarazo se desarrolló cuando tenía treinta y cuatro años de edad (34 años), es decir, cerca del límite de edad en el que se prescribe la prueba diagnóstica de la amniocentesis para determinar la existencia de alguna anormalidad fetal; razón por la que se le debió de prescribir la misma.
En opinión de la reclamante, si se hubiera realizado un adecuado seguimiento de su embarazo se habría diagnosticado a tiempo el síndrome de Down que afectaba a su hija, lo que le hubiera otorgado la oportunidad bien de prepararse para un alumbramiento que no resultaba sencillo por la carga psicológica que conllevaba, bien de haber tenido la posibilidad de interrumpir el embarazo, si lo hubiera estimado pertinente.
En consecuencia, considera que hubo una defectuosa praxis médica al no prescribirle las pruebas diagnósticas oportunas para determinar las posibles malformaciones del bebé, como la amniocentesis, de cuya posible práctica no se le informó, pues ni siquiera se le apercibió de que su hija podía sufrir malformaciones y de que existían pruebas diagnósticas para, en su caso, advertirlas a tiempo. Por tanto, ella suponía que su gestación se desarrollaba de forma totalmente normal y que su hija no sufría ningún tipo de malformación o deficiencia.
3º) La reclamante manifiesta que en la fecha de interposición de la reclamación de responsabilidad patrimonial se encuentra en tratamiento psicológico (al igual que su marido), a consecuencia de "un trastorno agudo adaptativo y ansioso-depresivo", y a efectos de su acreditación adjunta el informe emitido por la Dra. x, especialista en Psicología adscrita al Servicio Murciano de Salud, en el que se describe su estado mental.
También hace referencia a que existen muchas resoluciones judiciales del orden contencioso-administrativo que han determinado que la omisión de las técnicas de diagnóstico posibles durante el embarazo constituye un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración, pues denota una falta de información imputable a la misma y a sus propios servicios médicos. Además añade que dicha jurisprudencia ha valorado que la mala praxis médica citada era plenamente evaluable, pues existía en dichos casos un más que evidente perjuicio económico. A este respecto cita la sentencia de 10 de enero de 2006, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que en su fundamento de derecho cuarto dispone textualmente lo siguiente: "un seguimiento ecográfico adecuado hubiera llevada a la posibilidad de un diagnóstico del síndrome, en la medida en que no es presumible un rechazo de la paciente a someterse a la amniocentesis cuando el riesgo era del 1% o inferior, y que en tal circunstancia se hubiera podido ofrecer la información completa a fin de que la recurrente estuviera en condiciones de tomar una decisión sobre la interrupción del embarazo, hay que concluir que efectivamente fue aquella defectuosa praxis la desencadenante de una ausencia de información en los términos exigidos por el artículo 10 de la Ley General de Sanidad que situara a la paciente en las exigibles condiciones para decidir sobre la interrupción, o no, de su embarazo". En el fallo de la sentencia citada se dispone estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los demandantes y se condena al Servicio Catalán de Salud a indemnizarles, conjunta y solidariamente, con la cantidad de 360.608 euros, sin costas.
También alude a otras sentencias de 17 de marzo de 2004 de la Sala de lo Contencioso Administrativo (no se concreta el Tribunal) y de 5 de abril del mismo año del Juzgado de ese orden jurisdiccional núm. 4 de Sevilla. En esta última se determina la negligencia de la Administración por no cumplir la obligación de informar a la paciente de la posibilidad de realización de otras pruebas de diagnosis, y también se falla estimar la indemnización solicitada por los demandantes, imputable a la Administración.
Por último, la reclamante imputa una negligente actuación médica al Servicio de Obstetricia del Hospital General Universitario Santa Lucía, por haber vulnerado el procedimiento médico establecido y dejar de practicar las pruebas de diagnóstico establecidas en materia de obstetricia, vulnerando su derecho a la propia autodeterminación sobre su maternidad, y por ello solicita una indemnización por importe de 400.000 euros en atención a los daños sufridos, que considera imputables al Servicio Murciano de Salud.
Mediante Otrosí designa al letrado x a efectos de notificaciones, y a fin de que pueda tomar vista del expediente administrativo.
Como medio de prueba de los hechos expuestos aporta la documentación clínica que obra en los folios 5 a 20 del expediente.
SEGUNDO.- Por el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud se dictó resolución de admisión a trámite el 6 de febrero de 2012, que fue notificada a las partes interesadas, entre ellas a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud, a través de la Correduría de Seguros --.
Asimismo se solicitó a la Gerencia del Área de Salud II (Hospital General Universitario Santa Lucía) copia de la historia clínica de la paciente y de su hija e informes de los facultativos que las atendieron sobre los hechos descritos en la reclamación.
TERCERO.- Desde el precitado Centro Hospitalario se remitió copia de la historia clínica de la reclamante, así como los informes de los facultativos que la asistieron (folios 29 a 73).
CUARTO.- Por la Compañía Aseguradora del Servicio Murciano de Salud, --, se aportó dictamen pericial de un especialista en ginecología y obstetricia, que concluye que la paciente fue al Hospital para el seguimiento de su segundo embarazo y la posterior asistencia al parto; el seguimiento se realizó conforme a las guías y protocolos actuales para el cribaje y diagnóstico de las alteraciones morfológicas o cromosómicas fetales, sin que se dejaran de realizar las pruebas que estaban indicadas a dichos efectos; la embarazada no presentaba, ni previamente ni durante la gestación, ningún factor de riesgo que aconsejara realizar la prueba de la amniocentesis (prueba invasiva cruenta) sin las previas pruebas de cribaje, no constituyendo una indicación para su práctica el mero interés de la paciente; durante la gestación la paciente tenía 34 años, por lo que aún no había alcanzado la edad en la que se considera aconsejable la amniocentesis; durante el embarazo se diagnosticó y trató correctamente una diabetes gestacional, en colaboración con el Servicio de Medicina Interna; el control y la asistencia al parto se realizó conforme a los protocolos más exigentes, sin ninguna complicación, aunque en el momento del nacimiento del recién nacido se le diagnosticó por el Servicio de Neonatología un síndrome de Down; y, por último, que la actuación del control del embarazo y parto fue conforme a la lex artis.
QUINTO.- Solicitado el informe a la Inspección Médica en fecha 30 de abril de 2012 y remitida nueva documentación el 11 julio para la emisión de su parecer, una vez transcurridos tres meses desde la última petición, el órgano instructor acuerda proseguir las actuaciones conforme al protocolo de agilización del procedimiento de responsabilidad patrimonial, aprobado por Acuerdo del Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud, en su sesión de 27 de mayo de 2011.
SEXTO.- Otorgado trámite de audiencia a las partes en el procedimiento, a efectos de que formularan alegaciones y presentaran los documentos que estimaran convenientes, durante dicho periodo la reclamante presentó escrito el 18 de abril de 2013, en el que reiteró lo ya expuesto en la reclamación inicial (folio 92 a 94).
Posteriormente, la interesada presenta nuevo escrito de alegaciones el 19 de septiembre de 2013, en el que expone (folio 95) que en "la cartilla de salud de la embarazada", el matrón encargado del seguimiento del embarazo anotó en rotulador lo siguiente: "no se tramita en Hospital el screening primer trimestre, 29-6-11 desconoce la razón". Concluye que dicha advertencia, resaltada por el propio facultativo, no viene sino a redundar en la evidente mala praxis médica cometida, toda vez que dicha prueba incomprensiblemente no le fue practicada.
SÉPTIMO.- Con fecha 27 de enero de 2014, mediante nota interior del Director Gerente del Área II, se remite la historia clínica de la menor, así como los informes evacuados (folio 96 a 141).
OCTAVO.- A la vista de la nueva documentación clínica sobre la menor remitida por el Servicio de Pediatría del Hospital, se otorgó un nuevo trámite de audiencia a las partes en el procedimiento, a efectos de que formularan alegaciones y presentaran los documentos que estimaran convenientes; durante dicho periodo, la reclamante presentó nuevo escrito de alegaciones (folios 145 a 147) mediante el que se ratifica en los escritos anteriores y manifiesta que del procedimiento resulta acreditado el funcionamiento anormal del servicio público y la relación de causalidad entre la asistencia que se le dispensó durante el embarazo y el síndrome de Down que padece su hija. Volvió a reiterar que dicho mal funcionamiento se desprende de la documentación inicialmente aportada y del escrito de alegaciones anteriormente presentado en el que se hace constar que en la cartilla de salud de la embarazada se anotó como error u omisión, la no práctica del "screening del primer trimestre de gestación". Por último también se ratificó en la referencia a las sentencias citadas en escritos anteriores en las que se fundamenta el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración en supuestos similares.
No se dio traslado de las nuevas alegaciones de la reclamante a la compañía aseguradora y a Inspección Médica, al considerar el órgano instructor que no obraba en las mismas ningún dato nuevo que fuera desconocido para ambos, según refiere.
NOVENO.- La propuesta de resolución, de 20 de mayo de 2014, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial.
DÉCIMO.- Recabado el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, fue evacuado en la sesión de 9 de febrero de 2015 con el número 39/2015, en el sentido de dictaminar desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria porque procedía completar la instrucción en los términos expresados en la Consideración Tercera del Dictamen, que hacía referencia a la necesidad de reiterar la solicitud de informe a la Inspección Médica por los siguientes motivos:
"1. No se han aclarado definitivamente determinados aspectos de la praxis médica, imputados por la reclamante a la asistencia obstétrica recibida del Servicio Murciano de Salud, tales como si la falta de práctica de la prueba de cribaje serológico combinado del primer trimestre de gestación (se anota en la cartilla de salud de la embarazada que "no se tramita en Hospital el screening 1ER trimestre y que se desconoce la razón"), se debió a la culpa exclusiva de la reclamante al desconocer la fecha de la última regla cuando acudió por primera vez a control el 8 de junio de 2011, según sostiene la perito de la compañía aseguradora del Ente Público, o si la tardanza en la realización de la ecografía indicada que se practicó el 29 de junio de 2011 resulta achacable a los servicios públicos sanitarios por falta de coordinación o error, como sostiene la reclamante, puesto que en esa fecha ya no se le podía realizar, dado que el protocolo vigente indica que sólo es válido cuando se realiza la ecografía entre la semana 11 y 13 más 6 días, y cuando se le practicó la ecografía la edad gestacional correspondía a la 15,3 semanas (folios 73 y 85), habiéndose anotado en la cartilla de seguimiento del embarazo en la visita correspondiente al día 8 de junio la semana de gestación 11+ 4 (folio 16). En el caso de que confirmara esta última hipótesis, debe aclararse si la falta de realización pudo producir una pérdida de oportunidad de haber adoptado una decisión, es decir una privación del derecho a decidir, con independencia de que el resultado de esta prueba tenga un porcentaje de errores que deberían igualmente ser valorados por la Inspección, y a los que hicimos referencia en los Dictámenes 331/2013 y 319/2014 de este Consejo.
2. A partir de la aclaración de la cuestión expresada, la Inspección habrá de considerar si la actuación sanitaria se acomodó a los protocolos".
UNDÉCIMO.- De acuerdo con el anterior Dictamen, el 18 de mayo de 2015 se evacuó informe por la Inspección Médica que alcanza la siguiente conclusión:
"A la paciente no se le realizó el cribado combinado del primer trimestre por estar de más de 13 semanas y 6 días de gestación en el momento en que acudió a la realización de la ecografía. Este retraso y, por tanto, la no realización del cribado cabe atribuirlo a una inadecuada planificación de la cita para la ecografía del primer trimestre por el Servicio Público de Salud.
Tras la no realización del cribado se cumplió con lo previsto en los protocolos de diagnóstico prenatal para estas situaciones:
-No se propuso amniocentesis al no estar indicada por criterio de edad.
-Si estaba indicada y se realizó la ecografía morfológica entre la semanas 18 y 22, con resultado de normalidad".
Con el informe emitido, Inspección Médica aportó más documentación clínica de la paciente (folios 193 a 213).
DUODÉCIMO.- Al obrar nueva documentación en el expediente, se otorgó un nuevo trámite de audiencia a las partes en el procedimiento a efectos de que formularan alegaciones y presentaran los documentos que estimaran convenientes; durante dicho periodo, la reclamante presentó nuevo escrito de alegaciones (folios 217 a 221) en el que expone que de las conclusiones del informe emitido por Inspección Médica se desprende que ha existido mala praxis en el control de la gestación de su hija, ya que no se le realizó el cribado combinado del primer trimestre por estar de más de 13 semanas y 6 días de gestación cuando la citaron para realizarle la ecografía. Según el citado órgano administrativo, la no realización de dicha prueba se debió a una inadecuada planificación de la cita para la ecografía del primer trimestre por el Servicio Murciano de Salud. A este respecto la reclamante expone que pese a conocer el Servicio Murciano de Salud y sus facultativos el nivel de gestación fue citada en el Servicio de Obstetricia el 29 de junio de 2011, tres semanas después, de modo que se le impidió a la paciente la posibilidad de que le fuera practicado el screenig combinado del primer trimestre, toda vez que concretar la cita en dicha fecha suponía que la gestación alcanzara las 15 semanas, según se desprende del juicio crítico del Inspector Médico, que destaca que "la no realización del screening del primer trimestre por inadecuación de los plazos de la ecografía no es responsabilidad de la paciente, sino que cabe atribuirlo a una inadecuada planificación de la cita para la ecografía del primer trimestre por el Servicio Público de Salud".
Añade también como imputación de mala praxis que no se le realizó el "cribado bioquímico del segundo trimestre", al no estar disponible en el Hospital. Dicho cribado se realiza entre las semanas 14 y la 17 a los mismos efectos de descartar cualquier posible anomalía. En opinión de la reclamante, dicha circunstancia suponía además de un anormal funcionamiento de la Administración, una discriminación para las pacientes del Área de Salud II. Asimismo destaca que se produjo una mala planificación, una deficiente aplicación del protocolo y la consiguiente privación a la firmante de las pruebas referidas, lo que supuso que al desconocer durante la gestación las anomalías que portaba su hija no se incorporara a un programa de Atención Integral a la Mujer, que contiene un protocolo de ayuda a la madre y al feto en el caso de que decidiese continuar con el embarazo, a pesar de haberse detectado malformaciones.
En conclusión, se afirma que aflora con absoluta rotundidad la responsabilidad patrimonial en la que ha incurrido la Administración regional, ratificándose en la petición indemnizatoria, pues guarda proporcionalidad con la jurisprudencia que ha invocado sobre el particular. Finalmente, en evitación de las insinuaciones que le atribuyen una parte de culpa en la responsabilidad de no haberse realizado el triple screening del primer trimestre, señala que había acudido a todas las consultas a las que fue citada, según obra en la cartilla de embarazada, atribuyendo las anotaciones subjetivas que en la misma realizó el matrón, cuando tuvo conocimiento de que la niña nació con una anomalía fetal, a un intento de eludir las posibles responsabilidades en que pudiera haber incurrido por no haber planificado adecuadamente la gestación, al no haberse realizado a la gestante el cribado combinado del primer trimestre, ni el cribado bioquímico del segundo trimestre. Expone, por el contrario, como prueba de responsabilidad que se hizo una ecografía privada al inicio de la gestación por la sugerencia de la propia médica de familia según consta en la propia cartilla.
DECIMOTERCERO.- El órgano instructor, al considerarlo de interés para la resolución del procedimiento, solicitó informe a la Unidad de Medicina Fetal del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca (HUVA), como centro de referencia en la materia, a fin de que se pronunciara sobre sobre si el hecho de no haber realizado a esta gestante la prueba de "triple screenig", por estar fuera del plazo previsto para su práctica, y pese a que se le realizaron el resto de controles ecográficos del embarazo, pudo suponer una "pérdida de oportunidad" de haber tenido conocimiento en fecha anterior al parto de que su hija padecía una malformación congénita y en consecuencia haber podido ejercitar su derecho a la interrupción voluntaria del embarazo.
Por el Jefe de Sección de Obstetricia del citado Centro Sanitario, Dr. x, se emitió informe (folio 223 a 225), en el que se concluye lo siguiente:
"La inadecuada planificación de la cita para la ecografía del primer trimestre motivó que no se pudiera realizar la valoración de riesgo de síndrome de Down. No obstante hay que tener en cuenta que esta valoración no garantizaba el diagnóstico de la trisomía 21, debido a la tasa de diagnóstico estándar del 65%, pero sí ha implicado una pérdida de oportunidad".
DECIMOCUARTO.- A la vista del contenido del informe emitido por la Inspección Médica, el órgano instructor solicitó a la correduría de seguros que por su División Médica se emitiera informe valorativo de la posible "pérdida de oportunidad" que sufrió la madre de haber conocido antes del parto la malformación que portaba su hija, y en su caso, haber ejercitado su derecho de autodeterminación sobre la maternidad. Por dicha División Médica se contestó mediante correo electrónico indicando que el daño sufrido por la gestante constituía un daño moral puro y en consecuencia no era susceptible de valoración por sus peritos médicos, al no poderse cuantificar conforme al baremo de la normativa de tráfico y circulación de vehículos a motor que valora los daños físicos de los que se derivan incapacidades, secuelas o invalideces y éste no es el caso (folio 227).
DECIMOQUINTO.- Otorgado nuevo trámite de audiencia a las partes interesadas, la reclamante expone que los informes recabados por la Administración ratifican sus pretensiones, así como el daño producido por lo que en su opinión procede estimar la reclamación íntegramente.
DECIMOSEXTO.- La propuesta de resolución, de 20 de junio de 2016, estima en parte la reclamación de responsabilidad patrimonial, al apreciar omisión de la prueba del cribado combinado del primer trimestre, que hubiera otorgado a la reclamante un amplio porcentaje de probabilidades de conocer que su hija padecía síndrome de Down, concluyendo que se le abone el importe de 20.000 euros en concepto de daño moral, cantidad que debe ser actualizada a la fecha en que se dicte la resolución que ponga fin al procedimiento.
DECIMOSÉPTIMO.- Con fecha 1 de julio de 2016 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo para reclamar y procedimiento.
I. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC 2015, Disposición derogatoria única, párrafo 2, letra a) la cual, junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración. No obstante, a tenor de lo que establece la Disposición transitoria tercera, letra a) LPAC 2015, a los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior. Por tanto, la nueva regulación será aplicable a los procedimientos de responsabilidad patrimonial iniciados a partir del día 2 de octubre de 2016 (Disposición final séptima LPAC 2015), no siendo el caso del sometido a Dictamen.
A tenor de lo previsto en el artículo 139.1 LPAC, la reclamante ostenta legitimación activa para reclamar en cuanto alega la vulneración de su derecho a la propia autodeterminación sobre su maternidad porque no se diagnosticó a tiempo el síndrome de Down que afecta a su hija, no practicándole las pruebas pertinentes por lo que ha existido una defectuosa praxis médica.
En cuanto a la legitimación pasiva corresponde a la Administración regional, como titular del Centro Hospitalario y del servicio público de asistencia sanitaria a cuyo funcionamiento se imputan los daños.
II. Interpuesta la reclamación el 27 de diciembre de 2011, habiendo nacido la menor el 29 de noviembre anterior y siendo ingresada en Neonatología del Hospital General Universitario Santa Lucía al día siguiente por sospecha de trisomía 21, es evidente que aquélla ha sido formulada dentro del plazo de un año que el artículo 142.5 LPAC señala para la prescripción del derecho a reclamar.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, salvo el plazo máximo para resolver, de conformidad con lo previsto en el artículo 13.3 RRP vigente en el momento de la iniciación del procedimiento (Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo).
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.
Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
Ausencia de fuerza mayor.
Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación del médico ha de llevarse a cabo por la denominada "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002).
CUARTA.- Sobre el daño alegado: la privación del derecho a decidir.
En la reclamación inicial la interesada imputa al Servicio de Obstetricia del Hospital General Universitario Santa Lucía una negligente actuación médica por haber vulnerado el procedimiento médico establecido y dejar de practicar las pruebas diagnósticas establecidas en materia de obstetricia, vulnerando su derecho a la propia autodeterminación sobre su maternidad, pues si se hubiera realizado un adecuado seguimiento del embarazo se habría diagnosticado a tiempo el síndrome de Down que afecta a su hija, lo que le hubiera otorgado la oportunidad bien de prepararse para un alumbramiento que no resultaba sencillo por la carga psicológica que conllevaba, bien de haber tenido la posibilidad de interrumpir el embarazo si lo hubiera estimado pertinente.
En el escrito de alegaciones presentado el 19 de junio de 2015 (registro de entrada), tras la emisión del informe por la Inspección Médica, añade que no sólo se le privó de la posibilidad de decidir sobre su propia vida, sino que ni tan siquiera pudo someterse al Programa de Atención Primaria que el Servicio Murciano de Salud posee igualmente en funcionamiento y que supone que aquellos padres que deciden continuar con el embarazo, pese a la existencia de malformación, pueden recibir ayuda y asistencia desde la misma gestación.
Así pues, sitúa el daño en la vulneración de su derecho a la propia autodeterminación sobre su maternidad, es decir, la pérdida de oportunidad de haber adoptado una decisión según se expone, si bien de sus consideraciones no se desprende cuál hubiera sido la decisión finalmente adoptada al respecto si la continuación del embarazo o su interrupción conforme a los términos expresados.
Situada la pretensión en el ámbito de la detección de las malformaciones del nasciturus, conviene tomar como punto de partida la doctrina del Tribunal Supremo, reflejada en la sentencia de 30 de junio de 2006 (recurso de casación para unificación de doctrina 217/2005):
"Importa precisar, y resulta especialmente relevante, que los actores solicitaron una indemnización de 72.000 euros no por las lesiones físicas con las que nació su hija, sino por lo que consideraban que era un daño resarcible diferente, cual era haber privado a los recurrentes y en especial a la madre, de una información trascendente para optar por la posibilidad de aborto eugenésico, lesionando su facultad de autodeterminación ligado al principio de dignidad y libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la Constitución) y el derecho a la información para ejercer sus libres determinaciones (art. 10.1, 5 y 6 de la Ley General de Sanidad). En definitiva pues solicitan indemnización por el daño moral, derivado de no haber podido optar por la interrupción del embarazo al no habérseles informado sobre las malformaciones del feto.
Esta Sala en reiteradas sentencias por todas citaremos la de 29 de marzo de 2006 y 3 de octubre de 2000 ha dicho que el concepto de daño evaluable a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración incluye el daño moral. Sin embargo, por tal no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave (...)
Sin embargo, sí podría existir un daño moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma. Esta dignidad es un valor jurídicamente protegido, pues, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985, 11 de abr., FJ 8, "nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (art. 10) ...". En efecto, como añade el Tribunal Constitucional, la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida (...)".
Expuesto el alcance de la acción ejercitada, no puede sostenerse, a la hora de concretar el nexo de causalidad y por tanto el daño, que las lesiones de la menor sean debidas a la praxis médica (son congénitas), ni que los facultativos de la sanidad pública las hubieran podido evitar, sino que el daño se contrae a la privación del derecho a decidir. Es decir, se alega un daño moral, concretado en el poder de la persona de autodeterminarse. O si se quiere una pérdida de oportunidad de haber adoptado una decisión.
QUINTA.- Concurrencia de los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial. Existencia.
Este Órgano Consultivo muestra su conformidad con la propuesta elevada, en cuanto considera que concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial al haberse acreditado, tras la instrucción complementaria del procedimiento seguida por el órgano instructor como consecuencia de nuestro Dictamen 39/2015, que a la paciente no se le realizó el cribado combinado del primer trimestre por estar de más de 13 semanas y 6 días de gestación en el momento en que acudió a la realización de la ecografía y el retraso y la no realización del cribado cabe atribuirlo a una inadecuada planificación de la cita para la ecografía del primer trimestre por el Servicio Público de Salud. Tampoco se le pudo practicar el cribado bioquímico del segundo trimestre alternativo por no estar disponible en el Hospital, ni contemplado en su protocolo.
En efecto, según la valoración de la Inspección Médica en su juicio crítico (folio 188), que incorpora también la propuesta de resolución:
El primer contacto de la paciente con el Servicio Público de Salud para el control de la gestación fue con su médico de Atención Primaria el 11 de mayo de 2011, siendo su edad gestacional entre 6 y 7 semanas. Puesto que la paciente informó al facultativo que iba a viajar por motivos de trabajo hasta fin de mes, éste le indicó de forma correcta que se realizase la ecografía y la analítica en la zona a la que viajase. El siguiente contacto es con el matrón el 8 de junio de 2011, y en ese momento la paciente le informó que se había realizado una ecografía por indicación de su Médico de Familia (se recoge como privada por el matrón) y en base a esa ecografía se establece como fecha prevista de parto el 24 de diciembre de 2011; la fecha de la última regla se recoge como dudosa; en la historia clínica electrónica el matrón registra embarazo de 12 semanas (11 semanas más 4 días según cartilla maternal) y ese mismo día solicita ecografía. Sin embargo, dicha ecografía no se le realiza a la paciente hasta el 29 de junio de 2011, es decir, veintiún días después de su solicitud y en ese momento se data la gestación en 15 semanas más tres días, lo que implica que en anterior visita al matrón, su edad gestacional era de 12 semanas + 3 días, un poco superior a la estimada.
A partir de la consideración por la Inspección Médica de que el método de cribado más idóneo para el diagnóstico de "aneuploidías" más comunes, como el "síndrome de Down", era el "cribado combinado del primer trimestre", que se aplica entre las semanas 8 y 13, cuando se le realiza a la embarazada esta ecografía ya no podía realizarse dicho cribado como informó el obstetra, detectando la Inspección una demora de tres semanas desde que se solicitó la ecografía hasta que se realizó, sin que tenga la paciente responsabilidad alguna por dicha demora, señalando que parece razonable que ante una paciente a la que se atribuyen entre 11 semanas y 4 días y 12 semanas de gestación y a la que hay que realizarle una prueba de screening (ecografía más analítica) antes de que esté de 13 semanas y 6 días, debiera haberse adoptado las medidas oportunas para garantizar que dicha prueba se realizara a tiempo cuando el sistema público sanitario dispone de medios para prescribir pruebas con carácter de urgencia.
En consecuencia, concluye la Inspección que la no realización del screening del primer trimestre por inadecuación de los plazos no es atribuible a la paciente, sino a una inadecuada planificación de la cita para su práctica por parte del Servicio Público de Salud.
No obstante lo anterior, también valora la Inspección otras dos imputaciones realizadas por la reclamante atinentes a la posibilidad de que se hubiera realizado el "cribado bioquímico del segundo trimestre" o "la amniocentesis". Respecto al cribado bioquímico del segundo trimestre, el Inspector señala que no se le prescribió esta segunda prueba diagnóstica porque no estaba contemplada en el protocolo del Hospital, aunque cabría añadir, como sostiene la reclamante, que se la podía haber derivado a otro Centro Sanitario. No obstante, el Jefe de Sección de Obstetricia del HUVA, consultado por el órgano instructor, expone que "el cribado bioquímico del 2º trimestre (únicamente análisis bioquímico, pasado este plazo) no reportaba fiabilidad y se ha ido abandonando progresivamente" (folio 224, reverso).
Respecto a la posibilidad de haber sometido a la paciente a pruebas invasivas, como la "amniocentesis", el Inspector Médico en el juicio crítico del informe emitido indica que a una embarazada a la que no se le hubiera realizado en su momento el "screening del primer trimestre", que se encontrara entre la semana 14 y la semana 17 de gestación, y a la que no era posible realizarle el "cuádruple test", conforme indicaban los protocolos de la SEGO solo se le podían prescribir pruebas invasivas de acuerdo a la edad materna, estableciéndose en los propios Hospitales el punto de corte (-> 35 años vs. -> 38 años), por lo que dado que la paciente en ese momento gestacional tenía 34 años, no estaba indicada la realización de la "amniocentesis".
En suma, conforme a los informes evacuados por la Inspección Médica y por el Jefe de Sección de Obstetricia del HUVA, la inadecuada planificación de la cita para el cribado combinado del primer trimestre motivó que no se pudiera realizar la valoración de riesgo de síndrome de Down, añadiendo este último informante que si bien dicha prueba no garantizaba el diagnóstico de la trisomía 21 debido a la tasa de diagnóstico estándar del 65%, sin embargo sí ha implicado una pérdida de oportunidad.
Por consiguiente, este Órgano Consultivo coincide con la propuesta de resolución en que la falta de realización de dicha prueba, pese a la tasa de errores señalada, privó a la reclamante de la posibilidad de haber conocido antes del nacimiento de su hija las anomalías fetales que padecía y dicho conocimiento le hubiera permitido decidir, bien someterse a una interrupción voluntaria del embarazo, bien prepararse psicológicamente para dicha situación, citando a este respecto la reclamante para este último caso, aspecto que no ha sido cuestionado por el órgano instructor, que se le privó también de un programa de atención, gestionado por el Servicio Murciano de Salud, que establece ayuda y asistencia desde la misma gestación para aquellos padres que deciden continuar con el embarazo, pese a la existencia de malformación.
Por tanto, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha declarado que en los supuestos de daño moral apreciable por lesionarse el poder de la persona para autodeterminarse, privándole de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo al no efectuarse las pruebas de detección precoz de la patología del síndrome de Down, incumbe a la Administración la carga de probar de forma indubitada que en el supuesto de conocer la mujer la malformación no hubiera optado por un aborto terapéutico y esta falta de probanza determina que quepa apreciar el nexo causal para la determinación de la responsabilidad patrimonial. En el caso que nos ocupa, no puede afirmarse de forma indubitada que la reclamante no hubiera optado por la interrupción voluntaria del embarazo, una de las opciones que expresa en su reclamación, por lo que cabe apreciar el nexo causal entre el daño moral y el funcionamiento del servicio público (STS, Sala 3ª, de 14 de marzo de 2007).
SEXTA.- Sobre la cuantificación del daño.
I. Sobre la cuantía del daño reclamado y su justificación.
La reclamante, que actúa en nombre propio, solicita por la vulneración de su derecho a la propia autodeterminación sobre su maternidad la cantidad a tanto alzado de 400.000 euros, sin mayor detalle y especificación de conceptos sobre la base de los pronunciamientos que cita en apoyo de su pretensión (Sentencias de 10 de enero de 2006 del TSJ de Cataluña, de 17 de marzo de 2004, que no concreta Tribunal, y del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de Sevilla de 5 de abril). En el escrito de alegaciones presentado el 19 de junio de 2015 expone lo siguiente sobre el perjuicio causado por el mal funcionamiento del servicio público:
"Partiendo de la base del amor infinito que la firmante posee por su hija, hemos de tener en cuenta el dolor no menos infinito (crónico, indefinido, perenne) que nos causó desde el mismo momento que el pediatra del Hospital Santa Lucía de Cartagena que nos visitó tras el parto nos comunicó la existencia de la trisonomía 21.
A la firmante no sólo se le privó de la posibilidad de decidir sobre su propia vida, sino que el descontrol y la falta de planificación de mi embarazo supuso que la citada circunstancia que afectaba a mi hoja chocara frontalmente y de forma inesperada con uno de los momentos más felices de nuestra vida.
De dicho modo, la reclamante no pudo ni tan siquiera someterse al denominado Programa de Atención Primaria que este SMS posee igualmente en funcionamiento y que supone que aquellos padres que decidan continuar con su embarazo, pese a la existencia de tal malformación, puedan recibir ayuda y asistencia desde la misma gestación".
Por su parte, el órgano instructor considera que en este caso sólo resultaría indemnizable la lesión del derecho de autodeterminación de la madre, siendo éste el único concepto reclamado, pues no se especifica en la reclamación otros conceptos en relación con la situación de dependencia o minusvalía de la menor. Pero para la fijación de la cuantía indemnizatoria, en atención a la lesión concretada por la reclamante, el órgano que instruye tiene en cuenta los siguientes factores para modular el importe de aquélla:
Que el nacimiento de un niño según la doctrina del Tribunal Supremo nunca se puede considerar como un daño. Además en este supuesto lo que se indemniza no es el nacimiento de una niña con síndrome de Down, sino la falta de diagnóstico de la anomalía cromosómica que portaba durante el periodo de gestación de la madre.
Que el objeto de la reclamación es una indemnización porque el retraso en el diagnóstico de la alteración cromosómica que padecía su hija le impidió haberla conocido durante la gestación y haber podido ejercitar su derecho legal a interrumpir voluntariamente su embarazo, en caso de que así lo hubiera decidido, o en su defecto, haberse preparado psicológicamente para recibir a la niña; es decir, no se reclama por ningún daño patrimonial, sino exclusivamente por un daño moral.
Que no está acreditado en este caso de que la reclamante al haber conocido el diagnóstico hubiera interrumpido voluntariamente el embarazo por el supuesto contemplado legalmente, pues en el escrito de reclamación presentado lo hace constar sólo como una "posibilidad". Prueba de ello, continua el órgano instructor, sería que en el escrito de alegaciones hace referencia a que también se la privó de la posibilidad de someterse al Programa de Atención Integral a la Mujer que el Servicio Murciano de Salud ponía a disposición de los padres que decidieran continuar con el embarazo de sus hijos pese a conocer la existencia de malformaciones; dichos padres recibían ayuda y asistencia psicológica desde la misma gestación.
Que el funcionamiento anormal consistió en no someter a la gestante a la prueba del "cribado combinado del primer trimestre" por haber superado la edad gestacional prescrita para su práctica, y tampoco se le realizó el "cribado bioquímico del segundo trimestre" por no estar disponible en el Hospital, aunque ésta última prueba no reportaba fiabilidad y su práctica se había ido abandonando progresivamente, según señala el Jefe de Sección de Obstetricia del HUVA; el resto de pruebas diagnósticas recomendadas por la SEGO se le realizaron, siendo su resultado de normalidad, entre ellas, la ecografía morfológica de la 20 semana.
Que de acuerdo con el informe emitido por el Jefe de Sección de Obstetricia del HUVA, la no realización de la prueba diagnóstica del "screening del primer trimestre" sólo supuso una pérdida de oportunidad de haber conocido que su hija padecía síndrome de Down, y ello porque esta prueba tenía un porcentaje de acierto de 65%, de manera que aunque se hubiera realizado era posible que su resultado hubiera sido negativo para malformaciones.
Que se trataba de una paciente calificada de bajo riesgo de padecer malformaciones o alteraciones cromosómicas tanto por la ausencia de antecedentes personales en su familia y en la de su cónyuge, como por su edad, al ser menor de 35 años, por lo que no procedía realizarle pruebas invasivas ni adoptar medidas precautorias excepcionales a diferencia de lo que ocurría con otras gestantes que sí presentaban factores de riesgo.
A partir de tales consideraciones, el órgano instructor propone estimar parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial, fijando como indemnización procedente la cantidad de 20.000 euros, más la actualización de la cantidad a la fecha en la que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad patrimonial. Se argumenta para tal fijación el estudio comparativo de varias resoluciones judiciales, considerando las variables que concurren en este caso en contraste con las que abordan las Sentencias que se citan.
II. Valoración de la cuantía propuesta por el órgano instructor.
A partir de las consideraciones realizadas por la reclamante sobre el concreto daño reclamado y los criterios de modulación empleados por el órgano instructor para cuantificar la indemnización, este Órgano Consultivo realiza las siguientes consideraciones, sin perjuicio de reconocer la dificultad de precisar más los criterios para alcanzar una valoración por carecerse en estos casos de módulos objetivos como ha indicado reiteradamente la jurisprudencia, adoptando para ello un juicio de prudencia y razonabilidad:
Se coincide con el órgano instructor en que la reclamante, que actúa exclusivamente en su propio nombre, solicita únicamente la indemnización por daño moral, sin que reclame por otros conceptos, tales como el daño patrimonial en relación con el coste de los cuidados de la menor u otros. También es cierto reconocer que la privación del derecho a decidir fue consecuencia de un funcionamiento anómalo del servicio público en la planificación, dado que no se le pudo practicar la prueba de cribado combinado del primer trimestre por haber superado la edad gestacional prescrita.
Asimismo también es aceptable como criterio a tener en cuenta para la fijación de la cuantía indemnizatoria que la pérdida de oportunidad por no haber conocido el diagnóstico de la menor durante la gestación no la sitúa la reclamante exclusivamente en la opción de haber ejercitado su derecho legal a interrumpir voluntariamente su embarazo, porque también plantea la opción de que para el caso de que hubiera decidido a su continuación también se vió privada de haberse preparado psicológicamente para recibir a la niña a través de un programa específico que hace referencia al respecto.
3. Asimismo la cantidad solicitada a tanto alzado por la reclamante (400.000 euros), en concepto de daño moral, se considera carente de justificación porque no se especifican los conceptos incluidos, ni tampoco se prueba el alcance de la repercusión psicofísica a la progenitora aludida en el escrito de reclamación, pues si bien se aporta un informe de la especialista en psicología clínica del Hospital General Universitario Santa Lucía (folio 20), que expone que los progenitores acudieron a su consulta el 2 de diciembre de 2011, ya que sufrían síntomas de trastorno adaptativo a consecuencia del diagnóstico de su hija, sin embargo se desconoce la duración de su tratamiento y la posterior evolución, aspectos sobre los que hay una ausencia de prueba por la parte reclamante.
4. En relación con la cantidad propuesta por el órgano instructor (20.000 euros por daño moral) sobre la base de la adecuación de los criterios contenidos en las resoluciones judiciales que cita, trasladados al supuesto analizado, la cantidad propuesta presenta cierto desfase con las allí fijadas por los siguientes motivos:
La STS, Sala 3ª, de 30 de junio de 2006 (recurso de casación para unificación de doctrina), citada por el órgano instructor y que versa sobre la falta de información a los padres de los concretos resultados de las pruebas médicas que podían evidenciar una cierta malformación del feto y determinó la imposibilidad de decidir si optaban o no por la facultad de interrumpir voluntariamente el embarazo, valora el daño moral para los dos reclamantes en la cantidad de 72.000 euros ya actualizada (en este caso la reclamante sólo es la progenitora).
La STS, Sala 3ª, de 28 de marzo de 2012, también citada por el órgano instructor, relativa a la omisión de prueba de detección prenatal del síndrome de Down, especifica en el fallo en concepto de daño moral la cantidad de 80.000 euros para el entorno familiar (también se formula la reclamación por los dos progenitores a diferencia del presente supuesto).
Este Consejo tampoco ignora la existencia de otras cuantías más elevadas reconocidas jurisprudencialmente por la privación de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo en el caso de malformaciones en relación con los daños solicitados por los progenitores en relación con las circunstancias advertidas en cada caso, también citadas en nuestro Dictamen 17/2012.
En suma, a partir de las circunstancias concurrentes en el caso señaladas con anterioridad y que únicamente se reclama en concepto de daño moral por parte de la progenitora de la menor, este Consejo Jurídico alcanza la conclusión de que la reclamante ha de ser indemnizada en la cantidad de 40.000 euros, más la actualización que corresponda a la fecha en la que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad patrimonial (artículo 141.3 LPAC), extrapolando, mediante su individualización, las indemnizaciones fijadas en las precitadas resoluciones judiciales.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en cuanto estima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada.
SEGUNDA.- La cuantía indemnizatoria ha de ser fijada en los términos señalados en la Consideración Sexta.
No obstante, V.E. resolverá.
