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Dictamen nº 336/2017
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 27 de noviembre de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Ceutí, mediante oficio registrado el día 18 de octubre de 2017, sobre resolución del contrato de gestión de servicio público para la gestión y explotación del complejo deportivo "Antonio Peñalver", de Ceutí (expte. 308/17), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Ceutí de 17 de marzo de 2016 se adjudicó a "--" el contrato de gestión del servicio público para la gestión y explotación del complejo deportivo "Antonio Peñalver", sito en dicha localidad, conforme a la oferta técnica y económica presentada por la contratista, por un plazo de cuatro años, prorrogable por una sola vez por el mismo plazo, y debiendo abonar aquélla al Ayuntamiento un canon mensual de 672,63 euros (IVA incluido), dentro de los 10 primeros días de cada mes.
El 18 de marzo se firma el correspondiente contrato, tras prestar el contratista un aval de 4000 euros.
SEGUNDO.- En informe de 25 de junio (debe ser julio) de 2017, el funcionario municipal responsable del seguimiento del contrato expresa, en síntesis, que la contratista se viene demorando en la entrega de la documentación justificativa del cumplimiento de sus obligaciones laborales y económicas con el personal que tiene adscrito al servicio contratado, y que a la fecha no estaba al corriente del pago de las nóminas desde abril de 2017 ni había presentado la documentación correspondiente a los meses de mayo y junio de ese año.
TERCERO.- El 27 de julio de 2017, el Ingeniero municipal emite informe en el que expresa que en mayo anterior el contratista comunicó la subcontratación del servicio de cafetería y solicitó autorización para la modificación de la instalación correspondiente y para la puesta en marcha de dicho servicio, requiriéndole el Ayuntamiento en junio siguiente la presentación de la documentación requerida por la normativa ambiental aplicable, habiendo presentado documentación incompleta o deficiente. No obstante, el informe añade que el servicio de cafetería se está prestando, por lo que entiende procedente adoptar las correspondientes medidas de disciplina ambiental.
CUARTO.- El 1 de agosto de 2017 el Tesorero municipal informa que, a esa fecha, el contratista tiene pendiente de pago 5.671,97 euros, correspondientes al canon de los meses de abril a diciembre de 2016, y 4.708,41 euros, correspondientes al canon de los meses de enero a julio de 2017.
QUINTO.- El 1 de agosto de 2017 la Junta de Gobierno Local acordó iniciar un procedimiento para declarar la resolución del contrato por varias causas imputables al contratista: a) falta de pago del canon mensual, b) falta de presentación de la documentación necesaria para la puesta en marcha del servicio de cafetería, y c) falta de presentación de documentación acreditativa de estar al corriente de sus obligaciones laborales y sociales, incluyendo el impago de algunas mensualidades a los trabajadores. Asimismo, se propone la incautación de la garantía.
SEXTO.- Otorgado un trámite de audiencia y vista del expediente para el contratista y avalista interesados, mediante escrito fechado el 25 de agosto de 2017 el primero presentó alegaciones en las que, en síntesis, expresa lo siguiente.
En cuanto a la falta de pago del canon, alega que parte de la cantidad adeudada debe compensarse con el coste de un aparato limpiador de piscinas que ha aportado al servicio (y que, según se deduce, considera que era de cuenta del Ayuntamiento), y otra parte con el coste del acceso gratuito de los funcionarios municipales a las instalaciones desde mayo de 2016, y de la realización de actividades para gimnasia de mayores desde octubre de 2016 (sin concretar sus respectivas cantidades).
Respecto del servicio de cafetería, alega que abonó la tasa de inicio de la actividad y que en agosto de 2017 comunicó al Ayuntamiento que cuando tuviera toda la documentación exigida la presentaría en bloque, presumiblemente en septiembre de 2017.
Sobre la falta de acreditación del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, expresa que desde enero de 2017 comunicó al Ayuntamiento que la empresa no podía mantener el pago de los salarios si no se cambiaban los términos del contrato, habiendo tenido muchas reuniones con aquél en las que proponían "multitud de soluciones, tanto económicas como de asunción o implantación de actividades, incluidas las de índole energético"; afirma que la instalación necesita "otro modelo de gestión de espacios más adecuado con la realidad del Municipio y de los usuarios", incluyendo la "remodelación de horarios y espacios". Añade que a final de julio de 2017 presentó un "plan de viabilidad" de la instalación, necesario para poder afrontar el pago de los salarios a partir de septiembre de 2017, sin haber obtenido respuesta municipal.
Concluye su escrito expresando su voluntad de que el Ayuntamiento reconsidere su pretensión de resolver el contrato, ya que la empresa "puede sacar adelante" la gestión de las instalaciones si se aprueba dicho plan de viabilidad, única medida que permitiría pagar los salarios atrasados y mantener un porcentaje alto del personal al servicio del contrato.
SÉPTIMO.- El 7 de septiembre de 2017 el funcionario municipal responsable del seguimiento del contrato expresa que la empresa no había presentado la documentación acreditativa del pago de nóminas y cuotas sociales de los meses mayo a agosto de 2017.
OCTAVO.- El 8 de septiembre de 2017 el Ingeniero municipal informa que no consta que la empresa hubiera presentado ninguna nueva documentación para la regularización de la actividad de café-bar en las instalaciones de referencia.
NOVENO.- El 22 de septiembre de 2017 el Concejal Delegado de Hacienda dicta resolución sobre compensación de cantidades entre el contratista y el Ayuntamiento. A tal fin relaciona, por una parte, los débitos de aquél, correspondientes al canon mensual devengado desde marzo de 2016 a agosto de 2017 y, por otra, las cantidades que reconoce como créditos del mismo frente al Ayuntamiento, valorando a tal efecto el uso de las instalaciones para gerontogimnasia (de septiembre de 2016 a junio de 2017) y la adquisición de un aparato limpiafondos de la piscina, previos informes municipales favorables a estos efectos. Realizada la compensación, resulta un saldo a favor del Ayuntamiento de 2.656,18 euros, correspondiente a parte del canon de mayo y al total de las mensualidades del canon de junio a agosto de 2017, compensadas, pues, las mensualidades anteriores a estas últimas. La resolución acuerda dar traslado de la misma al contratista y a la Intervención municipal, a fin de reclamar el pago de la mencionada cantidad. No consta su notificación al interesado.
DÉCIMO.- El 28 de septiembre de 2017 el Concejal Delegado de Obras y Servicios informa que el uso de las instalaciones realizado por los funcionarios municipales no puede ser utilizado para compensar las cantidades que adeuda la contratista en concepto de canon contractual, porque "el compromiso al que se llegó con la mercantil fue que los empleados municipales usaran las instalaciones siempre y cuando fuera sin coste alguno para las arcas municipales".
UNDÉCIMO.- El 11 de octubre de 2017 la Junta de Gobierno Local acuerda desestimar las alegaciones del contratista, proponer la resolución del contrato por incumplimiento culpable de éste por falta de pago del canon mensual, incumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales e incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para la subcontratación y prestación del servicio accesorio de cafetería, con incautación y pérdida de la garantía prestada. Asimismo, acuerda que se solicite el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico y que, con motivo de su solicitud, se suspenda el plazo máximo para dictar y notificar la resolución del procedimiento.
DUODÉCIMO.- El 18 de octubre de 2017 se registra de salida en el citado Ayuntamiento un escrito de su Alcalde, dirigido a este Consejo Jurídico, en el que solicita la emisión de Dictamen con carácter preceptivo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre un procedimiento en el que se pretende declarar la resolución de un contrato administrativo suscrito por un Ayuntamiento de esta Comunidad Autónoma y habiendo formulado el contratista su oposición a tal resolución, concurriendo así el supuesto establecido en el artículo 211.3, a) del RDL 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), norma adjetiva aplicable al procedimiento que nos ocupa por estar vigente en la fecha de su iniciación (como ha señalado este Consejo Jurídico en anteriores y numerosos Dictámenes), y en el artículo 12.7 de la Ley regional 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable al contrato. El plazo máximo de resolución del procedimiento y su eventual caducidad. Otras cuestiones formales y de procedimiento.
I. Como hemos reiterado en numerosos Dictámenes (por todos, el nº 150/2014, de 26 de mayo), el régimen sustantivo aplicable a la resolución de un contrato administrativo es el vigente en la fecha de su adjudicación, y el régimen adjetivo o sobre procedimiento es el vigente en la fecha de iniciación de éste. Por tanto, en el presente caso, y por lo que atañe al primero de los aspectos citados, es aplicable el TRLCSP y el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por RD 1098/2001, de octubre; en lo que atañe al segundo aspecto, es aplicable dicho TRLCSP, el referido Reglamento y, además, supletoriamente la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), ya vigente en la fecha de iniciación del presente procedimiento.
Igualmente hemos reiterado que la jurisprudencia y doctrina consultiva considera que a los procedimientos de resolución de contratos administrativos que son iniciados de oficio les es aplicable un plazo máximo de tres meses (a contar desde su iniciación) para dictar y notificar la resolución procedente, transcurrido el cual sin haberse cumplido lo anterior queda incurso en caducidad (vid. hoy los artículos 21,3, b) y 25.1, b) LPACAP). No obstante, dicho plazo puede ser suspendido con fundamento, entre otras causas, en la solicitud a este Consejo Jurídico de su Dictamen cuando resulte preceptivo, como sucede en el presente caso, según se dijo. Así, el artículo 22.1, d) LPACAP establece que se podrá acordar tal suspensión del plazo "cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento". Tal suspensión fue acordada en el escrito reseñado en el Antecedente Duodécimo, siendo efectiva en la fecha de registro de salida de la petición del Dictamen, como asimismo hemos indicado en reiterados Dictámenes.
Considerando que, en el presente caso, el citado plazo de tres meses se inició el 1 de agosto de 2017 (Antecedente Quinto), el mismo habría vencido, en principio, el 1 de noviembre de 2017 (al ser un plazo por meses su cómputo se efectúa de fecha a fecha, lo que incluye los días naturales). Pero dicho plazo quedó efectivamente suspendido, conforme se dijo, en la fecha en que se registró de salida el escrito municipal de solicitud o petición de Dictamen dirigido a este órgano, es decir, el 18 de octubre de 2017, fecha en la que restaban 15 días naturales para el vencimiento de tal plazo de tres meses; por ello, una vez que se reanude el mismo con motivo de la recepción del presente Dictamen, desde el día siguiente a ésta el Ayuntamiento dispondrá de dichos 15 días naturales para realizar las actuaciones que seguidamente se expondrán, y luego, en su caso, suspender nuevamente el plazo que restare con fundamento en la solicitud de un nuevo Dictamen de este Consejo Jurídico. Todo ello sin perjuicio de que eventualmente se llegase a producir la caducidad del presente procedimiento y la posibilidad de iniciar otro, al que podrían incorporarse los informes emitidos en el caducado, no obstante en tal caso de la necesidad de un nuevo trámite de audiencia para los interesados.
II. Por otra parte, se advierte que el impago del canon mensual previsto en el contrato es la única de las obligaciones del contratista, de las que se alegan como incumplidas, que es calificada como esencial en los pliegos contractuales a efectos de justificar la resolución contractual (vid. a estos efectos el artículo 223, f) TRLCSP y nuestro Dictamen nº 45/2012, de 20 de febrero), sin que los demás incumplimientos alegados por la propuesta de resolución tengan virtualidad a los efectos pretendidos.
A partir de lo anterior, se advierte que el Ayuntamiento dictó en su día una resolución sobre compensación de cantidades con el contratista, valorando en ella ciertos servicios de éste, por remisión a determinados informes que no obran en el expediente remitido, para posteriormente emitir un informe sobre el rechazo a la compensación de alguno de los conceptos alegados por aquél, el uso gratuito de las instalaciones por el personal municipal (vid. Antecedentes Noveno y Décimo). Sin embargo, se trata de una documentación, de evidente relevancia en la decisión del procedimiento, cuyo traslado no consta haber sido efectuado a la empresa, lo que le genera evidente indefensión. Por ello, procede acordar la retroacción de actuaciones para que se incorpore al expediente la documentación omitida y que el interesado pueda luego alegar y presentar la documentación que estime oportuna (y ello al margen de lo que pudiere alegar a la vista del informe a que nos referiremos en la siguiente Consideración).
A los indicados efectos compensatorios deben, no obstante, apuntarse ya dos circunstancias relevantes: a) el acuerdo verbal sobre el uso gratuito de las instalaciones que, en la propuesta de resolución, el Ayuntamiento dice tener con el contratista, en el supuesto de que se acreditase tal acuerdo (lo que en principio no consta, pues, como se dice, no se ha dado al contratista la oportunidad de pronunciarse al respecto), sería nulo de pleno Derecho, ya que hubiera supuesto una modificación de las condiciones del contrato habiendo prescindido total y absolutamente del procedimiento para su dictado y formalización, por lo que, en principio, el referido uso de las instalaciones por los empleados municipales habría de retribuirse al contratista conforme a las tarifas exigibles a los demás usuarios (que, por cierto, no obran en el expediente remitido); b) sin perjuicio de lo anterior, siendo el contratista quien alega la existencia de un hecho, el uso gratuito de las instalaciones por el citado personal, a efectos de que la valoración económica de dichos usos se utilice para compensar la deuda que mantiene con el Ayuntamiento por el canon contractual, es a él al que correspondería presentar la documentación acreditativa del referido uso, pues la frecuencia de éste y su coste (soportado por el contratista y ahorrado al Ayuntamiento, por el importe correspondiente a la citada tarifa de uso) son los elementos indispensables para cuantificar la cantidad que sería compensable por tal concepto, no procediendo compensación alguna de créditos que no sean líquidos.
TERCERA.- Sobre la pretendida modificación del contrato.
Al margen de lo anteriormente expresado y de lo que resultare en orden a determinar las cantidades que efectivamente pudiera adeudar el contratista al Ayuntamiento en concepto de canon contractual a fin de constituir o no un incumplimiento de una obligación esencial del contrato justificativa de su resolución, los Antecedentes reseñados revelan el criterio del primero en el sentido de que sus incumplimientos podrían subsanarse si el Ayuntamiento modificara el contrato. En este punto se echa en falta en el expediente un informe municipal que se pronuncie sobre esta cuestión, pues la Administración, al margen de la existencia o no de un auténtico derecho del contratista a obtener tal modificación (derecho sólo generado de concurrir alguno de los supuestos de reequilibrio económico establecidos en el artículo 282.4 TRLCSP, lo que no parece ser el caso, según se desprende de las propias alegaciones de la empresa), debe abordar todas las cuestiones planteadas en el expediente, entre ellas la mencionada, para reconocer o no la existencia de tal pretensión modificatoria y sus términos (de haberlos concretado el contratista), así como, en su caso, de su viabilidad jurídica.
En este sentido, la jurisprudencia y doctrina coinciden en que la Administración debe tender, de principio, al mantenimiento del contrato administrativo, tanto en garantía del interés público que justificó su adjudicación como de los derechos de terceros (singularmente los trabajadores adscritos al servicio), pero ello requiere la acreditación de dos requisitos fundamentales: a) uno positivo, que la modificación esté justificada por razones de interés público (art. 282.1 TRLCSP), en cuya apreciación la Administración tiene un innegable margen de discrecionalidad, pero sin que pueda incurrir en falta de motivación o arbitrariedad; y b) uno negativo, consistente en que las modificaciones pretendidas no se califiquen como "esenciales" (art. 107.2 TRLCSP).
Aunque en el caso que nos ocupa no procede realizar aquí un pronunciamiento concreto al respecto, entre otras razones por no obrar en el expediente documentación alguna sobre el "plan de viabilidad" a que se refiere la empresa ni el necesario informe municipal sobre la cuestión, sí cabe apuntar que, a la vista de lo establecido en el artículo 107.2 y 3, b) y e) TRLCSP, sobre la naturaleza y alcance de las modificaciones contractuales esenciales, habría que reputar como tales y, por tanto, proscritas, aquellas que implicaran la introducción de unos presupuestos económicos distintos de los previstos en el contrato y que, de haberse introducido, hubieran podido dar lugar razonablemente a otras ofertas, como así sería, por ejemplo, en el caso, si se acordase habilitar al contratista para la explotación energética del pabellón cubierto (cuya explotación y rendimiento se reservó el Ayuntamiento en el epígrafe 2.2 del pliego de prescripciones técnicas), o la introducción de modificaciones que implicasen remodelaciones de las instalaciones con cargo a fondos públicos, pues nada de ello se previó en los pliegos rectores de la contratación; sin embargo, sí cabría una modificación de las tarifas u horarios, pues sobre ello nada concreto se impuso en los pliegos.
En atención a lo todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Debe tenerse en cuenta lo expresado en la Consideración Segunda, I del presente Dictamen sobre el plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento resolutorio objeto del mismo.
SEGUNDA.- Ya fuere en dicho procedimiento o en otro posterior que pudiera eventualmente iniciarse, procede que los servicios municipales emitan informe sobre las pretendidas modificaciones del contrato a que se refiere el contratista en su escrito de oposición a la resolución contractual, tras lo cual, y con incorporación al expediente de la correspondiente documentación, además de la indicada en la Consideración Segunda, II del presente Dictamen, habría de acordar un trámite de audiencia y vista del expediente para los interesados, sin perjuicio de las actuaciones instructoras adicionales que eventualmente se estimaran pertinentes. Tras ello, el Ayuntamiento podría formular una nueva propuesta de resolución, considerando que en el caso de persistir la oposición del contratista a la resolución contractual que en su caso pretendiera aquél, deberá remitir el expediente a este Consejo Jurídico para la emisión del Dictamen que proceda.
TERCERA.- En consecuencia, la propuesta de resolución objeto del presente Dictamen, en cuanto pretende la resolución del contrato de referencia, se informa desfavorablemente, sin perjuicio de lo que pudiera dictaminarse respecto de una nueva propuesta, tras la práctica de las actuaciones anteriormente indicadas.
No obstante, V.S. resolverá.
