Dictamen nº 340/2017

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 4 de diciembre de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Turismo, Cultura y Medio Ambiente (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 10 de octubre de 2017, sobre Proyecto de Decreto por el que se regulan los establecimientos hoteleros de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (expte. 307/17), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- En fecha indeterminada la entidad pública empresarial  "Instituto de Turismo de la Región de Murcia" elabora un primer borrador de Decreto por el que se regulan los establecimientos hoteleros de la Región de Murcia.

  Dicho texto se acompaña de la siguiente documentación:

  - Propuesta que el 1 de junio de 2015 formula el Director General de la referida entidad al Consejero de Industria, Turismo, Empresa e Innovación, para que se tramite el texto como Proyecto de Decreto.

  - Memoria de Análisis de Impacto Normativo, de igual fecha, que se realiza en su modalidad abreviada. Señala que la futura norma pretende adaptar el régimen de los establecimientos hoteleros de la Región, contenido en el Decreto 91/2005, de 22 de julio, a lo dispuesto en las Leyes 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios; 12/2013, de 20 de diciembre, de Turismo de la Región de Murcia (LTRM); y 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), singularmente en lo atinente al procedimiento para el ejercicio de la actividad, sustituyendo el tradicional control ex ante, realizado a través de las autorizaciones administrativas, por un control ex post basado en la presentación de declaraciones responsables.

  Se apuntan también como principales novedades en la regulación proyectada las siguientes:

  - Un nuevo sistema de puntuación para la determinación de la categoría de los establecimientos, que junto a las infraestructuras y cumplimiento de requisitos mínimos y de obligada cumplimiento para cada categoría, permite a los titulares elegir una serie de servicios también puntuables.

  - Se permiten los hoteles en régimen de condominio, cuya titularidad está dividida en diferentes unidades registrales.

  - Se recupera la categoría de "hostal".

  La MAIN señala, además que la futura norma carece de impacto presupuestario para la Administración regional y para las Corporaciones Locales de la Región de Murcia, más allá de los servicios que ya se prestan en la actualidad y bajo la vigencia de la actual normativa por parte de la Oficina de Ordenación del Turismo.

  Del mismo modo afirma que el futuro Decreto no supone una reducción de las cargas administrativas, sino sólo su desplazamiento en el procedimiento, pues se altera el momento del control, que ya no será previo al inicio de la actividad, sino posterior.  

  Señala la Memoria, además, que en la actualidad existen en la Región de Murcia 220 establecimientos hoteleros, con un total de 21.379 plazas, considerando que las modificaciones introducidas por el nuevo Decreto afectarán sobre todo a las 37 pensiones de dos estrellas existentes en la Región, que presumiblemente pretenderán incrementar su categoría pasando a la nueva de tres estrellas para este tipo de establecimientos.

  Informa la MAIN, asimismo, de los recursos humanos y materiales disponibles para la aplicación del futuro Decreto, destacando la existencia de tres inspectores y un subinspector.

  Finalmente, se señala que el Proyecto carece de impacto por razón de género.

  SEGUNDO.- Con fecha 21 de octubre de 2015, informa el Proyecto el Servicio Jurídico de la Consejería de Desarrollo Económico, Turismo y Empleo. Tras realizar observaciones sobre el órgano que asume la iniciativa normativa, sobre ciertas insuficiencias de la MAIN y acerca del órgano habilitado para el desarrollo reglamentario, efectúa también consideraciones relativas a la conveniencia de la sustitución del Decreto vigente por una nueva norma, cuestiones de técnica normativa, observaciones puntuales a la parte expositiva de la norma y a su articulado y a la parte final del Decreto sobre su entrada en vigor.

  En cuanto al procedimiento señala que deben realizarse consultas a las Consejerías que pudieran verse afectadas por las competencias concurrentes, debiendo no obstante someterse también a consideración del Consejo Asesor Regional de Consumo, entre cuyas funciones se encuentran la de informar sobre proyectos de disposiciones que afecten a consumidores y usuarios. Por el contrario, considera que no es necesaria la solicitud de informe al Consejo Regional de Cooperación Local porque no incide en las competencias de los Ayuntamientos en materia de urbanismo. Por último cita como informes preceptivos a recabar el de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma y el de la Vicesecretaria de la Consejería consultante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53.2 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Asimismo considera preceptivos los dictámenes del Consejo Económico y Social de la Región de Murcia (CESRM) y el de este Consejo Jurídico.

    Finalmente concluye con la indicación de que procede continuar con el procedimiento de elaboración.

  TERCERO.- Consta la audiencia a las Consejerías integrantes de la Administración Regional (aunque no figuran los oficios de remisión del texto normativo), habiéndose recibido las siguientes contestaciones:

    - De la Secretaría General de las Consejerías de Economía y Hacienda, y de Presidencia y Empleo, que manifiestan que una vez analizado el texto por sus respectivos Servicios Jurídicos no se realizan observaciones al respecto.

    - De la Secretaría General de la Consejería de Sanidad y Política Social, que acompaña el informe del Servicio Jurídico y comunicación interior de la Dirección General de Salud Pública y Drogodependencias, que propone introducir determinadas adiciones al texto en materia de seguridad alimentaria, prevención de legionelosis, control sanitario de aguas de consumo humano y de piscinas, así como que el agua de las habitaciones sea apta para el consumo humano.

    - De la Secretaría General de las Consejerías de Educación, Cultura y Universidades, y de Agricultura y Agua, que remiten los informes de sus respectivos Servicios Jurídicos que no formulan observaciones.

  CUARTO.- Otorgada audiencia a asociaciones empresariales representativas del sector, formulan observaciones la Federación Regional de Empresarios de Hostelería y Turismo (HOSTEMUR) y la Asociación de Hoteles y Alojamientos Turísticos de Murcia (ASHOMUR), que formulan observaciones puntuales a diversos preceptos del Proyecto, incidiendo de forma particular en aquellos que regulan el procedimiento de clasificación y de modificación de ésta, así como en los que establecen requisitos mínimos de instalaciones o servicios u obligatorios y en la valoración de diversos aspectos o criterios rectores de la clasificación de los establecimientos.

  QUINTO.- El Pleno del Consejo Asesor Regional de Consumo, en su sesión de 30 de junio de 2015, informó favorablemente el Proyecto de Decreto por el que se regulan los establecimientos hoteleros de la Región de Murcia, según la certificación obrante en el expediente y que se acompaña de una copia del acta de la referida sesión

  SEXTO.- El 9 de marzo de 2016 se elabora una MAIN intermedia en la que se procede a valorar las observaciones y sugerencias formuladas tanto por los órganos preinformantes como por las entidades consultadas, indicando las actuaciones realizadas como consecuencia de ellas y justificando el rechazo de las que no son asumidas.

  Señala, además, que los criterios técnicos que han inspirado la regulación contenida en el Proyecto son los establecidos en el sistema "Hotelstar Union", promovido por la Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos (CEHAT),  auspiciado por la Secretaría de Estado de Turismo y asumido por la Mesa de Directores Generales de Turismo.

  En relación con el trámite de audiencia se señala que se ha dado traslado del Proyecto a un elevado número de entidades, organizaciones e instituciones del sector, si bien no consta entre la documentación remitida al Consejo Jurídico los correspondientes oficios confiriendo el trámite. Se informa en la MAIN que sólo contestaron las dos asociaciones empresariales reseñadas en el Antecedente Cuarto.

  SÉPTIMO.- Como consecuencia de la incorporación de las modificaciones sugeridas y asumidas, se elabora un segundo borrador del texto, que obra a los folios 93 y siguientes del expediente.

  OCTAVO.- El Proyecto de Decreto, fechado el 9 de marzo de 2016, es remitido en la misma fecha a la Secretaría General para continuar con la tramitación, solicitándose el informe del Consejo de Cooperación Local a través de la Dirección General de Administración Local. No obstante, este Centro Directivo remite un informe del Servicio de Asesoramiento a Corporaciones Locales, de 17 de mayo de 2016, en el que se concluye que la regulación del régimen de declaraciones responsables para el inicio de la actividad contenida en el mismo afecta a las competencias de los municipios en esta materia, concretamente en los siguientes aspectos:

  a) Se cuestiona que la presentación de una declaración responsable ante la Administración Autonómica pueda habilitar por sí sola para el ejercicio de una actividad por ser ésta una competencia materialmente reservada a las Corporaciones Locales. Debe quedar claro en el Proyecto de Decreto que la presentación de la declaración responsable ante la Administración regional a efectos de obtener la preceptiva clasificación no exime al interesado de la preceptiva declaración responsable ante la Entidad Local, que es la que realmente habilita para la realización de la actividad en virtud de las competencias municipales en esta materia.

  b) No existe constancia en el Centro Directivo de que en la tramitación del Proyecto de Decreto se haya dado audiencia a las Corporaciones Locales afectadas, debiendo recabarse la consulta a través, por ejemplo, del pronunciamiento de la Federación de Municipios de la Región de Murcia a fin de garantizar y ser plenamente respetuosos con el derecho de las mismas a intervenir en los asuntos que afecten al ámbito de sus intereses.

  NOVENO.- El 27 de octubre se realiza una nueva MAIN que informa de la asunción de las observaciones efectuadas por la Dirección General de Administración Local, lo que ha llevado a elaborar una nueva versión el Proyecto, la tercera, en la que se modifica el artículo referente a la declaración responsable, para limitar su eficacia al ámbito turístico, salvaguardando las competencias locales.

  DÉCIMO.- Consta una certificación del acuerdo de 24 de octubre de 2016 del Consejo Regional de Cooperación Local en virtud del cual se informa favorablemente el Proyecto de Decreto.

  UNDÉCIMO.- El Pleno del Consejo Económico y Social de la Región de Murcia, en su sesión de 15 de febrero de 2017, informó el Proyecto de Decreto en el sentido de valorar positivamente su elaboración con las observaciones recogidas en el cuerpo del Dictamen.

  Entre dichas observaciones, destacan las realizadas al informe previo que los promotores pueden solicitar sobre la adecuación de su proyecto a la normativa vigente, clasificación y categoría de los establecimientos hoteleros, ante cuya falta de evacuación en plazo debería preverse expresamente que habrá de considerarse favorable, en sentido contrario a lo que dispone el futuro Decreto; sobre los efectos de la presentación de declaración responsable, que debería habilitar directamente para el ejercicio de la actividad de alojamiento turístico y dar lugar a la clasificación del establecimiento; sobre el establecimiento de un procedimiento de clasificación, que sería contradictorio con el efecto directo de la declaración responsable y con el principio de simplificación administrativa y de eliminación de trabas burocráticas; sobre la necesidad de establecer un plazo máximo para que la inspección compruebe que los establecimientos hoteleros cumplen las condiciones y requisitos exigidos por la normativa aplicable; sobre la conveniencia de reconocer la posibilidad de especialización de los hoteles.

  Especial atención presta el Dictamen, asimismo, a la accesibilidad, apuntando la necesidad de que el Proyecto establezca medidas dirigidas específicamente a lograr la accesibilidad universal para avanzar en la consecución de un turismo para todos, y exigir el cumplimiento de la normativa de accesibilidad en todos los tipos de establecimientos hoteleros.

  DECIMOSEGUNDO.- Con fecha 31 de marzo de 2017, el Secretario General de la Consejería de Desarrollo Económico, Turismo y Empleo diligencia un texto como borrador definitivo de Proyecto de Decreto.

  Asimismo, se incorpora al expediente un borrador de propuesta que eleva el Consejero impulsor del Proyecto al Consejo de Gobierno para que lo apruebe como Decreto.  

  DECIMOTERCERO.- Recabado el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, se evacua el 7 de junio de 2017, formulando las siguientes observaciones: a) debe incorporarse en la parte expositiva del futuro Decreto una referencia a la competencia de defensa del consumidor y usuario; b) los daños a cubrir por el seguro de responsabilidad civil deben extenderse a los de carácter moral; y c) se efectúan observaciones de técnica normativa y una sugerencia de redacción.

  DECIMOCUARTO.- El 10 de julio de 2017 se elabora una nueva MAIN que valora las observaciones formuladas por la Dirección de los Servicios Jurídicos, aceptando unas y rechazando de forma motivada otras.

  DECIMOQUINTO.- Tras incorporar las observaciones de la Dirección de los Servicios Jurídicos que fueron finalmente asumidas, se elabora una nueva versión del Proyecto que, como copia autorizada del mismo, según diligencia firmada por la Secretaria General de la Consejería impulsora del Proyecto, de fecha 5 de octubre de 2017, es la que se somete al Consejo Jurídico para Dictamen.

  Dicho texto consta de una parte expositiva innominada, 43 artículos divididos en capítulos y uno de ellos en secciones; una disposición transitoria, una derogatoria y dos finales.

  El articulado presenta la siguiente estructura en capítulos y secciones:

  Capítulo I. Disposiciones generales.

  Capítulo II. Régimen de servicios, precios y reservas.

  Capítulo III. Prescripciones técnicas.

  Capítulo IV. Requisitos específicos para cada modalidad

    Sección primera: Hoteles

    Sección segunda: Hoteles-Apartamentos

    Sección tercera: Hostales

    Sección Cuarta: Pensiones

  Capítulo V. Procedimiento de clasificación.  

  En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 10 de octubre de 2017.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  El Dictamen ha sido solicitado con carácter preceptivo, en virtud de lo dispuesto por el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, al tratarse de un proyecto de una disposición de carácter general dictada en desarrollo o ejecución de una Ley de la Asamblea Regional, la LTRM.

  SEGUNDA.- Procedimiento de elaboración.

Con carácter general, el procedimiento seguido para la elaboración del futuro reglamento se ha ajustado a lo previsto en el artículo 53 de la Ley 6/2004, conforme a las actuaciones obrantes en el expediente que seguidamente se relacionan:

1. La iniciación del procedimiento se llevó a cabo a través de la propuesta dirigida al titular de la Consejería por el departamento competente en la materia (Instituto de Turismo de la Región de Murcia). A dicha propuesta se acompañaba la correspondiente MAIN inicial en formato abreviado. Dicha MAIN fue complementada a lo largo del proceso de elaboración reglamentaria con diversas MAINs intermedias que, unificando y sistematizando la información como proceso continuo, han ido incorporando las valoraciones de las alegaciones e informes presentados.

2. A lo largo del proceso de elaboración, se ha dado participación a las Consejerías que integran la Administración regional, se ha recabado el informe de órganos colegiados con competencias concernidas, tales como el Consejo Asesor Regional de Consumo (derechos de los usuarios turísticos) o el Consejo de Cooperación Local, en el que están representadas las Corporaciones Locales por los aspectos que atañen a la coordinación de las competencias sectoriales y locales. También constan los informes del Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería impulsora del Proyecto, de la Dirección General de Administración Local, el Dictamen del CESRM y el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma.

Asimismo se ha dado participación al sector. Según se afirma en la MAIN intermedia de 9 de marzo de 2016 (folios 84 y ss) se  otorgó un trámite de audiencia a numerosas entidades y organizaciones ("Escuela de Turismo de Cartagena, Escuela de Turismo Universidad de Murcia, Turlingua/Funcarele, Noratur, Hostetur, Hostecar, Asociación de Hoteles de Cartagena, Asociación de Guías Oficiales de la Región de Murcia, Consorcio Turismo de Salud, Asociación Producto Golf, Asociación de Transporte, Asociación Murciana de Camping, Asociación de Agencias de Viajes de la Región de Murcia, Enoturismo y ENMM-Cabo de Palos"), ninguna de las cuales presentó alegaciones.

Sí lo hicieron otras dos asociaciones consultadas ("Hostemur" y "Ashomur") que aglutinan a empresas titulares de establecimientos hoteleros de la Región. También se hace referencia en el preámbulo del Proyecto a la Mesa de Turismo de la Región de Murcia si bien no hay constancia de la reunión o reuniones mantenidas en la documentación remitida.

Cabe considerar, en consecuencia, que el procedimiento de elaboración reglamentaria se ha ajustado en lo esencial al previsto en el artículo 53 de la Ley 6/2004.

Por último, en relación con la documentación remitida a consulta se ha dejado constancia en el expediente de la evolución del Proyecto de Decreto, así como de la valoración de las observaciones realizadas durante el procedimiento de elaboración en las MAINs intermedias elaboradas, por lo que debe destacarse el aspecto de su integración, en cuanto figuran todos los trámites seguidos para la propuesta normativa, que han quedado bien reflejados y se presentan como un conjunto ordenado de documentos y actuaciones.

No obstante, no constan en el expediente los escritos u oficios a través de los cuales se hizo efectivo el trámite de audiencia.

  TERCERA.- Competencia y habilitación legal.

  El artículo 10.Uno.16 del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia (EAMU) atribuye a la Comunidad Autónoma competencia exclusiva en materia de "promoción, fomento y ordenación del turismo en su ámbito territorial". Los aspectos promocionales y de fomento no son desarrollados en el Proyecto de Decreto sometido a consulta, que centra su regulación en la ordenación de una específica modalidad de servicio de alojamiento turístico, los establecimientos hoteleros (artículo 1 del Proyecto, y 26.1 LTRM). La condición turística de tales establecimientos fue ya puesta de manifiesto por el Consejo Jurídico en nuestro Dictamen 14/2005 al señalar que constituyen uno de los principales instrumentos operativos de las políticas de turismo, siendo un exponente de primer orden de aquéllas ante los usuarios turísticos, pues constituyen el primer vehículo para mostrarles de forma directa e inmediata el esfuerzo por mejorar la calidad del servicio que, de conformidad con el Consejo Económico y Social, debe presidir las actividades turísticas de la Región. Resulta, pues, evidente que la regulación de establecimientos contemplados en la LTRM como alojamientos turísticos, en ejercicio de una habilitación contenida en dicha Ley, responde al ejercicio de las competencias regionales en materia de ordenación del turismo.

  Ahora bien, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 125/1984, ya advierte que el reconocimiento de competencia exclusiva en materia de turismo a las Comunidades Autónomas no habilita cualquier regulación que afecte al turismo en todas sus manifestaciones. Así, junto a la competencia ordenadora del sector turístico que predomina en el desarrollo normativo contenido en el Proyecto, cabe adivinar en él preceptos que conllevan el ejercicio por la Comunidad Autónoma de otros títulos competenciales, quizás no tan expresos y evidentes, pero presentes. Es el caso de la defensa del consumidor y usuario, que el artículo 11.7 EAMU atribuye a la Comunidad Autónoma como materia sobre la que ostenta competencia para el desarrollo legislativo y ejecución, y que ampararía diversas precisiones contenidas en el Proyecto. Ya en el Dictamen 14/2005, afirmaba el Consejo Jurídico que el texto que entonces se le sometía y que a la postre devino en el Decreto 91/2005, de 22 de julio, aparecía claramente imbricado con la materia de consumo al regular cuestiones que inciden en la relación jurídico-privada que une al huésped con el titular del establecimiento. Dicha consideración es plenamente trasladable al actual Proyecto, cuyos artículos 15 y siguientes  plasman obligaciones directamente impuestas por la Ley 4/1996, de 14 de junio, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia (LCU) en materia de información, reclamación y facturación por servicios al consumidor. La constatación del ejercicio de las competencias en materia de consumo debe llevar aparejada su expresa mención en la Exposición de Motivos del Proyecto.

  Del mismo modo y como ya señalamos en nuestro Dictamen 104/2005, determinados extremos contenidos en el Proyecto (régimen de precios y reservas) remiten a otra competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma íntimamente imbricada con la actividad turística de alojamiento, la de comercio interior (artículo 10. Uno.34 EAMU).

  Las competencias autonómicas, a su vez, se ven limitadas por la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación  mercantil y civil (arts. 149.1,6ª y 8ª CE), de modo que las aludidas previsiones reglamentarias, para que puedan interpretarse como conformes al bloque de la constitucionalidad, habrán de entenderse limitadas a regular los aspectos administrativo-turísticos y de protección del consumidor y usuario, pero sin poder extenderse a regular el contenido, validez y eficacia de las relaciones privadas subyacentes entre las partes.

  En consecuencia, de acuerdo con lo expuesto, la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ostenta competencias para regular sectores de la actividad económica, en este caso de un tipo de actividades y empresas turísticas en el ejercicio de las competencias de ordenación del turismo, y en el marco de una política administrativa con objetivos protectores del usuario, pero sin que pueda afectar dicha regulación a la relación contractual interprivatos como ha indicado reiteradamente el Consejo Jurídico (por todos nuestro Dictamen núm. 85/2005, ya citado).

  II. La previsión del desarrollo reglamentario en lo que concierne a los establecimientos hoteleros se incardina en lo dispuesto en la Disposición transitoria cuarta LTRM, que prevé la vigencia del actual Decreto 91/2005, de 22 de julio, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente la Ley. Respecto al órgano competente para su aprobación, como ya señaló este Consejo Jurídico en Dictamen 267/2017, se coincide con lo informado por los Servicios Jurídicos de la Consejería consultante y por la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma acerca de que el órgano facultado para su aprobación es el Consejo de Gobierno, pese a que la Disposición final primera de la LTRM habilita al titular de la Consejería con competencias en materia de turismo para poder desarrollar normativamente las clasificaciones de las empresas turísticas con arreglo a los requisitos y procedimiento que se determine (artículo 20.3), teniendo en cuenta que el Proyecto de Decreto no sólo contiene la clasificación, sino que también se extiende a la regulación de los restantes aspectos de ordenación de la actividad de alojamiento en establecimientos hoteleros, tales como derechos y obligaciones de las empresas y de los usuarios, así como seguridad y prevención de accidentes. De otra parte, el principio de seguridad jurídica aconseja que se acometa el desarrollo reglamentario de la actividad de este tipo de empresas y establecimientos de forma conjunta, ostentando el Consejo de Gobierno la titularidad originaria de la potestad reglamentaria (artículo 52 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre), órgano colegiado del cual forma parte el titular de la Consejería, y al que el artículo 32 del EAMU atribuye el ejercicio de la potestad reglamentaria salvo en aquellas materias no reservadas por el Estatuto a la competencia normativa de la Asamblea Regional. Refuerza esta atribución el artículo 128.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) que establece que el ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de la Nación, a los órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y a los órganos de gobierno locales, así como (artículo 129.4) que las habilitaciones para el desarrollo reglamentario de una ley serán conferidas, con carácter general, al Gobierno o Consejos de Gobierno respectivo, siendo la atribución directa a los titulares de los Departamentos ministeriales o Consejerías de carácter excepcional y deberá justificarse en la Ley habilitante.

  En consecuencia, el Proyecto reviste la forma de Decreto, según exige el artículo 25.2 de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, para las disposiciones de carácter general.

  CUARTA.- La evolución de la intervención de la Administración regional en los establecimientos hoteleros. Especial incidencia de la Directiva de Servicios.

  Como ya señalamos en nuestro reciente Dictamen 267/2017, la intervención de la Administración regional en la actividad turística de las empresas ha sufrido una evidente transformación por la incidencia en el ordenamiento de la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios del mercado interior), que resulta plenamente aplicable a los servicios turísticos. Dicha Directiva de Servicios, como se señaló en nuestro Dictamen 160/2013, tiene como objetivo eliminar aquellos obstáculos indebidos para el acceso al mercado. Fue incorporada parcialmente al ordenamiento español por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, estableciendo con carácter general que la normativa reguladora de una actividad de servicio o el ejercicio de la misma no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo las excepciones indicadas (artículo 5). En su desarrollo, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes estatales para su adaptación a aquélla, añadió a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), el artículo 71 bis recogiendo otros instrumentos tales como la comunicación previa o la declaración responsable, que habilitan para el inicio de la actividad desde su presentación, sin perjuicio del control administrativo ex post.

    Según la doctrina del TC (Sentencia 209/2015, de 8 de octubre) deben eliminarse todos aquellos regímenes de autorización que no estén justificados por una razón imperiosa de interés general a fin de asegurar que los controles administrativos previos para el ejercicio de una actividad no constituyan obstáculos indebidos para el acceso al mercado. Se configura así un objetivo genérico de política económica que el Estado puede perseguir legítimamente al amparo de sus competencias de ordenación general de la economía en virtud de lo dispuesto en el artículo 149.1.13 CE y lo ha hecho estableciendo un marco normativo unitario que ha de ser concretado por las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias sectoriales en relación con las distintas actividades de servicios.

    Dicha evolución en la intervención administrativa en lo que se concierne a los establecimientos hoteleros se plasma en la normativa regional; así, la anterior Ley 11/1997, de 12 de Diciembre, de Turismo de la Región de Murcia, en su redacción inicial, establecía (art. 10) que correspondía otorgar a la Dirección General de Turismo la correspondiente autorización a las empresas turísticas -incluidas, por tanto, aquellas que como las titulares de establecimientos hoteleros ofrecen servicios de alojamiento turístico- y proceder a su clasificación con arreglo al procedimiento reglamentariamente establecido. En su desarrollo, el Decreto 91/2005, de 22 de julio, contemplaba en su redacción primitiva (art. 31) la citada autorización que debía obtenerse "para realizar la actividad propia de los establecimientos hoteleros". Previa modificación de la Ley 11/1997 a través de la Ley 12/2009, de 11 de diciembre, por la que se modifican varias leyes regionales para su adaptación a la citada Directiva de Servicios, mediante Decreto 37/2011, de 8 de abril, se modificó el citado 91/2005, suprimiéndose la autorización para iniciar la actividad de alojamiento, sustituyéndose por una comunicación previa de la empresa explotadora del establecimiento para el inicio de la actividad, acompañada de la declaración responsable del cumplimiento de todos los requisitos.

    La actual LTRM, profundizando en la línea señalada de la mínima intervención de la Administración, establece que, con anterioridad a la clasificación de empresas y establecimientos turísticos, sus titulares deberán presentar la declaración responsable prevista en el artículo 71 bis LPAC (hoy 69 de la LPACAP), pudiéndose realizar la actividad turística desde la presentación de la declaración responsable, debiendo, no obstante, estar en posesión de las licencias o autorizaciones que sean exigibles por otros organismos en función de sus competencias. Asimismo la Ley 2/2017, de 13 de febrero, de medidas urgentes para la reactivación de la actividad empresarial y de empleo a través de la liberalización y de la supresión de cargas burocráticas ha modificado la LTRM para recoger como principios rectores de la actividad turística de la Administración regional "la adopción de las medidas necesarias para la reducción de las cargas burocráticas en la clasificación de empresas y actividades turísticas". A este respecto se echa en falta que el Proyecto de Decreto, que contiene en el preámbulo una breve exposición de la evolución normativa, no haga referencia a esta última norma regional.

    Como plasmación de la evolución citada y en desarrollo de la LTRM, el Proyecto de Decreto (art. 39) establece que los titulares de los establecimientos hoteleros, con carácter previo al inicio de la prestación del servicio de alojamiento deberán presentar una declaración responsable de que cumplen todos los requisitos que la normativa contempla y de los extremos contenidos en el indicado precepto, "a los solos efectos de comunicar su actividad y obtener la clasificación turística", si bien remite en cuanto a los efectos de la presentación de esta declaración a los previstos en el artículo 20.1 LTRM y a la normativa básica en materia de procedimiento administrativo común. Sin perjuicio de las observaciones que se realizarán posteriormente a la redacción propuesta en el Proyecto de Decreto y su adecuación a la LTRM (Consideraciones al conjunto normativo), este Órgano Consultivo quiere destacar que puesto que el inicio de la actividad turística depende de las empresas y que éstas se comprometen al cumplimiento de los requisitos exigidos reglamentariamente, deben intensificarse los controles posteriores por parte de la Administración turística (el artículo 69.4 LPACAP establece que la inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a la declaración responsable, determina la imposibilidad de continuar con la actividad afectada desde el momento en el que se tenga conocimiento de tales hechos).

  QUINTA.- Consideraciones sobre el conjunto normativo.

  I. La declaración responsable para la clasificación y registro de los establecimientos. Otras intervenciones.

La LTRM (artículo 20.1) establece que con anterioridad a la clasificación de empresas y establecimientos turísticos sus titulares deberán presentar la declaración responsable prevista en la normativa de procedimiento administrativo común, añadiéndose que desde la presentación de la declaración se podrá realizar la actividad turística, debiendo estar en posesión, no obstante, de las licencias y autorizaciones que sean exigidas por otros organismos en virtud de sus respectivas competencias. Una vez concedida la correspondiente clasificación, el artículo 23 de la Ley establece que la inscripción en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas, de carácter informativo y de naturaleza administrativa, se practicará de oficio. En correspondencia, el artículo 40.1 LTRM recoge, entre las obligaciones de las empresas turísticas, la de presentar la declaración responsable indicada en el artículo 20 de esta Ley, comunicar al organismo competente en materia de turismo el cese de las actividades turísticas o cualquier cambio sustancial que afecte a las mismas, así como obtener la clasificación correspondiente.

En su desarrollo, el Proyecto de Decreto establece en el artículo 39.1 que los titulares de los establecimientos hoteleros, con carácter previo al inicio de la actividad, deberán presentar ante el Instituto de Turismo de la Región de Murcia "a los solos efectos de comunicar su actividad y obtener la clasificación turística", una declaración responsable según modelo normalizado, a los efectos que establece el artículo 69 LPACAP (adviértase la necesidad de actualizar la referencia normativa contenida en el precepto proyectado que aún alude a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, hoy ya derogada), en la que constarán los extremos que seguidamente se exponen. Se añade que con la presentación de la declaración se entenderá cumplida la obligación prevista en el artículo 40.1 LTRM precitado y con los efectos del artículo 20.1 de la misma Ley.

No obstante, el Proyecto (artículo 40) recoge un procedimiento para la clasificación, iniciado con la presentación de la declaración responsable y en el que se evacuará informe por la Inspección de turismo. El procedimiento termina por resolución de clasificación que habrá de dictarse y notificarse antes de tres meses desde la iniciación del procedimiento. Dicha resolución podrá ser recurrida si no otorga la clasificación o categoría pretendidas.

Respecto a la propuesta normativa se realizan las siguientes observaciones:

1. En relación con la intervención autonómica y las competencias de los Ayuntamientos, durante el procedimiento de elaboración se presentó un informe por la Dirección General de Administración Local, sosteniendo que la redacción del Proyecto fechado el 9 de marzo de 2016, afectaba a las competencias atribuidas a los Ayuntamientos en esta materia, pues si bien la presentación de la declaración responsable puede ser exigida para la clasificación de establecimiento hotelero, se pone en tela de juicio que dicha presentación pueda habilitar por sí sola para el ejercicio de una actividad por ser ésta una competencia materialmente reservada a las Entidades Locales. Por consiguiente, se señalaba que quedara de manifiesto en el texto que la declaración responsable ante la Administración regional, a los efectos de la obtención de la clasificación, no exime de la preceptiva intervención de los Ayuntamientos.

No cabe duda que la intervención de la Administración en la actividad es desde la vertiente de la competencia sectorial en materia de turismo que ostenta estatutariamente y, en concreto, de acuerdo con el artículo 20 de la Ley habilitante (LTRM), la declaración responsable es sólo a los efectos de la obtención de la clasificación de establecimiento hotelero; a partir de la presentación  de aquélla se podrá realizar la actividad turística, sin perjuicio de que el propio precepto legal señale que deberá estar en posesión de las licencias o autorizaciones que sean exigibles.

Es verdad que las primeras redacciones del Proyecto de Decreto no han sido claras en el tipo de intervención porque no acotaba que el inicio de actividad era para la turística y no reflejaba con la suficiente claridad las intervenciones de otras Administraciones sin las cuales no puede iniciarse dicha actividad (declaración responsable municipal, autorización ambiental, etc.).

No obstante, en el texto finalmente  sometido a Dictamen (artículo 39.3) se respetan las competencias locales, señalando que los titulares de los establecimientos hoteleros, además de la declaración responsable a efectos de la clasificación turística del alojamiento, deberán cumplir el resto de normativa que le sea de aplicación, debiendo estar en posesión de las licencias o autorizaciones que sean exigidas por otros organismos en virtud de sus competencias.

2. El procedimiento para la clasificación de los establecimientos hoteleros contenido en el Proyecto de Decreto (artículo 40) resulta confuso, pues parece incorporar previsiones propias de otros mecanismos de intervención de la Administración turística no previstos en la Ley habilitante.

A este respecto la LTRM establece la presentación de las declaraciones responsables para la clasificación de las empresas y establecimientos turísticos con carácter previo al inicio de la actividad turística; conforme al artículo 69 LPACAP  tal herramienta es el documento suscrito por el interesado en el que manifiesta bajo su responsabilidad que cumple los requisitos exigidos por la normativa vigente para el ejercicio de una actividad, permitiendo la Ley el inicio de tal actividad desde el día de su presentación.

  Sin embargo, de una parte, en la redacción propuesta se mezclan ciertas notas de otro instrumento de intervención administrativa "la comunicación", cuando se señala en el artículo 39.1 del Proyecto que la presentación de la declaración responsable es "a los efectos de comunicar su actividad", cuando ambos instrumentos (la declaración responsable y la comunicación) no pueden ser exigidos acumulativamente para iniciar una misma actividad, según el artículo 69.6 LPACAP.

Pero, de otra, también se contiene en el artículo 40 del Proyecto un procedimiento clasificatorio, que se asimila más a un procedimiento autorizatorio, que culmina en una resolución sobre la clasificación a adoptar en el plazo de tres meses. Este último procedimiento contradice las previsiones de la LTRM, que establece que la clasificación de las empresas y establecimientos turísticos se producirá mediante la presentación de la declaración responsable.

En consecuencia, debe ser modificada la redacción de este artículo para recoger:

  a) Que los titulares de establecimientos hoteleros, con carácter previo al inicio de la actividad turística, deberán presentar ante el Instituto de Turismo de la Región de Murcia una declaración responsable para la clasificación turística según modelo normalizado a los efectos que establece el artículo 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en la que manifestarán: (...).

  A la declaración responsable se acompañará la siguiente documentación: (...)

  b) Desde la presentación de la declaración responsable se podrá realizar la actividad turística, debiendo, no obstante, estar en posesión de otras licencias, autorizaciones u otros títulos de intervención (en referencia a las declaraciones responsables o comunicaciones) que sean exigidas por otros Organismos en virtud de sus respectivas competencias. Dicha presentación dará lugar a su clasificación y a su inscripción de oficio en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas, lo que será notificado a la empresa con el número de inscripción asignado.

c) Debe incorporarse que la Inspección del organismo competente en materia de turismo podrá comprobar la veracidad de los datos solicitando la documentación reseñada en el apartado 1, en correspondencia con lo establecido en el artículo 69.4 LPACAP, que establece que la inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a  la declaración responsable, o la no presentación ante la Administración de la declaración responsable determina la imposibilidad de continuar con la actividad afectada desde el momento en el que se tenga conocimiento de tales hechos, tras la tramitación del correspondiente expediente previo trámite de audiencia al interesado (artículo 20.2 LTRM).

d) Habría de preverse, también, el procedimiento a seguir para la adecuación de la categoría del correspondiente establecimiento cuando la inspección posterior a la clasificación operada por la presentación de la declaración responsable revele que el establecimiento no reúne las condiciones para ostentar la categoría pretendida, pero sí las de una categoría inferior. En este caso, y a diferencia de lo indicado en el párrafo precedente de la presente consideración, no procedería impedir de forma absoluta la actividad, sino, de conformidad con el principio de proporcionalidad y de elección de la medida menos restrictiva (art. 4.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), rebajar la categoría inicialmente pretendida. Para ello debería preverse un procedimiento de oficio y de carácter contradictorio, de revisión de la clasificación turística del alojamiento, al modo del contemplado en el artículo 100 del Decreto Balear 20/2015, de 17 de abril, de principios generales y directrices de coordinación en materia turística; de regulación de órganos asesores, de coordinación y de cooperación del Gobierno de las Illes Balears, y de regulación y clasificación de las empresas y de los establecimientos turísticos, dictado en desarrollo de la Ley 8/2012, de 19 de julio de 2012, de Turismo de las Illes Balears.

Las observaciones efectuadas en las letras a), b) y c) de este apartado I.2 tienen carácter esencial.

3. Dispone el artículo 41.3 que cualquier modificación sustancial podrá comportar la reclasificación, de oficio o a instancia de parte, del establecimiento, previa instrucción del correspondiente expediente.

Debería precisarse, en primer lugar, que la modificación habrá de afectar a las condiciones tomadas en consideración para la clasificación turística del establecimiento, modificaciones que, de conformidad con el art. 20.4 LTRM, deberán ser comunicadas al organismo competente en materia de turismo.

Según el artículo 20.5 LTRM, las clasificaciones podrán ser modificadas o revocadas mediante resolución motivada y previa la tramitación de oportuno expediente, cuando se incumpla alguno de los requisitos que sirvieron para su otorgamiento. Con esta redacción, la Ley establece que, una vez comunicada por el titular del establecimiento la modificación, se iniciará un procedimiento que terminará con una resolución de la Administración turística estableciendo la nueva clasificación. Al margen de la paradoja consistente en que la clasificación ex novo se realice mediante la mera presentación de una declaración responsable y que una modificación de esta clasificación inicial no pueda realizarse por la misma vía o mediante la mera comunicación previa de la modificación, lo cierto es que la previsión legal apunta a la existencia de un procedimiento formalizado en el que la comunicación del interesado dará lugar al inicio del mismo, por lo que el Proyecto debería detenerse en dibujar, siquiera en sus trazos gruesos, dicho procedimiento, el cual podría ajustarse a lo establecido en el artículo 40.2 del mismo Proyecto. Asimismo, debería establecerse que la nueva clasificación resultante será inscrita de oficio en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de la Región de Murcia.

II. La regulación de extremos eventualmente incardinables en la relación inter privatos que vincula a establecimiento y huésped. Su necesaria conexión con la defensa de éste en su perfil de consumidor de los servicios de alojamiento.

  Ya anticipamos en la Consideración Tercera que las competencias autonómicas que habilitan la aprobación del futuro reglamento encuentran un límite en la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación  mercantil y civil, de modo que aquellas previsiones reglamentarias que pudieran llegar a incidir en las relaciones privadas subyacentes entre las partes, para que puedan interpretarse como conformes al bloque de la constitucionalidad, habrán de entenderse limitadas a regular los aspectos administrativo-turísticos y de protección del consumidor y usuario, pero sin poder extenderse a regular el contenido, validez y eficacia de las relaciones inter privatos constitutivas de ese contrato atípico que es el de hospedaje, que une al establecimiento hotelero con el usuario o huésped.

  Ha de advertirse, además, que, si bien el Estado dictó en su día numerosas normas reguladoras de distintos servicios turísticos, que contenían reglas de clara incidencia en el contenido obligacional de los contratos privados que ligaban a empresas y usuarios turísticos, aquéllas eran en buena medida preconstitucionales, de modo que tras la implantación del estado autonómico y la atribución de las competencias en materia de turismo a las Comunidades Autónomas, el Estado se abstuvo de renovar las indicadas normas, que permanecieron vigentes -a menudo con carácter meramente supletorio- durante largo tiempo, hasta que fueron finalmente derogadas de forma expresa por el Real Decreto 39/2010, de 15 de enero. Y es que la propia exposición de motivos de esta norma derogatoria considera que la ordenación contenida en las reglamentaciones que deja sin vigencia era estrictamente turística, aun cuando de su lectura se deduce que algunos de sus contenidos tenían una clara incidencia en las relaciones inter privatos.

  En cualquier caso, ya antes de dicha derogación, las prescripciones estatales se fueron viendo superadas por las nuevas reglamentaciones autonómicas que asumieron la tarea de actualizar la regulación turística para adecuarla a las nuevas necesidades y exigencias del sector, aun cuando al hacerlo se incidiera, de forma más o menos directa, en el contenido obligacional del contrato de hospedaje, el cual, por su parte, carece de una regulación civil sistemática, más allá de las puntuales e indirectas referencias que se realizan al mismo en el Código Civil, que se limita únicamente a considerarlo como depósito necesario a efectos de responsabilidad de los fondistas o mesoneros (artículos 1783-1784); lo contempla en materia de clasificación de créditos (artículo 1922.5º); y finalmente, se refiere a él al tratar de la prescripción de las acciones para el cumplimiento de determinadas obligaciones (artículo 1967.4º).

En esta línea se enmarca el Proyecto ahora sometido a consulta que, al proceder a regular los establecimientos hoteleros desde la competencia de ordenación turística que es propia de la Comunidad Autónoma, establece prescripciones que inciden en mayor o menor medida en el contenido obligacional de las relaciones privadas que surgen del contrato de hospedaje. Como ya señalamos, esa incidencia puede encontrar una mayor justificación o amparo competencial desde la perspectiva de la protección de los consumidores y usuarios, lo que justifica las siguientes observaciones:

1.  El artículo 13.4 regula el servicio de custodia de objetos de valor por parte de los establecimientos hoteleros, señalando el último inciso del precepto que los establecimientos no serán responsables de los objetos que no les fueran entregados contra recibo.

El servicio de custodia es uno de los que se integran, junto a otros muchos, en el complejo contrato de hospedaje que liga al usuario con el establecimiento. Dicho servicio tiene su referente en los artículos 1783 y 1784 del Código Civil, referidos al depósito necesario que constituye la introducción de efectos por parte de los viajeros en las fondas y mesones, cuyos titulares responden ante aquéllos como depositarios, cuando se les haya dado conocimiento de los efectos introducidos y siempre que los viajeros observen las prevenciones que dichos posaderos o sus dependientes les hubiesen hecho sobre cuidado y vigilancia de los efectos.

En la interpretación que la jurisprudencia civil ha hecho de esta figura, la STS, Sala 1ª, de 11 de julio de 1989, señala que "la responsabilidad excepcional de los hoteleros, regulada en los arts. 1.783 y 1.784 del Código Civil, fundada en el riesgo profesional o de empresa, nace por el hecho de la introducción en el hotel de los efectos por el huésped, sin necesidad de un previo contrato de depósito y sin requerirse la aceptación del fondista que queda, desde ese momento y hasta la terminación del contrato de hospedaje, responsable por los daños o la pérdida de los efectos introducidos en los términos establecidos en los citados preceptos legales; de ahí que no sea admisible la tesis sustentada por la recurrente sobre constitución de un depósito voluntario de los definidos en el art. 1.763 del Código Civil a consecuencia de esa entrega de los efectos, ya que la misma trae su causa en el contrato de hospedaje celebrado, no constituyendo, por tanto, un contrato de depósito autónomo e independiente, distinto de la prestación por el Hotel de los varios servicios integrantes del complejo contrato de hospedaje, configurándose esa entrega como la adopción por el cliente de las prevenciones hechas por el hotelero o sus empleados sobre cuidado y vigilancia de los efectos valiosos (art. 1.783 in fine)".

Puede advertirse, entonces, que la regla contenida en el precepto proyectado, en cuya virtud, se excluye la responsabilidad del establecimiento por los objetos que no le hayan sido entregados por los huéspedes contra recibo, es coherente con la regulación civil del contrato de hospedaje y el depósito necesario que en él se incluye, si se interpreta la  entrega contra recibo de los objetos de valor como una manifestación concreta de esas prevenciones sobre cuidado y vigilancia de los efectos que el establecimiento ha de trasladar o comunicar al huésped.

Se sugiere en consecuencia modificar la redacción del precepto para incidir en la vertiente informativa al usuario de las prevenciones y cuidados que ha de tomar en relación con los objetos de valor que introduzca en el establecimiento, concretándolos en su entrega al mismo para su custodia, con indicación de que, de no hacerlo, el establecimiento rehusará cualquier responsabilidad por los daños, desperfectos o pérdida de aquéllos. De esta forma se evita una interpretación de la regulación proyectada como una extralimitación competencial de la Comunidad Autónoma, que lejos de modificar el régimen obligacional propio del contrato civil de hospedaje, se limita a concretarlo y aplicarlo, incidiendo además en la información  al usuario acerca de sus derechos y obligaciones como huésped del establecimiento y, en definitiva, como usuario o consumidor del servicio de alojamiento turístico.

2. En el artículo 17.2 del proyecto se regula el régimen de reservas, cuando el huésped no se presenta en el establecimiento. Se sugiere cambiar la perspectiva de la regulación, de forma que se contemple desde la del usuario, como derecho a que se mantenga la reserva durante el período establecido, y no como la facultad del establecimiento para cancelar la reserva. Además, debería aprovecharse para clarificar la redacción del precepto.

Así, debería contemplarse que, salvo pacto en contrario, la reserva se mantendrá, como mínimo, hasta las 12 horas del día siguiente a aquél en que el alojamiento debió ser ocupado por el usuario. Si éste no se presenta, el establecimiento podrá cancelar la reserva con pérdida para el cliente de la cantidad entregada en concepto de señal. No obstante, si antes del cumplimiento del indicado término el cliente confirma su llegada al establecimiento, éste vendrá obligado a mantener la reserva por un tiempo equivalente a los días de alojamiento cuyo precio no exceda de la cuantía de la señal.

  SEXTA.- Observaciones particulares al texto.

  I. A la parte expositiva.

  1. El tercer párrafo alude a la "Exposición de Motivos de la Ley 12/2013 de Turismo de la Región de Murcia". Sin embargo, la parte expositiva de dicha Ley se denomina expresamente "Preámbulo", por lo que debe corregirse la referencia a la exposición de motivos.

  2. En el párrafo quinto, donde dice "siendo establecimientos que están más cerca de la figura de hotel que de pensiones", debe decir, por ser gramaticalmente más correcto "siendo establecimientos que están más cerca de la figura de hotel que de la de pensión".

  En ese mismo párrafo, la siguiente oración tras el punto y seguido, debería comenzar como sigue: "Se trata de establecimientos que no pudiendo ser clasificados como hoteles....".

  3. La referencia al sistema "Hotelstar Union" debería incluirse entre comillas y en cursiva.

  4. En el párrafo octavo, debe corregirse la expresión "se ha visto la necesidad de ser y adaptarlos", dado lo confuso de su significado.

  5. En el párrafo explicativo del contenido del Capítulo II del Proyecto, debería eliminarse la referencia a que la regulación de alguno de los aspectos allí contemplados "excede las competencias que en materia turística tiene encomendado (sic) el Instituto de Turismo de la Región de Murcia", manifestación ésta más propia de una memoria o informe que de la parte expositiva de una norma y que puede resultar perturbadora e inducir a confusión acerca del ajuste del futuro Decreto al ordenamiento jurídico, máxime si no se completa con la indicación de qué competencias propias de la Comunidad Autónoma habilitan para la regulación de los indicados aspectos.

  6. Una de las novedades que incorpora la nueva regulación hotelera proyectada es la integración en el concepto de establecimiento hotelero de una modalidad de alojamiento turístico que hasta ahora se calificaba como alojamiento rural: las hospederías.

  Esta integración no se produce por efecto directo del Proyecto objeto de dictamen, sino por la LTRM que ya no contempla entre los alojamientos rurales a este tipo de establecimientos, y por la nueva regulación de dichos alojamientos rurales (cuyo Proyecto también se encuentra pendiente de dictamen de este Consejo Jurídico), cuyo régimen transitorio dispone que los establecimientos registrados como hospederías rurales pasarán a considerarse como hoteles de una estrella, si bien podrán continuar utilizando la denominación de hospedería.

  Quizás el cambio de régimen de este tipo de establecimientos merecería una mención expresa en la parte expositiva del Proyecto que viene a integrarlos en su ámbito de aplicación.  

  7. En el último párrafo del preámbulo se enumeran los órganos consultivos y de participación que han intervenido en la elaboración del Proyecto, omitiendo una mención al Consejo de Cooperación Local que también ha informado el futuro Decreto y a través del cual se ha canalizado la participación de las Entidades Locales. Debería incorporarse una alusión expresa.

  II. Al articulado.

  - Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.

  La delimitación del ámbito de aplicación por la vía de excluir determinadas instituciones susceptibles de confundirse con las que son reguladas en el Proyecto, es una técnica que ya utilizaban tanto el Decreto 91/2005 como su predecesor, el Decreto 29/1987.

  El Proyecto continúa aplicando dicha técnica de delimitación negativa, pero considera el Consejo Jurídico que las figuras alojativas que contempla expresamente deberían ser completadas con una mención a aquellas otras modalidades de alojamiento turístico que, al ser reguladas por sus propias normas, quedan excluidas de la aplicación de este Decreto.

  Dicha delimitación sería especialmente aconsejable respecto de aquellas formas de alojamiento turístico que guardan una especial similitud con la actividad hotelera, tales como los apartamentos turísticos, que presentan características coincidentes con algunas de los hoteles-apartamentos.

  - Artículo 7. Accesibilidad y carácter público de los establecimientos.

  a) En el apartado 1, se restringe en exceso la normativa que habrá de ser  tomada como referencia para facilitar el acceso y la utilización no discriminatoria de los establecimientos hoteleros a las personas con discapacidad, pues únicamente impone el cumplimiento de las condiciones que establece el Código Técnico de la Edificación.

  Sin embargo, dicha norma técnica no es la única a tomar en consideración para la consecución de los fines anunciados, por lo que sería más adecuado que el precepto se redactara en términos más genéricos, exigiendo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 4/2017, de 27 de junio, de accesibilidad universal de la Región de Murcia, en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y en el resto de normativa aplicable.  

  b) En el apartado 3, se excluye de la prohibición de acceso de animales domésticos a los "perros lazarillo que acompañan a los invidentes".

  Debe advertirse que la Ley 4/2015, de 3 de marzo, de perros de asistencia para personas con discapacidad, garantiza en sus artículos 7 y 8, letra k) el acceso y la permanencia de tales perros acompañados de sus usuarios en los establecimientos hoteleros. Los perros de asistencia no son sólo los que el Proyecto denomina "lazarillo", es decir los perros-guía, definidos en la Ley como los adiestrados para guiar y orientar a una persona con discapacidad visual, total o parcial, o a una persona que además de una discapacidad visual tiene una discapacidad auditiva, sino que también tienen cabida en dicha figura legal de perros de asistencia los otros tres tipos enumerados y definidos por el artículo 4 de la Ley, a saber: los de señalización de sonidos; los de apoyo o de servicio y los de aviso.

  En consecuencia, cuando el precepto proyectado únicamente excluye de la prohibición de acceso de animales domésticos a los perros-guía, incumple la garantía de acceso que la ley otorga al resto de perros de asistencia.

  Procede, en consecuencia, extender la excepción de la prohibición de acceso a los perros de asistencia para personas con discapacidad.

  Esta observación tiene carácter esencial.

  - Artículo 9. Denominaciones.

  a) El apartado 1 prohíbe que los establecimientos hoteleros usen en su denominación términos distintos a los de la modalidad que tengan reconocida.

  Sin embargo, como ya hemos apuntado con anterioridad, las hospederías rurales definidas en el artículo 21 del Decreto 76/2005, de 24 de junio, de Alojamientos Rurales, y cuya regulación ha desaparecido de la LTRM, que ya no las contempla expresamente como una modalidad de alojamiento rural, pasarán a clasificarse como hoteles de una estrella. Aquellas que ya estuvieran registradas como tales hospederías podrán continuar utilizando dicha denominación, por lo que la prohibición contenida en el precepto al que se refiere esta observación quizás no debería formularse en términos tan absolutos.  

  b) La expresión inglesa "Bed and Breakfast (B&B)" debería consignarse entre comillas y en cursiva.

  - Artículo 10. Publicidad.

Dado que, como hemos indicado en la Consideración Quinta, la clasificación original del establecimiento se consigue mediante la presentación de la declaración responsable, siendo aquél inscrito de oficio en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas, en rigor no es correcto aludir, como hace el artículo 10.2 del Proyecto, a "la clasificación y categoría reconocidas por el Instituto de Turismo de la Región de Murcia", sino que sería más adecuado atender a la clasificación y categoría con las que conste inscrito el establecimiento en el indicado Registro.

  - Artículo 11. Responsable del establecimiento.

  Cabe reiterar lo que ya expresó este Consejo Jurídico en el Dictamen 104/2005 en relación con la figura del Director de establecimiento hotelero. Y, si bien las dudas que allí se expresaban en relación con la vigencia en el ámbito de la Región de Murcia del Estatuto de Directores de Establecimientos de Empresas Turísticas, aprobado por Orden Ministerial de 11 de agosto de 1972, y de los requisitos formativos que allí se exigían  han quedado disipadas por la derogación del mismo operada por Real Decreto 39/2010, de 15 de enero, debe advertirse que tal derogación se realiza con la expresa finalidad de que las Comunidades Autónomas ejerzan sus competencias en materia de turismo, ordenando el sector, no porque se considere que la exigencia de una mínima formación en materia turística por parte de quien tiene a su cargo un establecimiento de alojamiento turístico sea improcedente.

  Del mismo modo, se reitera lo señalado en relación con esta figura en el Dictamen 226/2010, acerca de la posible confusión de identidad con el representante legal de la empresa titular del establecimiento, único que ostenta responsabilidad administrativa-disciplinaria a tenor de lo previsto en el artículo 45.1 LTRM, que considera sujetos responsables a las personas físicas o jurídicas titulares de establecimientos o actividades turísticas por actos realizados directamente o por personas de ellos dependientes.

  - Artículo 12. Seguro de responsabilidad civil.

  Debería iniciarse el artículo con la referencia al precepto legal que impone la suscripción del seguro de responsabilidad civil y remite al reglamento la determinación de sus coberturas y características, según la fórmula "De conformidad con el artículo 21 de la  Ley...".

  - Artículo 20. Prevención y extinción de incendios.

  a) Este precepto debería incorporarse al Capítulo III del Proyecto "Prescripciones técnicas", que se acomoda más a su contenido que el II en el que se incardina y cuyo epígrafe reza "Régimen de servicios, precios y reservas".

  b) El precepto recoge de forma parcial el contenido del actual artículo 14.2 del Decreto 91/2005. Entiende el Consejo Jurídico que la redacción hoy vigente es más completa que la proyectada, por lo que se sugiere complementar el precepto objeto de la presente consideración con una llamada general al cumplimiento de la extensa normativa en materia de prevención y extinción de incendios, sin perjuicio de destacar, como hace el precepto proyectado, diversas prescripciones de ésta con especial relevancia para los establecimientos hoteleros.

  - Artículo 22. Camas supletorias.

  De conformidad con el apartado 1, se comunicarán previamente al Instituto de Turismo las habitaciones en las que se podrán instalar camas supletorias.

  Cabe reiterar lo que ya expresó este Consejo Jurídico en Dictamen 226/2010, con ocasión de la modificación del Decreto 91/2005 para adaptarlo a las exigencias de la Directiva de Servicios (DS):

  "En la línea de simplificación de trámites y reducción de cargas administrativas que constituyen postulados de la DS a los que se pretende, en definitiva, dar cumplimiento con el Proyecto objeto del presente Dictamen, la Consejería consultante podría plantearse la conveniencia de suprimir la comunicación previa que se establece como requisito para la instalación de camas supletorias, pues la comunicación previa (en el Proyecto ahora sometido a consulta, declaración responsable) que se ha de efectuar para el inicio de la actividad hotelera que supone, por parte de quien la efectúa, un conocimiento de los requisitos legales y reglamentarios exigibles para acceder a la actividad, incluye la totalidad de éstos y, por tanto, también los necesarios para instalar camas supletorias, los cuales se concretan en los apartados b), c) y d) del citado artículo 20 (ahora, art. 22, apartados 2, 3 y 4)".

  Además, ha de advertirse que de conformidad con el artículo 39.1, letra i) del Proyecto, en la declaración responsable que ha de presentarse para la clasificación turística, habrá de expresarse una relación de las habitaciones del establecimiento con indicación de su capacidad en plazas y servicios, "así como camas supletorias en su caso". Esta previsión, en realidad, excluiría la posibilidad de exigir, además de la declaración responsable del artículo 39.1 una comunicación previa como la establecida en el artículo 22.1 del proyecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 69.6 LPACAP, que como novedad respecto a lo dispuesto por el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, prohíbe ahora que para iniciar una actividad u obtener el reconocimiento de un derecho o una facultad para su ejercicio, puedan exigirse acumulativamente una declaración responsable y una comunicación previa, que es lo que ocurriría en la regulación proyectada si se contemplan conjuntamente los artículos 39.1 y 22.1.

  Procede, en consecuencia, eliminar la exigencia de comunicación previa contenida en el artículo 22.1 del Proyecto.

  Esta consideración tiene carácter esencial.  

  - Artículo 30. Criterios de calificación del grupo hoteles.

  En el criterio 137 (Depósito) la referencia normativa debe corregirse para aludir al artículo 13.4 del Proyecto, no a un inexistente artículo12.4.

  - Artículo 38. Informe previo.

  Ya señalamos en anteriores Dictámenes (por todos, el 85/2005) la valoración positiva que merecía la previsión de la posibilidad de que las empresas soliciten un informe previo con anterioridad a la ejecución de las instalaciones, sobre su adecuación a la normativa vigente y la clasificación y categoría que pudiera corresponderles, de modo similar a lo previsto en la normativa urbanística con las denominadas cédulas.

  El apartado 3 establece que si no se evacúa el informe en el plazo de dos meses desde la solicitud, se entenderá que el informe es favorable. Caracteriza así la emisión del informe previo como un procedimiento distinto e independiente del de clasificación del establecimiento que, como ya hemos señalado, debe quedar reducido a su mínima expresión, pues ha de bastar con la presentación de una declaración responsable acompañada de la documentación prevista en el artículo 39 del Proyecto. Y sin que, por supuesto, la solicitud del informe equivalga a la clasificación ni posibilite el inicio de la actividad como de forma expresa establece el apartado 5.

  No obstante, la previsión del carácter vinculante del informe en los términos que a contrario sensu se deducen del apartado 4, podría generar dificultades en los supuestos en que la Administración no lo evacue en plazo, pues por esta vía la Administración turística podría verse vinculada por un informe no emitido que, mediante la ficción jurídica prevista en el apartado 3, consagrara una actuación o proyecto no ajustado a la normativa aplicable.

  En la normativa autonómica comparada que prevé este trámite de consulta previa se contemplan este informe como "una apreciación inicial de obtención voluntaria no vinculante, con carácter exclusivamente indicativo" (Decreto madrileño 159/2003, de 10 de julio), o se le confiere un carácter vinculante limitado, pero sin establecer el carácter favorable del mismo en los supuestos de no evacuación en plazo (así, nuestro Decreto 91/2005 (art. 30), o el Decreto cántabro 81/2010, de 25 de noviembre, que establece de forma expresa que la falta de contestación en plazo no implicará la aceptación de los criterios expresados en las consultas). En el caso extremeño, por su parte, se prevé el carácter favorable del informe en caso de silencio, pero no su carácter vinculante (Decreto 235/2012, de 4 de diciembre). En otros ordenamientos, en fin, se opta por no establecer ni el carácter favorable del mismo en caso de no emisión en plazo ni su carácter vinculante, como ocurre en Galicia (Decreto 57/2016, de 12 de mayo) o en las Islas Baleares (DA Duodécima de la Ley 8/2012, de 19 de julio, de Turismo).

  Como puede advertirse del escenario normativo expuesto, s.e.u.o. la previsión contenida en el Proyecto sometido a consulta de otorgar un sentido favorable al informe solicitado y no evacuado y, además, establecer su carácter vinculante para la Administración sería una novedad en el ordenamiento turístico comparado, pues las indicadas normas autonómicas bien señalan el carácter vinculante del informe, bien su carácter favorable en caso de no evacuación, pero no ambas características a un tiempo.

  En tales circunstancias, se sugiere reconsiderar la configuración proyectada del informe previo, singularmente en relación con el carácter vinculante del informe no evacuado en plazo, en orden a evitar las dificultades antes expuestas. Debe, además, advertirse que en la medida en que la clasificación e inicio de la actividad no exigen ya un procedimiento administrativo autorizatorio, sino que dependerán de la presentación de una declaración responsable, la trascendencia del informe previo como mecanismo impropio de control administrativo ex ante es mayor, pues el promotor, una vez transcurrido el plazo de evacuación del informe sin que éste haya sido emitido y en la creencia del ajuste de su proyecto a la normativa aplicable, podría ejecutarlo directamente conforme a las características definidas en su solicitud de informe previo. Ello determinaría que el empresario incurriera en inversiones y gastos que podrían verse finalmente defraudados una vez realizada la inspección del establecimiento, si ésta desvelara que las características de la instalación previstas en el proyecto no eran acordes al ordenamiento. Situación ésta que podría dar lugar a reclamaciones dirigidas al resarcimiento por parte de la Administración de los gastos en los que hubiera incurrido el promotor al confiar en el carácter favorable y vinculante del informe previo.

  III. A la parte final.

  - Disposición derogatoria.

  Puede suprimirse el inciso inicial "a partir de la entrada en vigor de la presente norma", pues es innecesario, dado que de ordinario y a falta de previsión expresa en contrario, los efectos de la norma, también de las derogaciones en ella prevista, se producen a partir de su entrada en vigor.

  - Disposición final primera. Desarrollo reglamentario.

  La disposición faculta al titular de la Consejería impulsora del Proyecto normativo para dictar las normas de ejecución y desarrollo del Decreto. Sobre la potestad reglamentaria de los Consejeros en el ordenamiento regional viene señalando de forma constante el Consejo Jurídico (por todos, Dictámenes 176/2008, 113/2012, 144/2012 y 148/2013, entre otros), que la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, supuso un cambio en el escenario normativo preexistente, al derogar la 1/1988, de 7 de enero, del Presidente, del Consejo de Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Murcia y establecer una nueva regulación de la potestad reglamentaria, tanto en lo relativo a su titularidad y posibilidades de ejercicio, como en cuanto al procedimiento de elaboración de reglamentos. En lo que aquí interesa, los artículos 38 y 52.1 de la Ley reconocen a los Consejeros una potestad reglamentaria propia en las materias de ámbito interno de su departamento y otra derivada por atribución explícita de esa potestad, o expresado en las palabras de la misma Ley, "los Consejeros podrán hacer uso de esa potestad cuando les esté específicamente atribuida por disposición de rango legal" (artículo 52.1) o, según el artículo 38, "cuando, por disposición de rango legal les esté expresamente atribuida" (Dictamen 120/2016). Es decir, que la atribución de potestad reglamentaria a los Consejeros es materia reservada a la Ley y vedada al reglamento, razón por la que debe eliminarse el precepto objeto de comentario.

  Esta consideración tiene carácter esencial.

  SÉPTIMA.- Observaciones de técnica normativa.

  1. Cita de normas.

  De conformidad con las Directrices de Técnica Normativa aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de julio de 2002 y aplicables en la elaboración de las disposiciones reglamentarias regionales en defecto de norma propia, una vez realizada la primera cita completa de las disposiciones normativas tanto en la parte expositiva como en la dispositiva, pueden abreviarse las restantes (Directriz 80), lo que permite aligerar la redacción de los preceptos. Se sugiere, en consecuencia, citar de forma abreviada la LTRM a partir del párrafo tercero de la parte expositiva y del artículo 1.2, para lo que la indicada directriz señala que habrá de consignarse únicamente tipo, número y año, y fecha, es decir, "Ley 12/2013, de 20 de diciembre".

  Del mismo modo, la primera cita del Decreto 91/2005 en la parte expositiva (párrafo séptimo) debe hacerse completa y las siguientes en esta misma parte expositiva ajustarse a la denominación abreviada ya indicada.

  Por último, en la Disposición final segunda se cita por primera vez la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, a pesar de lo cual se utiliza la forma abreviada, cuando debería consignarse con su denominación completa.

  2. Fórmula promulgatoria.

  Debe extraerse de la fórmula promulgatoria la referencia a la evacuación de los dictámenes correspondientes al CESRM y a la Dirección de los Servicios Jurídicos, pues en ella únicamente debe figurar la indicación del presente Dictamen, para expresar si la norma se ajusta al mismo o se separa de él (Directrices 13 y 16).

  3. Capítulo I. Disposiciones generales.

  El Capítulo I se denomina "Disposiciones generales" y en él se incluyen lo que son verdaderas disposiciones directivas (objeto y ámbito de aplicación) junto a otras que no lo son. Debe recordarse que, de conformidad con las directrices 17 y 18 de las de técnica normativa ya citadas, las disposiciones generales son aquellas que fijan el objeto y ámbito de aplicación de las normas, así como las definiciones necesarias para una mejor comprensión de algunos de los términos en ella empleados, por lo que el Capítulo I bajo el epígrafe "Disposiciones Generales", debería englobar únicamente el artículo 1.

  Los restantes preceptos del Capítulo, que establecen normas comunes a todos los tipos y clases de establecimientos hoteleros podrían agruparse en otro Capítulo bajo una denominación diferente.

  OCTAVA.- Correcciones gramaticales.

  - Se sugiere una revisión general del texto prestando especial atención a las tildes y al uso de los signos de puntuación.

  - En el párrafo de la parte expositiva dedicado a presentar el Capítulo IV, Sección Tercera, donde dice "pretensión demanda por el sector", debe decir, "pretensión demandada por el sector".

  - En el segundo párrafo de la parte expositiva dedicado al Capítulo V y en atención al contexto, la expresión "deban de emitir" ha de sustituirse por "deban emitir", pues se pretende señalar la preceptividad de las licencias o autorizaciones a que se refiere, no a una mera posibilidad o probabilidad.

  Del mismo modo, en el artículo 1.1, donde dice "los requisitos que deben de cumplir", debe decir, "los requisitos que deben cumplir".

  Así también, en el art. 7.2, segundo párrafo, donde dice "deberán de estar expuestas", debe decir "deberán estar expuestas".

  - En el artículo 21.2 debe sustituirse la expresión "baño/aseo" por "baño o aseo".

  - En el artículo 21.5 el verbo "permitirán" debe consignarse en singular.

  - En el artículo 28.2, la expresión "se tienen que tener en cuenta" debería sustituirse por "han de considerarse" o similar.

  En el mismo apartado, pero en la letra c), debe consignarse en singular el verbo "entenderán".

  - En el artículo 38.1, debe añadirse "y la" antes de "clasificación y categoría".

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

  PRIMERA.- La Comunidad Autónoma cuenta con competencia material para aprobar la futura disposición, que habrá de adoptar la forma de Decreto.

  SEGUNDA.- El procedimiento de elaboración reglamentaria se ha ajustado a sus normas reguladoras, sin perjuicio del defecto de acreditación documental en el expediente de algunas de las actuaciones y trámites realizados, conforme se pone de manifiesto en la Consideración Segunda de este Dictamen.

  TERCERA.- Revisten carácter esencial las siguientes observaciones:

  - Las formuladas en la Consideración Quinta I.2, letras a), b) y c), en relación con la declaración responsable para la clasificación de los establecimientos y que afectan a la redacción del artículo 40 del Proyecto.

  - Las realizadas en la Consideración Sexta a los siguientes preceptos: al artículo 7 del Proyecto en relación con la accesibilidad de los establecimientos hoteleros y el acceso a los mismos por los perros de asistencia para personas con discapacidad; al artículo 22.1 en relación con la exigencia de comunicación previa para la instalación de camas supletorias; y a la Disposición final primera, en relación con la habilitación al Consejero para el desarrollo reglamentario del futuro Decreto.

  CUARTA.- El resto de observaciones, de incorporarse al texto, contribuirían a su mayor perfección técnica y mejor inserción en el ordenamiento.

  No obstante, V.E. resolverá.