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Dictamen nº 33/2018
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 12 de febrero de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Torre Pacheco, mediante oficio registrado de salida el día 10 de noviembre de 2017, y de entrada en este Consejo el siguiente 14, sobre resolución del contrato de "Consultoría y asistencia para la redacción del Plan General de Ordenación Urbana del Municipio de Torre Pacheco" (expte. 346/17), aprobando el siguiente Dictamen.
I. Desde la adjudicación del contrato hasta la emisión del Dictamen de este Consejo Jurídico nº 325/2016 (primero a trigésimo noveno).
PRIMERO.- El 30 de julio de 2004 el Pleno del Ayuntamiento de Torre Pacheco adjudicó a "--" el contrato de consultoría y asistencia técnica para la redacción del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) del municipio, en los términos definidos en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y de Prescripciones Técnicas (PPT) previamente aprobados, por un precio de 290.000 euros, más las mejoras indicadas por la adjudicataria en la oferta. El plazo de duración se fijaba en 24 meses, siendo susceptible de modificación o prórroga, de mutuo acuerdo entre las partes, para un período de hasta 20 meses más. Según los referidos Pliegos, la ejecución del contrato se preveía en cinco fases, con su respectivo plazo, en las que la adjudicataria debía entregar determinada documentación correspondiente a cada una de dichas fases.
SEGUNDO.- El 28 de septiembre de 2004 se formalizó el correspondiente contrato administrativo entre las partes, previa acreditación de la constitución de la preceptiva garantía.
TERCERO.- De la documentación remitida se desprende que la contratista presentó la documentación correspondiente a las tres primeras fases de ejecución (es decir, los documentos para la aprobación municipal del avance de planeamiento, de los criterios generales de planeamiento y de la aprobación inicial del PGOU, este último documento tras diversas incidencias, algunas motivadas por la necesidad de incorporar al expediente determinados documentos exigidos por la Ley estatal 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, LEPP). Asimismo, consta que el 23 de marzo de 2007 el Ayuntamiento amplió el plazo total del contrato en seis meses.
CUARTO.- El 26 de febrero de 2009 el Pleno aprobó inicialmente el referido PGOU, lo que fue publicado en el BORM del 31 de marzo siguiente, acordando la apertura de un plazo de dos meses para información pública y presentación de alegaciones sobre el documento de aprobación inicial y el Informe de Sostenibilidad Ambiental adjunto al mismo.
QUINTO.- El 3 de abril de 2009 la empresa presentó dos escritos: uno, en el que solicitaba una ampliación del plazo contractual por 20 meses para la realización de los trabajos correspondientes a las fases de aprobación provisional y definitiva del PGOU; y otro, en el que solicitaba que se le abonaran determinadas cantidades por haber realizado trabajos que consideraba adicionales (de adaptación del PGOU a la nueva normativa del suelo y urbanística, valorados en 17.000 euros) o complementarios (documento de inicio de la evaluación ambiental estratégica, Informe de Sostenibilidad Ambiental y borrador de Memoria Ambiental, exigidos por la LEPP, valorados en 46.000 euros), solicitando, además, 82.500 euros por el trabajo a realizar en los 20 meses de prórroga del contrato.
Estos escritos no obran en el expediente remitido, siendo presentados directamente a este Consejo Jurídico en el trámite de audiencia concedido a la contratista. Además, en el informe jurídico municipal de 30 de junio de 2014, de posterior reseña, se hace referencia al segundo escrito (si bien afirmando que en él sólo se reclamaban 82.500 euros) y se dice que fue informado desfavorablemente, sin que conste tal informe entre la documentación remitida.
SEXTO.- El 2 de marzo de 2010 la empresa presenta un escrito en el que expresa que aporta "documentación para subsanación de deficiencias de los Sres. Técnicos Municipales (1er. informe técnico)", no constando en el expediente dicha documentación. El informe jurídico municipal antes citado señala que se trata de "documentación subsanando deficiencias de los informes técnicos (1ª parte) emitidos en el (sic) aprobación inicial", sin más concreción.
SÉPTIMO.- Obra en el expediente (f.31) un escrito en el que se relaciona diversa documentación urbanística consultada en el Ayuntamiento por un técnico de la contratista (planes parciales, convenios y modificaciones puntuales de planeamiento del municipio), consignando las respectivas fechas de consulta (entre el 18 de abril y el 31 de mayo de 2011).
OCTAVO.- El 27 de junio de 2012 la contratista presentó un escrito en el que expresa que, "dentro de la Fase 4" del contrato, entrega documentación digitalizada de:
- Informe sobre las alegaciones presentadas.
- Planos de clasificación y usos globales a escala 1:25000
- Planos de hidrología- cauces a escala 1:25000
- Normas urbanísticas del PGOU.
- Catálogo de bienes y elementos protegidos.
NOVENO.- El 23 de agosto de 2013, dos técnicos municipales de la Sección de Urbanismo emiten un informe que expresa lo siguiente:
"Revisados los informes a las alegaciones presentadas como consecuencia de la aprobación inicial del P.G.M.O., remitidas por el equipo redactor del Plan, fueron solicitados en su día, de forma verbal, que se aportaran los planos necesarios que permitieran visualizar en qué se materializaban las correcciones que resultaban de la aceptación de las citadas alegaciones.
Una vez aportados los planos aportados, se comprueba lo siguiente:
1. En muchos casos sigue faltando la documentación gráfica en que aparezcan reflejadas las modificaciones, ya sea de alineaciones, calificaciones o clasificaciones, que conlleva la aceptación (total o parcial) de lo propuesto en la alegación.
2. En otros, la materialización gráfica no se corresponde con lo expresado en la conclusión del informe ni siquiera con lo solicitado por la persona que alega.
3. La alegación número 484, a nombre de x no aparece informada.
4. No están informados o comentados los informes de diferentes organismos e instituciones.
Por todo ello reiteramos la petición al equipo redactor de que proceda a una revisión de todas las alegaciones, que se corrijan los errores y carencias, y que se nos remitan los planos necesarios en los que se recojan grafiadas las conclusiones de los respectivos informes".
DÉCIMO.- Mediante oficio de 28 de agosto de 2013, el Concejal Delegado del Área de Urbanismo y Medio Ambiente remitió dicho informe a la contratista y le requirió para que, a la mayor brevedad posible, subsanara las deficiencias a que se refería aquél.
UNDÉCIMO.- El 10 de marzo de 2014, la contratista presenta escrito en el que expresa lo siguiente:
"Se adjunta un nuevo "Informe de alegaciones a la Aprobación Inicial del PGMO", con las correcciones de los errores y carencias enumerados en el Informe Técnico de 23/08/13, y en el que su referencia gráfica es el Documento de Aprobación Inicial del PGMO, quedando por tanto el anterior Informe de alegaciones y su documentación anexa anulados.
La documentación gráfica donde aparezcan reflejadas las posibles modificaciones que conlleve la aceptación de lo propuesto en la alegación, no se considera necesaria dado que las referencias que se hacen en el Informe toman como base la documentación gráfica aportada en las alegaciones y el Documento de Aprobación Inicial del PGMO, sin modificación alguna.
El Informe realiza una valoración de cada una de las alegaciones, sin que por sí mismo suponga su aprobación o denegación, circunstancia que corresponde decidir en otra instancia administrativa. Una vez aprobadas las alegaciones correspondientes se incorporarán al Documento del PGMO.
Se adjuntan igualmente el resumen de los informes de los diferentes organismos e instituciones, con los comentarios correspondientes".
DUODÉCIMO.- El 21 de mayo de 2014, el Ingeniero Técnico Municipal emite informe en el que relaciona pormenorizadamente diversas deficiencias en los aspectos de su competencia, advertidas en el texto de Normas Urbanísticas del PGOU remitido por la contratista, indicando el correspondiente modo de subsanarlas.
DECIMOTERCERO.- El 27 de junio de 2014 la Arquitecta municipal y el Jefe de Sección de Urbanismo emiten un informe en el que expresan lo siguiente:
"El equipo redactor del PGMO de Torre-Pacheco presenta un nuevo informe a las alegaciones recogidas en el periodo de exposición pública del Plan General, un total de 495 (18 de ellas fuera de plazo). Este segundo informe presenta la mayoría de las deficiencias que ya contenía el primero, y que fue contestado por los abajo firmantes el 23 de agosto de 2013.
Podemos dividir los informes presentados a las alegaciones en varios grupos:
1. Informes que pueden considerarse aceptables por los abajo firmantes, y que corresponderían a las 51 alegaciones numeradas como 1, 11, 12, 16, 21, 25, 33, 40, 42, 47, 49, 50, 59, 55, 59, 60, 65, 66, 68, 74, 80, 81, 89, 93, 94, 95, 103, 107, 109, 110, 115, 117, 119, 120, 122, 128, 129, 133, 134, 135, 139, 142, 147, 152, 159, 161, 166, 376-bis, 480 y 482.
2. Contestaciones que podrían considerarse aceptables, pero que no se acompañan de la representación gráfica necesaria para otorgarles un visto bueno definitivo, que son las 36 siguientes: 2, 3, 4, 6, 9, 13, 18, 19, 26, 32, 34, 36, 37, 38, 39, 41, 46, 56, 57, 58, 69, 70, 83, 92, 97, 104, 108, 116, 126, 131, 132, 146, 157, 256, 386 y 483.
3. Informes que necesitan acompañamiento de planos, normativas, ordenaciones, etc. para poder ser entendidas y, en consecuencia, informadas, que son las 91 siguientes: 5, 7, 8, 14, 15, 17, 20, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30, 31, 35, 43, 44, 45, 48, 51, 54, 61, 62, 63, 64, 67, 71, 72, 73, 76, 77, 78, 79, 82, 90, 91, 96, 98, 99, 100, 101, 102, 105, 106, 118, 121, 123, 124, 125, 127, 1361, 137, 138, 140, 141, 143, 144, 145, 148, 151, 153, 155, 156, 158, 160, 162, 163, 179, 234, 235, 242, 257, 450, 451, 470, 473, 474, 481, 484, sn-1, sn-2, sn-3, sn-4, sn-5, sn-6, sn-7, sn-8, sn-9, sn-10 y sn-11.
4. 11 de ellas no son contestadas: las 10, 16, 81, 154, 166, 256, 257, 379, 381, 453 y 476, como tampoco lo son las 311 alegaciones prácticamente iguales entre sí referidas al sector de actividades económicas situado junto a la autovía Murcia-Cartagena, aunque estas últimas podrían considerarse contestadas por similitud con la 51.
5. A los 13 informes de los diferentes organismos e instituciones que se han personado en el expediente se les informa de modo similar: se comentan las decisiones que se van a incorporar al plan General, pero no se acompaña la necesaria documentación (planos, textos, correcciones, etc.) que posibilite la emisión de un informe por nuestra parte.
Se vuelve a reiterar la petición de que se nos remita la documentación necesaria para tener un conocimiento completo de las decisiones propuestas y poder emitir un informe en consecuencia".
Dicho informe no obra en el expediente remitido, pero aparece citado y transcrito (en los extremos anteriores) en el informe jurídico de 30 de junio seguidamente reseñado.
DECIMOCUARTO.- El 30 de junio de 2014, una asesora del servicio jurídico y el Jefe de Sección de Asuntos Generales y Personal del Ayuntamiento emiten un informe en el que, asumiendo los anteriores informes técnicos y con invocación de varios preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio (TRLSMU), y la LEPP, concluyen que el informe de la contratista sobre las alegaciones presentadas en el trámite de información pública y sobre las observaciones realizadas por los organismos sectoriales informantes no constituye un documento con sustantividad propia susceptible de ser aprobado de forma separada el resto de documentos del PGOU, considerando que la contratista debe presentar un documento completo apto para la aprobación provisional del PGOU, consistente en el documento aprobado inicialmente con las variaciones resultantes de incluir en el mismo: a) "las determinaciones efectuadas en informes técnicos para la aprobación inicial (sólo se ha subsanado la 1ª parte de dichos informes, documentación aportada el 9-3-2010)", (en referencia, se deduce, a lo reseñado en el Antecedente sexto); b) "informe de alegaciones completo"; c) "determinaciones de informes sectoriales (incluyendo éstas en la memoria, planos, etc., donde proceda"; d) "normas urbanísticas actualizadas"; e) "compensación de cesiones efectuadas por particulares para la construcción de diversas carreteras regionales: F-12, F-27, etc."; y f) "memoria ambiental, preceptiva para la aprobación provisional del PGOU", a la que se ha referido previamente el informe, es decir, la Memoria prevista en los artículos 12 y 13 LEPP.
Además, el informe considera que debe presentarse también un "documento de PGOU completo y apto para su aprobación provisional", pues los pliegos contractuales establecen como obligación del contratista, para la fase 4 del contrato, la presentación del informe sobre las alegaciones formuladas en el período de información pública y del documento apto para la aprobación provisional del PGOU, previéndose el pago correspondiente a dicha fase tras la entrega de este último documento.
DECIMOQUINTO.- Mediante oficio de 1 de julio de 2014 el Concejal citado en el Antecedente décimo remite a la contratista los referidos informes y le requiere para que en el plazo de diez días subsane las deficiencias advertidas en los mismos y presente un documento de PGOU apto para su aprobación provisional.
DECIMOSEXTO.- El 16 de julio de 2014 la contratista presenta un escrito en el que responde a lo expresado en los citados informes.
En cuanto al del Ingeniero municipal, alega que las normas urbanísticas presentadas en 2012 constituían un borrador, y que el Ayuntamiento debe decidir si lo acepta o hay que atenerse a las normas aprobadas inicialmente, sin perjuicio de incorporar al texto que proceda las observaciones del referido informe.
En cuanto al de la Arquitecta municipal y el Jefe de Sección de Urbanismo, va contestando las objeciones contenidas en el mismo en relación con cada una de las alegaciones a que se refieren dichos funcionarios. En síntesis, la empresa manifiesta su criterio sobre la suficiencia de lo informado por ella a efectos de que, a su vista, el Ayuntamiento pueda pronunciarse sobre la estimación o desestimación de las alegaciones, considerando, en definitiva, que no le es exigible una mayor concreción o especificación al respecto, si bien respecto de algunas alegaciones introduce correcciones o aclaraciones sobre lo previamente informado. (Dada la extensión y carácter técnico de su contenido, nos remitimos a los folios 42 y siguientes del expediente). Además, adjunta a su escrito un anexo denominado "informes a las alegaciones nº 10, 25, 154, 156, 379, 381, 453 y 476".
Finalmente, y con referencia a lo informado por los servicios jurídicos municipales, alega que el Ayuntamiento se ha excedido en el plazo y en el objeto, alcance y contenido del contrato, y que la empresa ha cumplido con su obligación contractual de emitir los informes sobre las alegaciones presentadas conforme a lo previsto para la fase 4 del contrato, de forma que "a la vista de los informes, una vez que el Ayuntamiento resuelva las alegaciones, o bien comunique su conformidad a los informes del equipo redactor relativos a aquéllas, -- podrá proseguir con la redacción del Plan General de Ordenación Urbana". Cita a tal efecto lo establecido en el artículo 135.3 TRLSMU.
DECIMOSÉPTIMO.- El 18 de agosto de 2014, la Arquitecta municipal y el Jefe de Sección de Urbanismo emiten informe en el que se refieren al anterior escrito de la contratista, expresando, en síntesis, lo siguiente.
En cuanto a lo alegado por aquélla sobre el texto de Normas Urbanísticas y el borrador presentado por la misma en 2012, se contesta que los documentos de Normas Urbanísticas que se aporten deben ser los que constituyan el documento apto para su aprobación provisional (de lo que se infiere que dicho borrador no cumple tales requisitos).
Respecto de lo expresado por la empresa acerca de la suficiencia de su informe sobre las alegaciones presentadas, de las consideraciones de los referidos funcionarios sobre las diferentes alegaciones se desprende que insisten en las deficiencias o carencias de dicho informe respecto de las alegaciones nº 154, 156, 256, 257, 379 391 (debe ser la 381), 453 y 476. (Surge la duda acerca de si tales técnicos se ratifican en las deficiencias advertidas en su informe de junio anterior sobre 311 alegaciones de las que allí expresaban que, al ser similares a la nº 51, adolecían de las deficiencias que achacaban al informe sobre ésta, pues ahora no hacen referencia a la misma). Así, los informantes expresan que el informe de la empresa debe completarse con la correspondiente "representación gráfica" (las alegaciones nº 256 y 381) "planos, normativas, ordenaciones, etc." (el resto de las citadas alegaciones) para poder ser entendidas (bien las alegaciones, bien las propuestas de la empresa sobre ellas o ambos aspectos, pues no se especifica) y adoptar la correspondiente decisión. Añaden que "al no disponer del documento de aprobación provisional completo no podemos comprobar si se ha tenido en cuenta o no conforme se establece en la contestación de cada alegación".
Además, reiteran lo expresado en su informe de junio anterior respecto a los informes sectoriales emitidos en el procedimiento ("a los 13 informes de los diferentes organismos e instituciones que se han personado en el expediente se les informa de modo similar: se comentan las decisiones que se van a incorporar al plan General, pero no se acompaña la necesaria documentación (planos, textos, correcciones, etc.) que posibilite la emisión de un informe por nuestra parte").
Concluyen su informe expresando que la empresa debe aportar "copia del documento completo para aprobación provisional refundido de toda la documentación incompleta que se ha presentado, donde se pueda informar y seguir avanzando para poder realizar la aprobación del documento incluidas las alegaciones".
DECIMOCTAVO.- El 8 de septiembre de 2014 la asesora jurídica y el Jefe de Sección de Asuntos Generales y Personal del Ayuntamiento emiten informe en el que, tras reproducir el anterior informe de los servicios técnicos, expresan que, según el apartado II del PPT, la contratista, para cumplir con la fase 4 del contrato, tiene que presentar su informe sobre las alegaciones y los documentos completos aptos para la aprobación provisional del PGOU (se entiende que incluyendo en estos últimos sus propuestas de estimación de alegaciones definidas de forma concreta y específica a nivel gráfico y normativo, en su caso), para que a su vista los técnicos municipales informen técnica y jurídicamente sobre la aprobación provisional; y el apartado V establece que las modificaciones que hayan de producirse durante el proceso aprobatorio se refundirán con la documentación preexistente, de forma que se integren en documentos unitarios, completos y actualizados.
A partir de ello, expresan que la contratista sólo ha aportado un documento en el que se contiene su informe sobre las alegaciones presentadas, no teniendo dicho documento sustantividad propia para su aprobación separada del resto de documentos del PGOU.
Por ello, reitera que la contratista debe aportar un documento completo apto para la aprobación provisional del PGOU que incluya: a) "las determinaciones efectuadas en informes técnicos para la aprobación inicial (sólo se ha subsanado la 1ª parte de dichos informes, documentación aportada el 9-3-2010)", (en referencia, se deduce, a lo reseñado en el Antecedente sexto); b) "informe de alegaciones completo" (es decir, con la subsanación de lo expresado en el informe de los servicios técnicos de 18 de agosto de 2014); c) "determinaciones de informes sectoriales (incluyendo éstas en la memoria, planos, etc., donde proceda"; d) "normas urbanísticas actualizadas"; e) "compensación de cesiones efectuadas por particulares para la construcción de diversas carreteras regionales: F-12, F-27, etc."; y f) "memoria ambiental, preceptiva para la aprobación provisional del PGOU".
DECIMONOVENO.- Mediante oficio de 8 de septiembre de 2014, la Concejala Delegada del Área de Urbanismo y Medio Ambiente requiere a la contratista para que, en un plazo de 10 días, cumplimente lo expresado en los informes técnicos y jurídicos de 18 de agosto y 8 de septiembre anterior, a cuyo efecto se los remite.
VIGÉSIMO.- El 22 de septiembre de 2014 la empresa presenta escrito en el que reitera lo expresado en anteriores escritos, insistiendo en que, a la vista del informe presentado por la misma y los de los servicios municipales, "al Pleno del Excmo. Ayuntamiento compete resolver las estimaciones/desestimaciones, con lo que esta parte podrá redactar el correspondiente documento para su aprobación provisional. Del requerimiento recibido parece deducirse que, a criterio del Excmo. Ayuntamiento, el trámite fundamental de la estimación o desestimación de las alegaciones no puede completarse por determinada falta de información gráfica u otros, lo que requeriría una reunión del equipo redactor con los Servicios Técnico y jurídico municipal para que, de forma coordinada, tal y como se realiza en el resto de municipios con PGMO en tramitación, se aclaren y solucionen las dudas sobre las alegaciones pendientes, que permitan conocer cuáles van a ser estimadas definitivamente por el Ayuntamiento. Lo que no resulta exigible ni factible es la elaboración de tantos documentos de PGMO como hipótesis de estimación y desestimación de alegaciones, sino la presentación del documento que derive de las alegaciones efectivamente estimadas".
Por ello, hasta que no se resuelvan las alegaciones del modo que indica, considera que no procede la presentación del documento completo y apto para la aprobación provisional del PGOU. Sin perjuicio de lo anterior, presenta un CD-Rom comprensivo de su informe sobre las alegaciones "actualizado y refundido".
VIGESIMOPRIMERO.- El 22 de octubre de 2014, la Arquitecta municipal y el Jefe de la Sección de Urbanismo emiten informe del que se destaca lo siguiente:
"En el escrito aportado por -- indica "ha informado las alegaciones a la aprobación inicial, conforme a las previsiones de la Fase 4 del pliego de Prescripciones Técnicas del contrato de consultoría y asistencia para la redacción del PGOU, pero es al ayuntamiento de Torre Pacheco a quien corresponde resolverlas aceptando o rechazando las alegaciones, pudiendo apoyarse en el informe de esta parte como consultora y asistente". Los informes técnicos emitidos en relación a las alegaciones han sido en este sentido. Se han informado las alegaciones apoyándose en las contestaciones realizadas por los redactores del Plan General. Es por ello que el escrito que se presenta donde se indica "lo que no resulta exigible ni factible es la elaboración de tantos documentos de PGMO como hipótesis de estimación o desestimación de alegaciones, sino la presentación del documento que derive de las alegaciones efectivamente estimadas". Evidentemente no es posible la redacción de un PGMO para cada posible contestación de alegaciones y no es lo que se solicita, por todo ello en aclaración a los informes técnicos anteriores y con la finalidad de aclarar y resolver se procede a definir alegación a alegación lo informado por parte de los servicios técnicos del ayuntamiento.
ALEGACIÓN
1, 6, 11, 12, 16, 21, 25, 33, 40, 42, 47, 49, 50, 53, 55, 60, 65, 66, 68, 74, 80, 81, 89, 93, 94, 95, 103, 107, 109, 110, 115, 117, 119, 120, 122, 128, 129, 130, 133, 134, 135, 139, 142, 147, 152, 159, 161, 166, 376bis, 480 y 482:
Aceptables conforme a la contestación de los redactores.
2, 3, 4, 9, 13, 18, 19, 26, 32, 34, 36, 37, 38, 39, 41, 46, 56, 57, 58, 59, 69, 70, 83, 92, 97, 104, 108, 116, 126, 131, 132, 146, 157, 256, 386, 391, y 483:
La conclusión a la alegación es aceptable, no obstante debe reflejarse en la planimetría (Documento Aprobación provisional) el cambio que supone la aceptación de la alegación para que se pueda contestar con apoyo gráfico.
5, 7, 8, 10, 14, 15, 17, 20, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30, 31, 35, 43, 44, 45, 48, 51, 52, 54, 61, 62, 63, 64, 67, 71, 72, 73, 75, 76, 77, 78, 79, 82, 84a88, 90, 91, 96, 98, 99, 100, 101, 102, 105, 106, 111a114, 118, 121, 123, 124, 125, 127, 136, 137, 138, 140, 141, 143, 144, 145, 148, 149a150, 151, 153, 155, 156, 158, 160, 162, 163, 164, 165, 167a233, 234, 235, 236a255, 257, 258a385, 387a390, 392a479, 481, 484, sn-1 a sn-11.
La conclusión a la alegación es aceptable, no obstante debe reflejarse en la planimetría (Documento Aprobación provisional) el cambio que supone la aceptación de la alegación así como los cambios que supondrá en la memoria del documento (normativa, ordenaciones, ) para que se pueda contestar correctamente.
Por todo ello deberá aportarse copia del documento completo para aprobación provisional refundido de toda la documentación incompleta que se ha presentado, donde se pueda informar y seguir avanzando para poder realizar la aprobación del documento incluidas las alegaciones. Todo ello conforme se establece en el informe jurídico de fecha 30 junio de 2014 y de 8 de septiembre de 2014".
VIGESIMOSEGUNDO.- El 24 de febrero de 2015, la asesora jurídica y el Jefe de Sección de Asuntos Generales y Personal del Ayuntamiento emiten informe en el que reiteran lo expresado en el anterior de 8 de septiembre de 2014 (Antecedente decimoctavo), ratifican lo expresado por el informe del servicio técnico de 22 de octubre anterior sobre las alegaciones allí analizadas (salvo en cuanto a la nº 40, en que, frente al visto bueno de dicho informe, expresan que debe modificarse el artículo 97 de las Normas Urbanísticas del Plan en un determinado sentido) y añaden diversos reparos y deficiencias sobre otras alegaciones no abordadas en dicho informe técnico (las nº 9, 38, 50, 53, 57, 109, 117 y 119).
Concluyen en el mismo sentido que en su informe de 8 de septiembre de 2014.
VIGESIMOTERCERO.- Mediante oficio de 24 de febrero de 2015, la Concejala Delegada del Área de Urbanismo y Medio Ambiente requiere a la contratista para que, en un plazo de 10 días, cumplimente lo expresado en los informes técnicos y jurídicos de 22 de octubre de 2014 y 24 de febrero de 2015, a cuyo efecto se los remite.
VIGESIMOCUARTO.- El 10 de marzo de 2015 la contratista presenta un escrito en el que, en síntesis, expresa un doble orden de consideraciones:
Por una parte, en cuanto al criterio expresado por el Ayuntamiento en el sentido de que lo informado por ella sobre las alegaciones relacionadas en el anterior informe de los servicios técnicos debe de tener una adecuada representación gráfica acompañada, en su caso, con la correspondiente normativa, y reflejarse todo ello en un documento completo apto para la aprobación provisional, insiste en que no procede que aporte tal documento, sino que, a la vista de su informe sobre las alegaciones y los de los servicios municipales, el Pleno del Ayuntamiento debe pronunciarse sobre las mismas, para estimarlas o desestimarlas, tras lo cual "esta parte podrá redactar el correspondiente documento completo refundido para su aprobación provisional"; y sostiene que ello es así porque "no cabe otra interpretación del artículo 135.5 TRLSMU".
Por otra parte, en cuanto a las observaciones realizadas en el anterior informe de los servicios jurídicos municipales sobre 12 alegaciones (que la contratista considera que son "discrepancias" de estos servicios con los servicios técnicos, que "ponen de relieve la complejidad y dificultad de concluir con la resolución de las alegaciones presentadas"), expresa que "será preciso nuevo estudio, reconsideración, justificación y subsanación, resultando técnicamente imposible realizar tales trabajos, con el rigor exigible, en el breve plazo conferido. Para proceder al reestudio solicitado en el plazo más breve posible, se considera necesaria la aportación por el Ayuntamiento al equipo redactor de la documentación siguiente:" (...).
Seguidamente, el escrito se refiere a tres alegaciones: la nº 38, sobre la que pide que se le remitan los informes de la Dirección General de Urbanismo y los sectoriales sobre el Plan Parcial Aur nº 5 aprobado definitivamente el 22 de abril de 2009 y copia digital georreferenciada de la ordenación aprobada por dicho Plan; la nº 40, sobre la que pide aclaración de la alegación (presentada por el Ayuntamiento); y la nº 57, para la que solicita la propuesta de ordenación georreferenciada.
No obstante, en el suplico de este escrito solicita: a) que se tenga por presentado un nuevo CD-Rom, "comprensivo de la documentación gráfica adicional indicada o solicitada en el Informe Técnico" (se deduce que se refiere al informe municipal de 22 de octubre de 2014); b) que el Ayuntamiento resuelva las alegaciones conforme con lo previsto en el ya citado artículo 135.5 TRLSMU para que, posteriormente, la empresa pueda elaborar un texto refundido que se someta a aprobación provisional; y c) que, para responder a las 12 alegaciones a que se refiere el último informe de los servicios jurídicos, se le remita lo indicado respecto de las alegaciones nº 38, 40 y 57.
VIGESIMOQUINTO.- El 14 de abril de 2015, la Arquitecta municipal y el Jefe de la Sección de Urbanismo emiten informe en el que expresan lo siguiente:
"En el escrito aportado por -- indica que existen discrepancias en 12 alegaciones entre el informe técnico y jurídico, establecen que precisan de mayor plazo para realizar el estudio e indican documentación que precisan para dicho estudio.
En relación a dicha contestación cabe indicar que este escrito tiene única pretensión de cortar los plazos administrativos y no resuelve nada de lo establecido en los informes técnicos y jurídicos.
Es cierto que en el informe jurídico se establecen puntualizaciones, en relación con lo cual no significa que sea un informe contrario, es por ello que en la contestación de dichas alegaciones debe puntualizarse dichos aspectos sin aportarse la documentación técnica que se solicitaba para las alegaciones. (Transcribe seguidamente lo expresado en el informe reseñado en el Antecedente vigesimoprimero respecto del segundo y tercer grupo de alegaciones allí relacionadas).
Se aporta nuevamente un cd con planos sueltos, pero que sigue sin recoger el documento completo para aprobación provisional ajustado a pliego.
En relación a las alegaciones que los redactores establecen discrepantes entre técnicos y jurídicos cabe indicar:
(...) (Vid. Antecedente vigesimoquinto de nuestro Dictamen nº 82/2017).
Dada la contestación de los redactores y el devenir de los últimos meses en cuanto a la redacción del Plan General, la técnico que informa considera que no se está trabajando adecuadamente en la redacción del Plan General. Que se está incumpliendo con el Pliego que rigió esta contratación en cuanto a plazos y a la documentación que debe presentarse.
Es por todo ello que dada la escasa implicación y la constante aportación de escritos en contestación a nuestras solicitudes que carecen de documentación técnica suficiente para continuar con los trámites, la técnico abajo firmante entiende que procedería iniciar la tramitación legal oportuna por incumplimiento de las condiciones impuestas en el pliego de contratación".
VIGESIMOSEXTO.- El 17 de abril de 2015, la asesora jurídica y el Jefe de Sección de Asuntos Generales y Personal del Ayuntamiento emiten informe en el que, tras señalar que la empresa se limita a reiterar lo expresado en anteriores escritos, añaden: a) que pretende excusar su obligación contractual de presentar un documento de PGOU completo y apto para su aprobación provisional sosteniendo una interpretación interesada y errónea del artículo 135.5 TRLSMU, en cuanto pretenden que se añada una fase o trámite en el procedimiento, consistente en la aprobación o desestimación municipal de las alegaciones presentadas, como un trámite separado al de la aprobación provisional del Plan, lo que carece de fundamento legal alguno; b) en cuanto al informe de la empresa sobre las alegaciones analizadas en el previo informe técnico municipal, se remite a este último, en el sentido de que sigue sin informarlas adecuadamente, con la necesaria representación gráfica y demás determinaciones necesarias allí indicadas; c) en cuanto a lo alegado por la empresa sobre las 12 alegaciones analizadas en su anterior informe, expresa que la documentación que aquélla solicita la tiene ya en su poder, no obstante, indica que puede comparecer en el Ayuntamiento y obtener la que precise.
Finalmente, reiteran la conclusión expresada en sus previos informes en el sentido de que la empresa sigue sin presentar la documentación a la que está obligada (transcrita en el último párrafo del Antecedente decimoctavo de este Dictamen), por lo que, vistos los requerimientos ya realizados, procede iniciar un procedimiento para declarar la resolución del contrato por culpa de la contratista, por su incumplimiento de las referidas obligaciones documentales.
VIGESIMOSÉPTIMO.- Mediante oficio de 18 de septiembre de 2015, la Alcaldesa comunica a la empresa la iniciación del procedimiento para declarar la resolución del contrato por las causas expresadas en los informes reseñados en los Antecedentes vigesimoquinto y vigesimosexto, otorgándole un plazo de audiencia y vista del expediente.
VIGESIMOCTAVO.- El 24 de octubre de 2015, la contratista presenta escrito en el que se opone a la resolución del contrato; en síntesis, expresa, por un lado, que no se les ha remitido la documentación solicitada en su último escrito, no siendo cierto que dispongan de ella, sino que se les dice que pueden consultarla en el Ayuntamiento, no prestando éste la adecuada colaboración; por otro, que en el último informe municipal se les han facilitado aclaraciones a las "discrepancias" entre los servicios técnico y jurídico municipales, lo que no es imputable a la empresa; insiste en que no le corresponde a ella resolver la estimación o desestimación de las alegaciones, sino al Ayuntamiento, habiéndose ofrecido reiteradamente a reunirse con los servicios municipales para "solventar coordinadamente las alegaciones y determinar las que vayan a ser estimadas o desestimadas por el Ayuntamiento" y que es posible que haya decaído el interés del Ayuntamiento en impulsar la aprobación del PGOU en estos últimos años; asimismo, alega que ha sido el Ayuntamiento el que ha convertido el informe de la contratista sobre las alegaciones presentadas como una fase de trámites previos al de aprobación provisional que "se han prolongado en el tiempo exigiendo múltiples y continuos trabajos y rectificaciones del informe de alegaciones presentado por el equipo redactor el 27/06/12 y que se han prolongado durante más de tres años", y añade que se les han requerido "documentos y trabajos que no están así recogidos en tales pliegos y contrato", sin mayor concreción.
Sin perjuicio de lo anterior, adjunta a su escrito un "CD con la documentación digitalizada solicitada del Documento de Aprobación Provisional actualizada" y que, para la "resolución de las discrepancias entre los informes municipales jurídico y técnico", reiteran la solicitud de documentación y aclaración deducida en escritos anteriores sobre las alegaciones nº 38, 40 y 57 (vid. Antecedente vigesimocuarto).
VIGESIMONOVENO.- El 24 de noviembre de 2015 la empresa presenta (en un registro de la Administración central, que no llega al Ayuntamiento hasta el siguiente 1 de diciembre) un escrito en el que expresa que se adjunta un nuevo CD con el Documento de Aprobación Provisional actualizado, en el que incluyen unos Anexos III y IV, con fichas de Gestión y de Planeamiento, que por error no se incluyeron en el anterior CD.
TRIGÉSIMO.- El 26 de noviembre de 2015, la asesora jurídica y el Jefe de Sección de Asuntos Generales y Personal del Ayuntamiento emiten informe en el que contestan al escrito de 24 de octubre anterior de la contratista (no se pronuncian sobre el de 24 de noviembre porque no lo conocen) expresando, en síntesis, que el Ayuntamiento le ha facilitado en todo momento la documentación municipal, y si se necesita digitalizar alguna para incorporarla al documento de aprobación provisional, ello es obligación de la empresa, pues ésta tiene que presentar tal documento digitalizado; afirma que ha habido múltiples reuniones con la empresa y que el expediente está paralizado por su falta de aportación del documento completo apto para su aprobación provisional; se refieren al documento presentado en octubre de 2015 para indicar que se trata de un documento incompleto, pues faltan diversas Normas Urbanísticas del PGOU, y reiteran su criterio anterior sobre la falta de presentación de documentos a los que la empresa está obligada según el contrato.
TRIGÉSIMO PRIMERO.- El 28 de diciembre de 2015, la Arquitecta municipal emite informe del que se destaca lo siguiente:
"Como también se había indicado en otros informes técnicos y jurídicos toda la información técnica que los redactores del Plan general han necesitado y disponía el Ayuntamiento se les ha facilitado, es más, existe en el expediente firmado por el equipo redactor las visitas que se iniciaron al Ayuntamiento donde les sacábamos cada expediente urbanístico que iban solicitando y se llevaban copia de lo que ellos consideraban necesario. No obstante cabe indicar que si el Ayuntamiento no dispone de planes parciales digitalizados y ellos deben incluirlos en el plan general es parte de su trabajo digitalizarlos y no después de 11 años trabajando, como indican en su propio escrito, pedírselos al ayuntamiento.
El informe técnico indicó y explicó las supuestas discrepancias entre los informes municipales, por lo que las alegaciones estarían resueltas con el trabajo y contestaciones indicadas por los redactores siempre que se subsanasen las indicaciones de los informes técnicos y jurídicos. Queda reflejado en el apartado III.8 del Pliego de Condiciones que será la empresa encargada de realizar los trabajos la que informará todas las alegaciones que se realicen al PGMO. Es por ello que en la documentación aportada con fecha 29 octubre de 2015 y la que se aporta posteriormente con fecha 01 diciembre de 2015, solo se aportan las Normas Urbanísticas que vuelven a ser las aportadas para la aprobación Inicial y no las aportadas en 2012 donde se modificaban completamente, también se aportan los planos de ordenación que siguen siendo los planos a escala 1/5000 de ordenación y los planos de poblaciones a escala 1/2000 cuando el Pliego de Condiciones establecía en su apartado V que los planos de ordenación pormenorizada y de gestión se redactarían a escala 1/1000. Planos que se han solicitado en diversas ocasiones desde la Aprobación Inicial y que aún no existen.
Las Normas Urbanísticas presentadas en Octubre no contenían los anexos III y IV, aportándose dichos anexos en las normas aportadas en Diciembre.
Revisada la documentación siguen apareciendo mal las leyendas, dado que se califican suelos con siglas que no aparecen en las Leyendas y que no se definen en las Normas Urbanísticas, habiéndose cambiado respecto de las establecidas en la Aprobación Inicial.
En el anexo III y IV de Fichas de Gestión y planeamiento siguen apareciendo fichas de suelo ya desarrollado, los cuales deben desaparecer e incluirse en el suelo urbano.
Los núcleos rurales existentes deben ordenarse y no incluirlos como fichas de planeamiento, dada la problemática existente en los mismos, como se ha indicado en diversas reuniones con los técnicos redactores.
Por todo ello sigo reiterándome en mi informe de 14 abril de 2015, incluida la conclusión del mismo: "Dada la contestación de los redactores y el devenir de los últimos meses en cuanto a la redacción del Plan General, la técnico que informa considera que no se está trabajando adecuadamente en la redacción del Plan General. Que se está incumpliendo con el Pliego que rigió esta contratación en cuanto a plazos y a la documentación que debe presentarse".
TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Mediante Decreto nº 180/2016, de 9 de febrero de 2016, la Alcaldesa acuerda declarar la caducidad del procedimiento resolutorio iniciado el 18 de septiembre de 2015.
TRIGÉSIMO TERCERO.- El 18 de marzo de 2016 el Concejal Delegado de Hacienda y Contratación acuerda iniciar un nuevo procedimiento para declarar la resolución del contrato, incorporando al mismo los informes emitidos en el anterior procedimiento caducado, otorgando trámite de audiencia a contratista y avalista, presentando un escrito la primera el siguiente 18 de abril en el que, en síntesis, se opone a la resolución del contrato, alegando desconocer la causa en que se funda el Ayuntamiento, no obstante lo cual viene a reiterar, en lo sustancial, lo expresado en el escrito presentado el 24 de octubre de 2015.
TRIGÉSIMO CUARTO.- El 25 de mayo de 2016 la Sección de Urbanismo emite un informe en el que se remite a lo expresado en anteriores informes técnicos, especialmente el de 14 de abril de 2015 (Antecedente vigesimoquinto), que reproduce, en el que expresaba que la empresa no había presentado un documento completo y apto para la aprobación provisional en donde, entre otros extremos, se contuviera la necesaria representación gráfica y otras determinaciones (normativa, etc.) que plasmara la correspondiente propuesta de la consultora sobre las alegaciones reseñadas en el citado informe técnico, a fin de que los servicios municipales se pronunciasen sobre su aceptación o no.
TRIGÉSIMO QUINTO.- El 25 de mayo de 2016, la asesora jurídica y el Jefe de Sección de Asuntos Generales y Personal del Ayuntamiento emiten informe en el que, tras asumir lo expresado en el informe técnico anterior, expresan que, dado que la contratista se limita a reiterar lo alegado en sus escritos previos, procede a su vez reiterar lo consignado en los informes jurídicos previos, concluyendo, pues, que procede la resolución del contrato por culpa imputable a la contratista por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, reiterando los documentos no presentados a que se referían ya en su informe de 8 de septiembre de 2014 (Antecedente decimoctavo).
TRIGÉSIMO SEXTO.- Al haber sido solicitado en el acuerdo de iniciación del procedimiento resolutorio un informe a la Intervención municipal sobre la incautación de la garantía al contratista, fue emitido el 21 de junio de 2016, en el que el Interventor, por un lado, analiza dicha cuestión y, partiendo de que en sus aspectos sustantivos el contrato se rige por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), y a la vista de diversos Dictámenes de este Consejo Jurídico, concluye que de acordarse la resolución por culpa del contratista procedería la incautación de la garantía, si bien podría moderarse tal medida en caso de que junto al incumplimiento de la empresa hubieren coexistido causas ajenas a su voluntad.
Por otro lado, el Interventor analiza el estado actual del reconocimiento municipal de las obligaciones contractuales y de su pago al contratista y lo compara con el calendario previsto en el contrato, que está vinculado a determinadas fases de la tramitación del PGOU, y concluye que se han reconocido y abonado a la contratista 233.000 euros pero que, conforme con la última fase del contrato que se reconoce completada y recibida de conformidad por los servicios municipales, la de la aprobación inicial del PGOU, debían habérsele reconocido y abonado sólo 145.000 euros, resultando, pues, unos pagos indebidos de 88.000 euros (detallando que en todos los pagos efectuados, correspondientes a las fases I a IV del contrato, había un desfase y exceso de cantidades respecto a lo previsto en los pliegos), sin indicar las causas de tales pagos indebidos, concluyendo que procedería la revisión de los correspondientes actos de reconocimiento de obligaciones a la contratista.
TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- El 21 de junio de 2016, el Concejal antes citado acuerda declarar la caducidad de este segundo procedimiento resolutorio.
TRIGÉSIMO OCTAVO.- El 12 de julio de 2016 dicho Concejal acuerda la iniciación de un nuevo procedimiento resolutorio, con incorporación de los informes emitidos en el anterior caducado, otorgando un nuevo trámite de audiencia y vista del expediente para contratista y avalista, presentando escrito la primera el siguiente 16 de agosto de 2016, en el que se opone a la resolución del contrato por las razones expresadas en diversos escritos presentados con anterioridad, a los que ya se ha hecho referencia, y termina solicitando que el Ayuntamiento "con arreglo a lo dispuesto en el artículo 135.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, determine las modificaciones del PGOU que procedieran, a la vista de los informes presentados por el equipo redactor".
TRIGÉSIMO NOVENO.- Previo informe de 24 de agosto de 2016, de la Jefa de Sección de Asuntos Generales y Personal y de una Técnico de Administración General, relativo al régimen jurídico sustantivo y procedimental aplicable al contrato de referencia, mediante Decreto nº 1227/2016, de 25 agosto, el citado Concejal Delegado acuerda que se solicite el preceptivo Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, suspendiendo el plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento resolutorio por el tiempo que medie entre la petición del Dictamen y su recepción, con un plazo máximo de dicha suspensión de tres meses, lo que fue notificado a los interesados.
II. Desde la emisión del Dictamen nº 325/2016 de este Consejo Jurídico hasta la emisión del nº 82/2017 (cuadragésimo a cuadragésimo tercero).
CUADRAGÉSIMO.- El 29 de septiembre de 2016 se registra de salida en el citado Ayuntamiento un escrito del Alcalde, dirigido a este Consejo Jurídico, en el que solicita la emisión de su Dictamen con carácter preceptivo, siendo emitido el 10 de noviembre de 2016, con el número 325/2016, en el que expresamos lo siguiente:
"II. Necesidad de completar el expediente a remitir a este Consejo Jurídico.
Examinado el expediente que se ha remitido a este Consejo Jurídico, se advierte en el mismo la carencia de numerosos documentos relevantes para emitir el Dictamen solicitado. (...)
A la vista de la cantidad de documentos a remitir, deberá enviarse un nuevo expediente íntegro, con los documentos ordenados cronológicamente y con numeración de cada uno de sus folios (no meramente de cada uno de sus documentos, como resulta de la documentación remitida).
III. Por último, se advierte que en el expediente remitido no obra la propuesta de resolución que ha de culminar la instrucción del procedimiento, exigida por el artículo 46.2, 1º del Decreto regional 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de este Consejo Jurídico. Dicha propuesta, que expresa de forma sistemática y formalizada la pretensión municipal, y que es, en rigor, el objeto propio del Dictamen, habrá de ser formulada por el correspondiente órgano de asesoramiento del Concejal Delegado de Hacienda y Comunicación, que es el competente para adoptar la resolución final que proceda, según se dijo.
La referida propuesta, tras recoger los hechos relevantes a los fines de su objeto, debe especificar y relacionar las circunstancias (las omisiones documentales o los defectos en la documentación presentada) que se considera que constituyen los incumplimientos de la contratista, especificando la correspondiente contravención de los pliegos rectores del contrato y la calificación de la causa legal en que se fundaría la pretendida resolución del contrato, incluyendo el pronunciamiento que se estime procedente sobre la garantía definitiva constituida.
En particular, dadas las vicisitudes e incidencias acaecidas en la ejecución del contrato que se deducen de la documentación remitida, dicha propuesta, a la vista de la documentación obrante en el expediente completo, debería contemplar la secuencia de presentación de documentos por la contratista a partir del 27 de junio de 2012 y los concretos reparos o requerimientos de subsanación que le fueron notificados por los servicios municipales, distinguiendo pormenorizadamente las deficiencias o carencias cuya subsanación no haya sido objetada o sobre cuyo requerimiento no hubiera mostrado su disconformidad la contratista, de aquellas otras deficiencias y requerimientos que sí lo hubieran sido, ya que sólo las primeras pueden fundar, en este momento procedimental, y de tener la suficiente entidad, un incumplimiento determinante de la resolución del contrato, a la vista del formalizado régimen que para la determinación de deficiencias y resolución de discrepancias entre contratista y Administración contratante, en esta específica clase de contratos de consultoría y asistencia técnica, se establece en el artículo 203.1 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Sin perjuicio de lo anterior, y de la propuesta de resolución que pudiera formularse y trasladarse a este Consejo Jurídico, es oportuno añadir algunas observaciones relativas al régimen jurídico aplicable en los casos de deficiencias o carencias documentales a cuyos requerimientos de subsanación formulados por los servicios municipales la contratista-consultora hubiera opuesto objeciones o su disconformidad. Del citado precepto se desprende que estas incidencias en la ejecución del contrato requieren de la correspondiente resolución formal adoptada por el órgano de contratación "sobre el particular". Y a estos efectos, debe distinguirse entre dos supuestos: a) aquellos en los que la correspondiente disconformidad no implique una discrepancia de la contratista en la interpretación del contrato, en cuyo caso la resolución del órgano de contratación, previo informe de la dirección facultativa, ha de pronunciarse directamente y con carácter ejecutivo sobre la confirmación o no del respectivo requerimiento y reparo efectuado por los servicios municipales, otorgando, en su caso, un plazo a la contratista para la cumplimentación de lo requerido, tras cuyo eventual incumplimiento podría iniciarse el procedimiento de resolución contractual; y b) en el caso de que la controversia planteada con la empresa implicase una discrepancia interpretativa de los pliegos contractuales (integrados a estos efectos, en algún caso, con la interpretación de determinada legislación sectorial, según el objeto del contrato), habría de acordarse la iniciación de un procedimiento para adoptar la resolución interpretativa procedente, sometiendo al preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico la correspondiente propuesta sobre la interpretación del contrato que a tal efecto debería formular dicho órgano de contratación (art. 211.3, a) del RDL 3/2011 ya citado); tras dicho Dictamen, el órgano de contratación habría de dictar la correspondiente resolución interpretativa, acompañada de los requerimientos de cumplimentación del contrato o subsanación de deficiencias que procedieran, siguiendo entonces lo expresado para el supuesto a").
En atención a todo lo anterior, el Consejo Jurídico concluía que "el expediente remitido adolece de las carencias documentales reseñadas en la Consideración Segunda del presente Dictamen, por lo que este Consejo Jurídico no puede dictaminar en este momento sobre la procedencia o no de acordar la resolución del contrato de referencia, todo ello sin perjuicio de que el órgano consultante tenga en cuenta las demás observaciones contenidas en la referida Consideración".
CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- Dicho Dictamen fue registrado de entrada en el Ayuntamiento el 28 de noviembre de 2016, y el 1 de diciembre siguiente una Técnico de Administración General formuló una propuesta de resolución para declarar la resolución del contrato por dos causas imputables al contratista: a) la demora en el cumplimiento del plazo establecido en el contrato para la entrega de un documento apto para la aprobación provisional del PGOU (art. 111, e) TRLCAP); y b) el incumplimiento de la obligación contractual esencial consistente en presentar un documento completo apto para la aprobación provisional del PGOU (art. 111, g) TRLCAP), con incautación de la garantía prestada.
En cuanto a la primera de las causas, la propuesta considera que el apartado II del PPT establecía un plazo de cinco meses para la realización por la consultora de los trabajos correspondientes a la fase 4 del contrato, denominada de "exposición pública, informe de las alegaciones (presentadas durante el período de exposición pública del PGOU aprobado inicialmente, se deduce) y documento para su aprobación provisional" (del PGOU), considerando que la aprobación inicial se acordó por el Pleno el 26 de febrero de 2009 y fue publicada en el BORM del siguiente 31 de marzo, donde se otorgaba un plazo de dos meses para la presentación de alegaciones.
En cuanto a la segunda de las causas, la propuesta considera, en síntesis, que, desde la presentación por la empresa de diversa documentación el 27 de junio de 2012 (Antecedente octavo), el Ayuntamiento ha ido requiriéndole la subsanación de las deficiencias que sus servicios técnicos y jurídicos advertían en la sucesiva documentación que aportaba la empresa, hasta que, en los informes técnico y jurídico de 14 y 17 de abril de 2015 (Antecedentes vigesimoquinto y vigesimosexto), se concluye que, vistos sus incumplimientos en orden a entregar los documentos a que se refieren dichos informes y sus precedentes, singularmente un documento completo y apto -en los términos señalados en tales informes- para la aprobación provisional del PGOU, procede iniciar un procedimiento para resolver el contrato por tal causa.
CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- Mediante oficio registrado de salida en el Ayuntamiento el 5 de diciembre de 2016, su Alcalde solicita la emisión del preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente tramitado, donde obra el Decreto nº 1808/2016, de 30 de noviembre, del Concejal Delegado de Hacienda y Contratación, por el que se acuerda la suspensión del plazo máximo de resolución, desde la fecha de solicitud de dicho Dictamen hasta su recepción.
CUADRAGÉSIMO TERCERO.- Solicitado por la contratista a este Consejo Jurídico que se le concedieran los trámites de audiencia y vista del expediente ante este Órgano, previstos en el artículo 48 del Decreto nº 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, ello fue acordado por su Presidente, tomando la interesada vista del expediente el 24 de enero de 2017 y presentando un escrito el 3 de febrero siguiente, en el que, en síntesis, realiza diversas alegaciones de orden formal y, en cuanto al fondo del asunto, alega que no existe incumplimiento culpable imputable a la empresa, ya que el Ayuntamiento ha paralizado el contrato por largos períodos de tiempo; la empresa no ha obtenido respuesta a sus peticiones de reconocimiento de cantidades por trabajos complementarios o adicionales; asimismo, y reiterando lo alegado en escritos anteriores, afirma que ha presentado su informe sobre las alegaciones a la aprobación inicial del PGOU y que, conforme con lo establecido en el artículo 135.5 TRLSMU, corresponde al Pleno del Ayuntamiento resolverlas en un trámite específico, tras lo cual la empresa podrá elaborar un documento de PGOU apto para someterlo a su aprobación provisional en un momento y trámite posterior. A efectos de justificar la procedencia de dicho trámite específico, y al margen de la invocación del citado artículo, aporta fotocopias de una noticia periodística sobre la tramitación de la revisión del PGOU de Cartagena, en donde se informa sobre un futuro trámite municipal de respuesta a las alegaciones presentadas.
III. Desde la emisión del Dictamen nº 82/2017 de este Consejo Jurídico (cuadragésimo cuarto al último).
CUADRAGÉSIMO CUARTO.- El 11 de abril de 2017 este Consejo Jurídico emitió su Dictamen nº 82/2017, en el que, tras realizar las correspondientes consideraciones, a las que nos remitimos (sin perjuicio de su posterior y particular reseña), se formularon las siguientes conclusiones:
"PRIMERA.- Procede declarar la caducidad del procedimiento de resolución del contrato objeto de Dictamen, por las razones expresadas en su Consideración Segunda.
SEGUNDA.- Conforme con lo expresado en las Consideraciones Tercera a Sexta del presente Dictamen, procede que el órgano de contratación efectúe un formal requerimiento a la contratista para que, en un plazo adecuado y suficiente a la vista de los trabajos requeridos, presente al Ayuntamiento, conjuntamente y dentro de la fase 4 del contrato:
a) Un informe sobre las alegaciones y los informes institucionales presentados, debiendo incluir en el mismo su correspondiente propuesta motivada de estimación o desestimación con el nivel de concreción planimétrica y de normativa urbanística necesario para su adecuada y directa inclusión en el documento para la aprobación provisional del PGOU, que asimismo ha de entregar junto a dicho informe, todo ello en los aspectos a que se refieren los informes de los servicios municipales de fecha 22 de octubre de 2014, 14 de abril y 28 de diciembre de 2015, u otros posibles. A tal efecto, sería recomendable que el requerimiento del órgano de contratación viniera referido a un nuevo informe, suscrito tanto por el servicio técnico como jurídico, en el que se refundieran, especificaran y fundamentaran las deficiencias advertidas en la documentación presentada hasta el momento por la contratista.
b) La Memoria ambiental exigida por los artículos 12 y 13 LEPP, en la que, motivadamente, se expresen las determinaciones ambientales que se incluyen en el documento para la aprobación provisional del PGOU.
c) Un documento completo y apto para la aprobación provisional del PGOU, adecuado en sus determinaciones a la Ley regional 13/2015, incluyendo las modificaciones sobre el documento de aprobación inicial que estime procedentes conforme con lo anteriormente indicado (es decir, tanto en razón del mencionado informe-propuesta de alegaciones como la citada Memoria ambiental) y todo ello en la forma prevista en los pliegos contractuales (escalas y digitalización de planos incluida) y la normativa urbanística y ambiental aplicable, a cuyo efecto tendrá a su disposición la documentación existente en el Ayuntamiento.
En el caso de que, tras las actuaciones que pudieren resultar procedentes a la vista de la cumplimentación por la contratista de dicho requerimiento, se advirtiera que ésta hubiera incumplido de forma sustancial sus indicadas obligaciones documentales, el Ayuntamiento podrá ejercer nuevamente su facultad de resolver el contrato si así lo estima instruyendo el correspondiente procedimiento, en el que recabará el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico en caso de oposición del contratista".
CUADRAGÉSIMO QUINTO.- A la vista de dicho Dictamen, mediante Decreto nº 621/2017, el Concejal Delegado de Hacienda y Contratación declaró la caducidad del indicado procedimiento resolutorio.
CUADRAGÉSIMO SEXTO.- Solicitado informe a la Sección de Urbanismo municipal acerca del requerimiento a que se refería el citado Dictamen, fue emitido el 11 de mayo de 2017, en el que, en síntesis, expresa que procede requerir a la contratista para que, en el plazo de tres meses, que considera el adecuado a la vista de los plazos previstos en el contrato, presente lo siguiente:
"Primero.- En cuanto a las deficiencias advertidas en la documentación aportada hasta el día de la fecha por el contratista:
Debe aportarse documento completo de PGOU para su aprobación provisional, esto es: Documento de PGOU aprobado inicialmente que incluya:
-Las determinaciones efectuadas en informes técnicos para la aprobación inicial (sólo se han subsanado la 1ª parte de dichos informes, documentación aportada el 09-03-2010, R.G.E. nº 2558).
-Informe de alegaciones completo (inclusión de las mismas en la normativa y planimetría del documento para aprobación provisional).
-Determinaciones de informes sectoriales (incluyendo éstas en la memoria, planos, etc. donde proceda).
-Normas urbanísticas actualizadas.
-Compensación de cesiones efectuadas por particulares para la construcción de diversas carreteras regionales: F-12, F-27, etc.
-Memoria ambiental, preceptiva para la aprobación provisional del PGOU (art. 13 en concordancia con el art 12 in fine de la Ley 9/2006).
-Planos a escala adecuada: Conforme se establece en la cláusula V del Pliego de Prescripciones Técnicas; Planos Informativos E: 1/10.000, Planos de ordenación E: 1/5000, Planos Ordenación pormenorizada y gestión E: 1/1.000.
Esos documentos se exigen, tal y como se ha puesto de manifiesto por los servicios jurídicos y técnicos en todos los informes que se han emitido hasta el día de la fecha, (30-06-2014/18-08-2014; 8-09-2014/22-10-2014; 24-02-2015; 17-04-2015/14-04-2015 y 26-11-2015/28-12-2015 y 25-05-2016)" (...).
Mediante escrito de 16 de mayo, el citado Concejal Delegado remite el anterior informe a la contratista para que cumplimente lo allí expresado y en el indicado plazo.
CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.- El 1 de agosto de 2017 la contratista presenta un escrito de alegaciones en el que, en síntesis, expresa: a) que el Ayuntamiento no ha elaborado el informe indicado por el Consejo Jurídico en el que se refundan, especifiquen y fundamenten las deficiencias advertidas en la documentación presentada por la empresa para el cumplimiento de la fase 4 del contrato, sino que el informe de la Sección de Urbanismo se limita a remitirse a informes ya emitidos en fechas anteriores, sobre los que la empresa había expresado discrepancias técnico-jurídicas, por lo que sin el informe indicado por el Consejo Jurídico es imposible completar y corregir la documentación ya presentada; b) que en el requerimiento se exige presentar documentación adicional que no está prevista en el contrato de elaboración del PGOU, relativa a las compensaciones de cesiones de suelo efectuadas por particulares con motivo de la construcción de determinadas carreteras regionales, y a la Memoria Ambiental exigida por la ley 9/2006, documentos que el citado Dictamen califica como trabajos complementarios, por lo que deben ser objeto de abono separado al contratista, como ya había manifestado ésta en anteriores escritos que cita, por lo que de ejecutar tales trabajos sin dicha remuneración adicional se produciría un desequilibrio económico del contrato en su perjuicio, circunstancia agravada por el transcurso del tiempo en su ejecución, "lo que hacen inviable su ejecución por la empresa" (de no calificarse y abonarse aquéllos como trabajos complementarios, se deduce); c) que para la adaptación del documento apto para la aprobación provisional del PGOU a la nueva ley regional urbanística 13/2015 el Ayuntamiento debe remitirles diversa documentación, relativa, por un lado, al estado actual de tramitación de los Planes Parciales y convenios urbanísticos en vigor relacionados en un Anexo que incluye; por otro, debe remitirle las Ordenanzas municipales vigentes relativas a protecciones, usos, urbanización, gestión del suelo y otras que fueren relevantes para su referencia en las normas urbanísticas del nuevo PGOU; así como la documentación del presupuesto municipal de 2017 y de los presupuestos consolidados de 2007 a 2016, para su incardinación en el estudio económico-financiero del nuevo PGOU. Concluye que hasta que no se cumplimente lo anterior no podrán efectuarse los trabajos exigidos, que se realizarían en un plazo razonable y proporcional a la entidad de aquéllos, nunca inferior a tres meses.
CUADRAGÉSIMO OCTAVO.- El 4 de agosto de 2017, el citado Concejal Delegado emite oficio, dirigido a la contratista, en el que, en relación con el anterior escrito de ésta y, en particular, con la documentación solicitada por ella, expresa que "según se ha puesto de manifiesto por los Sres. Técnicos informantes, obra ya en poder de -- toda la necesaria para acometer los trabajos exigidos", sin que proceda prorrogar el plazo concedido en el último requerimiento efectuado, por lo que señala que vencerá el 22 de agosto de 2017.
CUADRAGÉSIMO NOVENO.- El 18 de agosto la contratista presenta escrito en el que, en síntesis, alega: a) que no se le ha formulado el requerimiento en los términos indicados en el Dictamen del Consejo Jurídico, ni se le ha facilitado la documentación municipal expresada en su anterior escrito, necesaria para proseguir los trabajos; b) que la necesidad legal de que el documento apto para la aprobación municipal del PGOU deba estar adaptado en su contenido a la regulación establecida en la ley regional 13/2015 es un proceso complejo que implica la revisión íntegra del modelo de desarrollo inicialmente propuesto en los trabajos realizados hasta la fecha, por lo que se deben actualizar los datos básicos que permitan abordar la clasificación del suelo en función de las actuales necesidades del municipio, de acuerdo con los servicios municipales, para elaborar y definir las líneas orientadoras y la dirección y coordinación de los trabajos, lo que justifica una ampliación del plazo, dada la naturaleza y complejidad de la adaptación, lo que, además, justifica, según la consideración del Consejo Jurídico, que deban ser considerados como trabajos complementarios, para su correspondiente valoración y abono al contratista, para no incurrir en un injustificado desequilibrio económico respecto a lo previsto en el contrato.
QUINCUAGÉSIMO.- El 5 y el 7 de septiembre de 2017, el Jefe de la Sección de Urbanismo y la Técnico de Administración General municipal informan, en síntesis, que la empresa no había presentado la documentación requerida por el Ayuntamiento en diversas ocasiones para el cumplimiento de la fase 4 del contrato de referencia (informe de alegaciones, Memoria Ambiental y documento apto para la aprobación provisional de un nuevo PGOU, ), incluso interpretadas sus obligaciones a la luz del Dictamen nº 82/2017, de este Consejo Jurídico, y habiendo efectuado el 11 de mayo anterior un nuevo informe y requerimiento municipal para la subsanación de las deficiencias advertidas, sin que se hubiera cumplimentado, por lo que se consideraba que la contratista había incurrido en las causas de resolución del contrato previstas en el artículo 111, apartados e) y g) TRLCAP, aplicable al caso (demora en el cumplimiento de los plazos e incumplimiento de sus obligaciones contractuales esenciales), por lo que procedía iniciar un nuevo procedimiento para la resolución del contrato por tales causas.
QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.- Mediante Decreto nº 1368/2017, de 7 de septiembre, el citado Concejal Delegado acuerda iniciar un procedimiento de resolución del contrato de referencia, acogiendo lo expresado en anteriores informes (incluyendo el emitido por la Intervención municipal el 21 de junio de 2016, favorable a la incautación de la garantía) e incorporar al nuevo procedimiento lo anteriormente actuado, concediendo a contratista y avalista un trámite de audiencia y vista del expediente.
QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.- El 4 de octubre la contratista presenta un escrito en el que, en síntesis, reitera lo expresado en su escrito anterior (Antecedente cuadragésimo séptimo), añadiendo que "resulta obvio que el Ayuntamiento no tiene más interés que el de resolver el contrato ... y ejecutar el aval, impidiendo a la contratista la normal ejecución del contrato no sólo mediante falta de la más elemental e indispensable colaboración (nunca se ha formado el Equipo Directivo de Asistencia Técnica con miembros de la contratista y otros designados por el Ayuntamiento, ni está en los planes municipales), sino con la negativa frontal a proporcionar información esencial. La pretensión resolutoria del Ayuntamiento con base en el supuesto incumplimiento de la contratista (que negamos), es contraria al principio de buena fe....", por lo que concluye oponiéndose a la resolución del contrato por incumplimiento del contratista.
QUINCUAGÉSIMO TERCERO.- El 11 de octubre de 2017 la avalista presenta escrito de alegaciones en el que, en síntesis, expresa que del Dictamen del Consejo Jurídico nº 82/2017 sólo se deducen reproches para la actuación municipal y no para la contratista; que el plazo de tres meses concedido por el Ayuntamiento para subsanar las deficiencias documentales no es "suficiente y adecuado", que es lo que indica dicho Dictamen que debe otorgarse; y que de la actuación municipal se deduce el "enconado interés" del Ayuntamiento en resolver el contrato e incautar la garantía prestada por la avalista, a lo que se opone, solicitando que se de al contratista "el plazo de prórroga solicitado" para que pueda materializar su voluntad de cumplir el contrato.
QUINCUAGÉSIMO CUARTO.- El 31 de octubre de 2017, la Técnico de Administración General municipal y la Jefa de la Sección de Urbanismo emiten informe en el que vienen a reiterar lo anteriormente informado sobre el incumplimiento de la contratista de sus obligaciones contractuales y la suficiencia del plazo de tres meses dado en el requerimiento del 11 de mayo anterior.
QUINCUAGÉSIMO QUINTO.- El 6 de noviembre de 2017, la técnico responsable del Servicio de Contratación formula una propuesta de resolución para que, en atención a los previos informes emitidos, se acuerde la resolución del contrato por incumplimiento sustancial de las obligaciones del contratista, e incautar la garantía prestada, por importe de 11.600 euros. El mismo día, el citado Concejal Delegado acuerda que se solicite el preceptivo Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia y que se suspenda el plazo máximo de resolución del procedimiento desde que se solicite dicho Dictamen hasta su recepción, comunicándose ello al contratista.
QUINCUAGÉSIMO SEXTO.- En la fecha y por el órgano expresado en el encabezamiento del presente se solicitó Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre un procedimiento en el que se pretende declarar la resolución de un contrato administrativo suscrito por un Ayuntamiento de esta Comunidad Autónoma, por incumplimiento del contratista, habiendo formulado éste su oposición a ello, concurriendo así el supuesto establecido en el artículo 211.3, a) del RDL 3/2011, de 14 de noviembre, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), norma procedimental aplicable al procedimiento que nos ocupa por estar vigente en la fecha de su iniciación (como ha señalado este Consejo Jurídico en anteriores y numerosos Dictámenes), y en el artículo 12.7 de la Ley regional 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Procedimiento.
I. En cuanto al plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento, su posible suspensión y la eventual caducidad de aquél, hemos de remitirnos al régimen legal y la doctrina expresados en anteriores y conocidos Dictámenes de este Consejo Jurídico (como el número 325/2016, vid. Antecedente cuadragésimo).
A partir de ello, se advierte que el procedimiento que nos ocupa fue iniciado mediante Decreto municipal de 7 de septiembre de 2017 (Antecedente quincuagésimo), teniendo un plazo máximo de resolución y notificación de tres meses, que vencía, en principio, el 7 de diciembre de 2017, no obstante lo cual dicho plazo fue suspendido el 10 de noviembre anterior (fecha de registro de salida de la solicitud de Dictamen a este Consejo Jurídico efectuada por el Alcalde-Presidente del referido Ayuntamiento) en aplicación del artículo 22.1, d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, fecha en que restaban 28 días naturales para la finalización del referido plazo (fijado en meses, lo que obliga a computar los días naturales, al ser de fecha a fecha); el cómputo y transcurso de tales 28 días se reanudó el 11 de febrero actual (al cumplirse los tres meses de suspensión máxima posible, según el citado precepto legal), lo que deberá tenerse en cuenta para que el órgano de contratación acuerde la resolución del presente procedimiento y se notifique a los interesados antes del 11 de marzo de 2018, so pena en otro caso de incurrir en su caducidad.
II. Por lo demás, en el procedimiento se han observado los trámites esenciales exigibles a esta clase de procedimientos (audiencia de los interesados, solicitud de informes y formulación de propuesta de resolución).
TERCERA.- Las incidencias acaecidas en la ejecución del contrato que han impedido su cumplimiento.
I. Los numerosos Antecedentes reseñados en este Dictamen ponen de manifiesto, en primer lugar, la dilatada, compleja y tortuosa ejecución del contrato de referencia. En la Consideración Segunda, II, "in fine" de nuestro Dictamen nº 82/2017 (Antecedente cuadragésimo cuarto), expresamos que "las observaciones que seguidamente se realizan son procedentes y oportunas ante la situación en la que se encuentra el contrato de consultoría y asistencia para la redacción del PGOU del municipio de Torre Pacheco, en la medida en que contribuyen a dilucidar y resolver las controversias que lo mantienen paralizado en la práctica (por causas, como se razonará, imputables en buena medida a ambas partes), siendo indiscutible la gran importancia que, para el interés de los ciudadanos del municipio y para el Ayuntamiento mismo de Torre Pacheco, tiene el que se apruebe definitivamente un instrumento jurídico tan importante como su PGOU, lo que ha de hacerse con las garantías jurídicas necesarias".
Asimismo, en la Consideración Tercera, 2, de dicho Dictamen expresamos:
"Por otra parte, la singularidad que plantea estos contratos de redacción de planes urbanísticos es que los trabajos contratados están fuertemente vinculados y supeditados a lo que establezca la normativa aplicable a dichos instrumentos urbanísticos, de modo que las obligaciones contractuales se determinan, al margen de lo específicamente previsto en los pliegos contractuales, por remisión a lo establecido en tal normativa. En el caso que nos ocupa, el ya transcrito epígrafe I PCAP define el objeto del contrato como la elaboración de "los documentos que exija la legislación urbanística en vigor, incluyendo el Estudio de Impacto Ambiental". De este modo, y dada la naturaleza eminentemente especializada y profesional de la empresa consultora (en la que se valora, entre otros aspectos, su experiencia en la asistencia técnica en la tramitación de previos instrumentos urbanísticos similares o iguales al que es objeto del contrato), dicha empresa ha de ser conocedora de que sus obligaciones a la hora de informar y presentar los documentos contratados dependen de lo establecido en la normativa que sea aplicable en cada momento al instrumento de planeamiento en tramitación, que en nuestros días es usual que varíe, en atención a múltiples circunstancias. De ahí que, en tanto el contrato no se extinga, ya por su cumplimiento, ya por su resolución (que la empresa puede promover si existe causa para ello a su favor), la contratista ha de cumplir con la normativa aplicable en cada caso a la hora de entregar los documentos exigidos para la aprobación del PGOU, pues de otro modo el resultado primordial a que se dirige el contrato (la válida aprobación definitiva de dicho PGOU) no sería legalmente viable. En consecuencia, al estar la contratista obligada a presentar un documento completo y apto para la aprobación provisional del PGOU, deberá entregar un documento adaptado en sus determinaciones a la citada Ley regional 13/2015 (vid. su Disposición Transitoria Primera, 2), y la Memoria ambiental prevista en los artículos 12 y 13 LEPP (lo que implica que el documento que entregue para la aprobación provisional deberá incluir las determinaciones ambientales de la Memoria que así considere la consultora y apruebe luego el Pleno municipal, sin perjuicio de lo que establezca posteriormente el órgano ambiental, al que deberán remitírsele dichos documentos).
Ello ha de entenderse sin perjuicio de que este último documento y los ambientales previos elaborados en su día en sustitución de los exigidos en el antiguo procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental tengan un contenido tan sustancialmente diferente de éstos que justificase su calificación como trabajos complementarios, circunstancia que aquí no puede determinarse por no ser el objeto del presente Dictamen ni tenerse la documentación precisa al efecto, y que habrá de tenerse en cuenta en el momento de efectuar la oportuna liquidación".
II. En nuestro citado Dictamen nº 82/2017 se realizaba un detallado análisis de las vicisitudes por las que había pasado el contrato, adjudicado en el año 2004 para la ejecución de los trabajos encargados a la contratista, divididos en 5 fases, a fin de conseguir, en última instancia, tras la última fase del contrato, la elaboración de un documento de Texto Refundido final de PGOU a someter a la aprobación del Pleno municipal, y se advertía que, en la fecha de tal Dictamen, aún no se había completado la fase 4 del contrato, analizando las causas de ello. Allí se razonó que aunque el plazo establecido para las citadas 5 fases era, en total y sumando los plazos asignados a cada fase, de 24 meses para la realización de los trabajos del contratista, en la consideración del plazo de finalización del contrato debía tenerse en cuenta la especial naturaleza de estos contratos de elaboración de instrumentos de planeamiento urbanístico, que implicaba, por un lado, lapsos de tiempo intermedios entre las fases de los trabajos del contratista en los que correspondía a la Administración contratante realizar diversos trámites administrativos, propios del procedimiento de aprobación de un PGOU, así como unos tiempos en los que aquélla debía evaluar el correspondiente trabajo entregado por el contratista, tanto en lo relativo a su corrección técnica como para que el Ayuntamiento adoptara las decisiones sobre la planificación urbanística del municipio que son propias de la potestad discrecional inherente a esta clase de planeamiento; decisiones que debían ser trasladadas a la empresa consultora para la adecuada ejecución el contrato, lo que implicaba la necesidad de que en su desarrollo existiera una muy estrecha y leal colaboración entre las partes, lo que no resultaba haber acaecido. Asimismo, se rechazaban las alegaciones de la empresa en las que pretendía ampararse para dar por cumplida su obligación de elaborar un informe sobre las alegaciones e informes presentados en el trámite de información pública del PGOU y para justificar que no hubiera presentado todavía un documento completo y apto para la aprobación provisional del PGOU. Para la resolución del presente procedimiento es necesario recordar las observaciones entonces realizadas sobre dichos aspectos.
1. En cuanto a la necesaria colaboración entre la empresa y los servicios municipales, expresábamos lo siguiente:
"Como se desprende de los Antecedentes Sexto y siguientes, la ejecución del contrato en lo atinente a su fase 4, en la que se exige al contratista que tras la presentación de las alegaciones de los particulares en el período de información pública del PGOU (y, hay que entender, de las formuladas por los organismos sectoriales en el trámite de consultas institucionales, ex art. 135.3 TRLSMU) presente un "informe" sobre las mismas (luego se analizará su alcance) y un documento apto para la aprobación provisional del PGOU, se ve lastrada por numerosas incidencias entre los servicios municipales y la contratista que pueden sintetizarse en dos aspectos: a) dichos servicios oponen una serie de reparos, con diferente nivel de concreción, a la documentación que presenta la contratista, que primero consiste sólo en el citado informe de alegaciones y luego, además, en un documento para la aprobación provisional del PGOU; y b) la empresa contesta a los requerimientos municipales de subsanación, primero expresando que su informe sobre las alegaciones es suficiente y adecuado (considerando que a su vista compete seguidamente al Ayuntamiento estimar o desestimar las alegaciones) y, más tarde, insistiendo en ello y añadiendo la necesidad de mantener reuniones con los servicios técnicos para la aclaración de algunos extremos y que se le facilite diversa documentación digitalizada.
I. Falta de aprobación del Programa de Trabajo. En primer término, es necesario señalar que las discrepancias sobre el alcance de las obligaciones de la contratista y del Ayuntamiento tenían unos primeros cauces para su posible resolución si se hubiera cumplido con lo establecido en el PCAP y PPT respecto a la aprobación del Programa de Trabajo y la creación del órgano "ad hoc" allí previsto. Así, el epígrafe III, 5 PCAP establece que tras la formalización del contrato el contratista presentará, para su aprobación municipal, un Programa de Trabajo que podrá incluir "el grado de definición que estime necesarios para un correcto cumplimiento del encargo", y el epígrafe I prevé que "para el control y supervisión del Proyecto contratado (los trabajos técnicos de que se trata) se creará un Equipo Directivo de Asistencia Técnica compuesto por miembros de la empresa adjudicataria y por miembros designados por el Ayuntamiento de Torre Pacheco. Dicho equipo será el responsable de elaborar y definir las líneas orientadoras para la confección de los diferentes esquemas metodológicos, de la Dirección y Coordinación de los diferentes trabajos a desarrollar, así como del seguimiento y ejecución de los mismos. (...) El Equipo Directivo será el responsable de la definición concreta de cada uno de los trabajos necesarios, las técnicas de investigación y las acciones de estudio a emprender, así como de la interpretación y adaptación de dichos trabajos a las necesidades que puedan surgir o se puedan detectar durante el desarrollo de los trabajos".
Es lógico que los PCAP y PPT del contrato previeran la aprobación de un Programa de Trabajo como instrumento de concreción del desarrollo de los trabajos así como la creación de un órgano de encuentro entre los técnicos de consultora y Ayuntamiento, ya que la especial complejidad del objeto de esta clase de contratos estriba tanto en la determinación de las pautas o criterios sustantivos para abordar la ordenación urbanística del municipio como en el establecimiento de criterios formales o instrumentales para canalizar el trabajo de la consultora. Se trata de un contrato en el que es primordial la necesidad de coordinación y de conseguir una buena colaboración entre consultora y Ayuntamiento, pues su objeto impone una alternancia en las actuaciones entre Ayuntamiento y empresa: así, es necesaria la facilitación de criterios de ordenación por parte del Ayuntamiento a la contratista para que a su vista ésta pueda elaborar sus trabajos y plasmarlos en la documentación a entregar a aquél, a fin de que la examine y decida sobre su aceptación o no, y ello proyectado sobre todas las fases del contrato, que es tanto como decir sobre los diferentes trámites a seguir para la aprobación definitiva del PGOU, resultado final esencial del contrato. El hecho de que no conste exigido ni aprobado dicho Programa de Trabajo ni creado el mencionado Equipo Directivo ha dificultado, sin duda, el entendimiento entre ambas partes, pues, sobre todo el segundo, era un instrumento ágil y efectivo para el intercambio de opiniones entre técnicos de una y otra parte, lo que hubiere contribuido a solucionar las inevitables discrepancias de criterio que surgen en este tipo de contratos, ya en lo sustantivo (que no parece ser lo fundamental en el caso aquí planteado), ya en lo atinente al nivel de concreción, definición y alcance de alguno de los documentos a entregar por la empresa, que ha sido el principal problema en la ejecución del contrato. Ello, claro está, sin perjuicio de que, de si en el seno de dicho Equipo no se hubiese llegado a una avenencia al respecto, pudiesen operar los mecanismos normativamente previstos para la subsanación de posibles deficiencias en los trabajos entregados y resolución de las discrepancias entre las partes establecidos en el artículo 203.1 RLCAP y, en caso de que la discrepancia implicare diferencias en la interpretación de los términos del contrato, en los arts. 59.3, a) TRLCAP y 97 RLCAP".
2. En lo que se refiere a las controversias interpretativas planteadas durante la ejecución del contrato sobre el alcance de las obligaciones del contratista, el Dictamen las analizaba para llegar a la conclusión de que había de acogerse la posición municipal, expresando lo siguiente:
"A tal efecto debe partirse de que, según el epígrafe I del PPT del contrato (también del PCAP), su objeto es la prestación retribuida "de los servicios técnicos necesarios para la redacción del PGOU del término municipal de Torre Pacheco, materializados en los documentos que exija la "legislación urbanística en vigor, incluido el Estudio de Impacto Ambiental". En su epígrafe II establece que la fase 4 de los trabajos es la de "exposición pública, informe de las alegaciones y documento para la aprobación provisional"; en el III, 8 expresa que "la empresa (...) deberá informar todas las alegaciones que se realicen al PGOU y al resto de documentos", y el epígrafe V, último párrafo, señala que "las modificaciones que hayan de producirse durante el proceso aprobatorio se refundirán con la documentación preexistente, de forma que se integren en documentos unitarios, completos y actualizados".
Por su parte, el artículo 135.3 TRLSMU establece que "a la vista del resultado de la información pública (a que se sometió el documento de PGOU aprobado inicialmente) y previo informe de las alegaciones presentadas y de los informes emitidos, el Ayuntamiento lo aprobará provisionalmente con las modificaciones que procedieren" (respecto del documento aprobado inicialmente, se entiende).
II. Para dilucidar el primer aspecto controvertido, es decir, el alcance del contenido del informe sobre las alegaciones e informes institucionales emitidos que ha de entregar la contratista tras el periodo de información pública es necesario comenzar por reparar en que el PPT, a los efectos de elaborar los previos documentos de Avance y el documento apto para la aprobación inicial del PGOU, ya le había encomendado unas tareas que iban mucho más allá de un mero informe para que, a su vista, el Ayuntamiento formulara y aprobara tales documentos, pues, como expresa el epígrafe I, le exige que, a partir de las directrices generales que le hubiera podido formular el Ayuntamiento para elaborarlos, entregue tales documentos con todas las determinaciones y con el preciso nivel de concreción establecido en el TRLSMU para dichos documentos. Así parece que se procedió para la aprobación municipal de tales documentos, y la contratista acepta que tal sería igualmente su función en cuanto a la elaboración del documento apto para la aprobación provisional. Por ello, debe entenderse que lo que se contrata es la elaboración por el contratista, con el mismo contenido y el mismo grado de detalle que si lo hubieran efectuado los servicios técnicos y jurídicos municipales sin asistencia externa, de todos los documentos exigibles al Ayuntamiento en el procedimiento de aprobación de un PGOU, y ello lleva a considerar que la contratista debe elaborar un informe sobre las alegaciones en el que plasme su parecer o propuesta (y, además, suficientemente fundada) de estimar o no cada alegación, o atender o no a cada observación de los informes institucionales, y a hacerlo, además, con el nivel de concreción gráfica y literaria necesario para que tal propuesta pueda integrarse de modo coherente y adecuado en el documento para la aprobación provisional, es decir, debe formular sus propuestas con el mismo nivel de concreción que el que tienen entre (sic., debe decir las) determinaciones del PGOU aprobado inicialmente que no se ven alteradas por la estimación de alegaciones o la aceptación de los informes institucionales.
Por ello, no puede aceptarse la posición de la consultora en el sentido, bien de que en su informe le es suficiente emitir una opinión sobre cada una de las alegaciones (para que, a su vista, los servicios municipales decidan si la correspondiente alegación se estima o no y, en el primer caso, en qué términos), bien que basta con manifestar su propuesta en el sentido de aceptar ciertas alegaciones y que sea suficiente para definir la aceptación una mera remisión a cierta documentación municipal o a la aportada por el alegante. Si la empresa ha tenido que elaborar la memoria, planimetría, normas urbanísticas y demás documentos para justificar y definir, gráfica y literariamente y con el nivel de concreción legalmente exigido a un PGOU, todas las determinaciones establecidas para el Avance de planeamiento y el documento de aprobación inicial, y es claro que lo deberá hacer asimismo en el documento para la aprobación provisional y en el documento de texto refundido resultante de la aprobación definitiva del PGOU efectuada por el órgano urbanístico autonómico competente (incluyendo, en su caso, lo que pudiera establecer el órgano ambiental al aprobar la Memoria prevista en la LEPP), carece de sentido que ese nivel de propuesta y concreción no sea exigible también al informe de que aquí se trata, y ello, conviene aclararlo, al margen de que deba o no entregar también en este momento el documento completo para la aprobación provisional (lo que luego se analizará). Obviamente, ello se entiende siempre sin perjuicio de que las propuestas contenidas en el informe de alegaciones o en el documento para la aprobación provisional puedan ser modificadas tanto por indicación de los servicios técnicos, previamente al sometimiento del documento a la consideración del órgano municipal competente para su aprobación, como por este último, el Pleno, en el momento de proceder a la formal aprobación de su competencia.
En consecuencia, la contratista está obligada a presentar un informe sobre las alegaciones que incluya su concreta propuesta sobre la estimación o desestimación de las alegaciones y, especialmente en los casos en que, por proponer la estimación, ello implique la modificación de lo aprobado inicialmente, debe plasmar dicha propuesta mediante la adecuada representación gráfica y, en su caso, la formulación de la correspondiente normativa del plan, con el nivel de detalle exigible a las determinaciones del PGOU.
Dicho lo anterior, del expediente se desprende que la contratista ha considerado, respecto de algunas alegaciones de particulares, que la decisión sobre su estimación o desestimación depende de criterios de ordenación propios del Ayuntamiento, sin que la primera pueda aportar en el momento del informe más que lo allí planteado, debiendo el Ayuntamiento decidir a su vista lo que estime oportuno sin perjuicio de su posterior concreción. (...)
A este respecto, no cabe duda de que si hubiere existido una colaboración adecuada y ágil entre consultora y servicios municipales y éstos hubieren facilitado a aquélla unas pautas o criterios para obrar en consecuencia en lo atinente a ciertas alegaciones, seguramente se hubieran reducido los casos en los que dichos servicios le requirieran formalmente una representación gráfica o normativa de las propuestas a que aquellos se han ido refiriendo en sus sucesivos informes. La ordenación urbanística implica un inevitable margen de discrecionalidad que puede plantear varias alternativas justas, para lo cual es imprescindible la adecuada colaboración entre consultora y servicios municipales y el suministro por éstos de dichas pautas para evitar en lo posible un excesivo replanteamiento de soluciones entre lo propuesto por empresa y lo estimado por los servicios municipales.
Ahora bien, si por las razones que fueren los servicios municipales se limitan a considerar aceptable lo propuesto por la consultora sin más requisito que el que concrete sus propuestas mediante la correspondiente representación gráfica y normativa, como así hicieron finalmente en su informe de 22 de octubre de 2014 (Antecedente Vigesimoprimero), más lo requerido en su informe de 14 de abril de 2015 (Antecedente Vigesimoquinto), aquélla no puede negarse a plasmar sus propuestas de tal forma, porque dentro de sus servicios y obligaciones está la de elaborar la ordenación urbanística con el detalle adecuado para su inclusión en el correspondiente documento del PGOU. La aceptación municipal de las propuestas de la consultora en los términos en que lo hacen los informes de sus servicios técnicos implica que se le da a ésta un margen de apreciación para su concreta y detallada plasmación, lo que no obsta, claro está, para que esas propuestas concretas deban estar adecuadamente justificadas ni para que posteriormente los servicios municipales puedan ordenar la introducción de las modificaciones oportunas a la vista de su representación gráfica o de la formulación de la correspondiente norma del plan que haya propuesto la consultora.
A este respecto, conviene despejar asimismo algunas dudas sobre las obligaciones documentales de la contratista tanto a la hora de elaborar el informe de alegaciones como el documento de aprobación provisional del PGOU.
En primer lugar, debe decirse que si para la adecuada plasmación de sus propuestas la contratista necesita de documentación municipal a incorporar al PGOU, como puede ser la correspondiente a modificaciones puntuales del planeamiento vigente, aprobación de Planes Parciales, convenios suscritos por el Ayuntamiento o cualquier otra, la debe requerir a éste, sin que en nuestro caso conste la negativa de éste a facilitársela, sino todo lo contrario. Ahora bien, en cuanto a la forma de hacerlo, el hecho de que la documentación existente en el Ayuntamiento no estuviera digitalizada no puede ser obstáculo para que sea la contratista la que deba efectuar esta operación técnica, pues el epígrafe V PPT ("Forma de presentación de los trabajos"), tras establecer que la "base cartográfica" la debe proporcionar el Ayuntamiento, sin expresar que dicha base deba estar en un formato u otro (por lo que debe entenderse que debe facilitar la base cartográfica en el formato que tenga disponible), impone al contratista la presentación del correspondiente documento (incluida obviamente la planimetría precisa) con "su plasmación en soporte informático, que deberá entregarse al Ayuntamiento, de acuerdo con los programas existentes en la Dirección General de Administración Local (Región de Murcia)".
Asimismo, y aunque en este otro aspecto no pueda decirse que exista realmente una discrepancia interpretativa del alcance de los pliegos contractuales, no está de más señalar que, frente a la afirmación del contratista de que la escala de los planos presentados es adecuada, el citado epígrafe V establece claramente que los planos informativos deberán estar a escala 1/10000, y los de ordenación a escala 1/5000, salvo los de ordenación pormenorizada y de gestión, que se elaborarán a escala 1/1000.
III. En cuanto al segundo aspecto esencial controvertido, es decir, el relativo a si la consultora debe o no entregar, junto a su informe sobre las alegaciones (con el nivel de concreción antes expresado), un documento completo y apto para la aprobación provisional del PGOU, su oposición contraria se basa en que del artículo 135.3 TRLSMU se desprende la necesidad de que el Ayuntamiento resuelva, en un trámite específico y separado al de la aprobación provisional, la aceptación o desestimación de las alegaciones presentadas, sólo tras lo cual, y a la vista de lo resuelto, la empresa incorporará lo procedente al documento de aprobación provisional que deberá entregar.
Sin embargo, ello no puede admitirse. En primer lugar porque, sea cual sea la dinámica procedimental de resolución de alegaciones y aprobación provisional del PGOU establecido en el TRLSMU (de posterior comentario), el contrato no prevé lo pretendido por la empresa, es decir, que deba existir una necesaria disociación temporal en la entrega de su informe sobre las alegaciones y en la entrega del documento de aprobación provisional. Ya hemos razonado en el epígrafe anterior que dicho informe, al menos en su versión definitiva (pues puede haber, como en el caso los ha habido, sucesivos informes que vayan ahondando y precisando los términos en que debe resolverse cada alegación), debe tener el grado de concreción necesario para que las determinaciones resultantes de la eventual estimación de las alegaciones tengan el nivel de concreción adecuado para su incorporación al documento de PGOU si se estimaran por el Pleno municipal. Y no resulta irrazonable que, como en el caso planteado, los servicios municipales puedan exigir a la contratista que, además de entregar dicho informe, entregue con el mismo un documento completo y apto para la aprobación provisional, para que así puedan evaluar más adecuadamente el alcance de las alegaciones y tener una visión de conjunto de la ordenación propuesta. Por su parte, el ya transcrito epígrafe II PPT, en lo referente a la fase 4 del contrato, no efectúa separación temporal alguna en la entrega de uno y otro documento, encuadrándolos en la misma fase, lo que apoya la validez de la decisión adoptada por el Ayuntamiento.
Por otra parte, el tan alegado artículo 135.3 TRLSMU no contempla la necesidad de que los Ayuntamientos (su órgano competente al efecto, aquí el Pleno) deban necesariamente realizar un trámite de resolución de alegaciones de forma separada y desligada de la aprobación provisional del PGOU. El precepto establece que "a la vista del resultado de la información pública (a que se sometió el documento de PGOU aprobado inicialmente) y previo informe de las alegaciones presentadas y de los informes emitidos, el Ayuntamiento lo aprobará provisionalmente con las modificaciones que procedieren" (respecto del documento aprobado inicialmente, se entiende).
Es evidente que la aprobación provisional del PGOU requiere que el Ayuntamiento la efectúe pronunciándose sobre la estimación o desestimación de las alegaciones presentadas durante el período de información pública, pero la concreta forma de hacerlo no está predeterminada en la ley, existiendo un margen de discrecionalidad municipal al respecto. Así, la práctica administrativa demuestra que es usual que, en la misma sesión plenaria, el Ayuntamiento resuelva sobre la estimación o desestimación de las alegaciones según la correspondiente propuesta de la Concejalía o Comisión de Gobierno competente (basada, a su vez, en el previo informe-propuesta de la consultora, si existe, y de los servicios municipales) y, acto seguido, efectúe la aprobación provisional del plan, acordando que se incorporen al documento de aprobación provisional las determinaciones resultantes de las alegaciones estimadas, autorizando al Alcalde a los efectos de que remita a la Administración regional el documento refundido resultante. Pero también es posible que el Ayuntamiento decida abordar en una sesión plenaria exclusivamente la resolución de las alegaciones y, en una sesión posterior, apruebe provisionalmente un documento de PGOU que incluya las modificaciones resultantes de la anterior estimación de alegaciones, como parece ser el caso reflejado en la noticia periodística referida a otro Ayuntamiento regional. Ambas posibilidades son viables a la vista del artículo 135.3 TRLSMU y la decisión que adopte el Ayuntamiento no ha de influir en las obligaciones asumidas por la contratista cuando el contrato no establece ninguna especificación al respecto, teniendo asimismo el órgano contratante, dentro de su potestad de interpretación del contrato y del margen otorgado por la norma, la facultad de decidir en uno u otro sentido".
III. Tras lo anterior, el citado Dictamen consideraba que "en la ejecución del contrato de referencia se han producido diversas discrepancias entre contratista y Ayuntamiento, algunas de ellas de carácter sustancial, atinentes a la interpretación de los pliegos contractuales y normativa urbanística a la que se remiten aquéllos, que imponen la necesidad de que tales discrepancias, a la vista del presente Dictamen, sean resueltas por el órgano de contratación en el sentido que estime oportuno, lo que debe dar lugar a que, previamente a la pretensión de resolver el contrato, dirija a la contratista el correspondiente requerimiento de entrega de los documentos a que está obligada en la fase 4 del contrato, a partir de su criterio interpretativo sobre el alcance de las obligaciones de una y otra parte". Requerimiento a la contratista que debía formularse en los términos expresados en el Antecedente cuadragésimo cuarto del presente Dictamen, a donde nos remitimos.
CUARTA.- Existencia de incumplimientos imputables a las dos partes. Su posición actual sobre la ejecución del contrato. Procedencia de resolverlo por causas imputables a ambas. Consecuencias jurídicas.
I. Como se desprende de los Antecedentes cuadragésimo séptimo y siguientes y se apuntó al comienzo de la precedente Consideración, ni el Ayuntamiento ni la contratista han desplegado la más adecuada actuación para el cumplimiento del contrato, advirtiéndose que sus respectivas posiciones adolecen en cierta medida de la imprescindible buena fe contractual exigible para procurar una normal y no conflictiva ejecución del contrato, máxime teniendo en cuenta el dilatado lapso de tiempo acaecido desde su adjudicación, circunstancia ésta que, como se desprende de lo expresado en dicha Consideración, es atribuible a la conducta y decisiones adoptadas por ambas partes, tanto antes como después de la emisión de nuestro Dictamen nº 82/2017.
Así, podemos sintetizar y analizar las incidencias contractuales que, desde la adjudicación, han determinado la situación actual:
- Tratándose de un contrato que exige de modo muy especial una estrecha y leal colaboración entre los servicios municipales y los técnicos de la consultora, el Ayuntamiento incumplió lo estipulado en el PCAP y PPT sobre la creación de un Equipo u órgano mixto que sirviera para un intercambio de opiniones e instrucciones más ágil que el mero entrecruzamiento de informes.
- La consultora ha opuesto diferentes argumentos a los requerimientos municipales dirigidos a que presente tanto un informe completo y adecuado sobre las alegaciones e informes institucionales presentados en el período de información pública del PGOU como un documento apto para la aprobación provisional de éste, y ninguno de los argumentos aducidos por aquélla son atendibles en cuanto a la suficiencia del informe presentado y la improcedencia de presentar, junto a éste, un documento completo y apto, en principio, para la aprobación provisional del PGOU, por las razones analizadas en detalle en la Consideración Sexta de dicho Dictamen, antes parcialmente transcrito. Ello determinó que el cumplimiento del contrato se truncase, lo que dio lugar a un patente incumplimiento de los plazos contractuales asignados a diversas fases del contrato; y ello ha de imputarse en buena medida a la contratista por más que, junto a ello, la actuación municipal no fuera tampoco la adecuada en cuanto, como también razonamos en nuestro anterior Dictamen, el Ayuntamiento debiera haber advertido que el núcleo esencial de las alegaciones de la contratista en contestación a sus previos requerimientos implicaban una diferente y confrontada interpretación del clausulado del contrato que requería de un expediente interpretativo a someter al Dictamen de este Consejo Jurídico, lo que no hizo, debiendo haber conocido este Consejo de dichas cuestiones mucho tiempo antes de cuando tuvo ocasión de hacerlo, que sólo fue con motivo de la primera pretensión municipal resolutoria del contrato.
Así, tanto las erróneas argumentaciones de la contratista en las cuestiones abordadas en la Consideración Sexta del citado Dictamen como la falta de incoación del procedimiento de interpretación del contrato motivaron que transcurriera un dilatado lapso de tiempo, desde la adjudicación del contrato, que hace necesario un replanteamiento de la ordenación inicialmente aprobada y su adaptación a las nuevas exigencias legales sobrevenidas, además de a la evolución de las circunstancias sociales y económicas del municipio.
- La consultora ha reclamado que la elaboración de los documentos ambientales exigidos al nuevo PGOU por la sobrevenida ley estatal 9/2006 (culminados en la Memoria Ambiental) deben ser calificados como trabajos complementarios. Sobre este aspecto debemos rechazar su afirmación de que en nuestro anterior Dictamen se dio conformidad a tal pretensión, pues lo que entonces se expresó fue que "al estar la contratista obligada a presentar un documento completo y apto para la aprobación provisional del PGOU, deberá entregar un documento adaptado en sus determinaciones a la citada Ley regional 13/2015 (vid. su Disposición Transitoria Primera, 2), y la Memoria ambiental prevista en los artículos 12 y 13 LEPP (lo que implica que el documento que entregue para la aprobación provisional deberá incluir las determinaciones ambientales de la Memoria que así considere la consultora y apruebe luego el Pleno municipal, sin perjuicio de lo que establezca posteriormente el órgano ambiental, al que deberán remitírsele dichos documentos).
Ello ha de entenderse sin perjuicio de que este último documento y los ambientales previos elaborados en su día en sustitución de los exigidos en el antiguo procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental tengan un contenido tan sustancialmente diferente de éstos que justificase su calificación como trabajos complementarios, circunstancia que aquí no puede determinarse por no ser el objeto del presente Dictamen ni tenerse la documentación precisa al efecto y que habrá de tenerse en cuenta en el momento de efectuar la oportuna liquidación".
Sobre este punto, al igual que sobre la posteriormente alegada excesiva onerosidad de los trabajos de adaptación a las exigencias de la ya citada ley regional 13/2015, la consultora no ha justificado la procedencia de un incremento del precio contractual (vía calificación como trabajo complementario o vía reequilibrio económico del contrato), al margen de que el órgano de contratación no haya dado respuesta expresa a la contratista para denegar sus pretensiones en este sentido. Especialmente, la consultora no ha demostrado que los trabajos requeridos para formular la citada Memoria Ambiental de la ley 9/2006 (previo el Informe de Sostenibilidad ambiental, ya realizado por ella, por cierto), implican algo más que una normal adaptación de lo ya recogido en la Memoria de Impacto Ambiental, que era el documento exigido por la normativa ambiental previa a dicha ley (y cuya elaboración se incluía en el precio del contrato), es decir, que se trate de un trabajo sustancialmente diferente al entonces realizado; ni tampoco que la adaptación a la ley 13/2015 implique trabajos de tal entidad que requieran el reequilibrio económico del contrato (la cita de algunos párrafos de la Exposición de Motivos de dicha ley, como hace la empresa en su último escrito, es obviamente insuficiente a tal fin). Todo ello implica que la empresa debe realizar dichos trabajos como parte de la ejecución del contrato, sin perjuicio de que en el procedimiento de liquidación pudiera acreditar, de acuerdo con los criterios indicados u otros que fueran asimismo aplicables, la procedencia de su retribución adicional, como ya expresamos en nuestro Dictamen nº 82/2017.
Por otra parte, cabe ya en este momento rechazar de plano la pretendida retribución adicional relativa a la incorporación al documento de PGOU de las determinaciones oportunas que reflejen las cesiones de terrenos de particulares por la construcción de carreteras regionales, pues tales trabajos forman parte de las obligaciones de la consultora de reflejar en el referido documento de ordenación urbanística unas actuaciones, físicas y jurídicas, normales y ordinarias, que como muchas otras influyen en la ordenación de los terrenos afectados.
En consecuencia, la contratista incumple sus obligaciones contractuales al negarse a realizar dichos trabajos sin previa retribución adicional.
- Por lo que atañe al Ayuntamiento, se advierte que tras la emisión de nuestro Dictamen nº 82/2017 no ha facilitado la subsanación de las deficiencias y carencias advertidas en la documentación presentada por la empresa, porque no ha atendido nuestra indicación (tendente a solventar de una manera más precisa y eficaz algunas de las controversias con la empresa relativas a las alegaciones presentadas en la tramitación del PGOU) de que el requerimiento a efectuar a la consultora sobre el cumplimiento de sus obligaciones tuviera su base en un informe en el que se refundiera, especificara y fundamentara más adecuadamente todos los reparos expresados en sus anteriores y numerosos informes, abordando con ello de forma más explícita los reparos o dudas planteados por la contratista en sus correspondientes contestaciones (en las que la empresa había opuesto diversas objeciones, muchas de ellas relativas a la contestación de las alegaciones presentadas al PGOU, así como ante lo que entendía como una falta de coherencia o claridad de algunos reparos municipales -vid. Antecedentes decimoséptimo, vigesimoprimero y vigesimosegundo-). Por el contrario, en su informe-requerimiento de 11 y 16 de mayo de 2017 (Antecedente cuadragésimo sexto), el Ayuntamiento exige a la contratista lo que venía exigiendo en informes anteriores sin realizar ningún esfuerzo de especificación, fundamentación y refundición adicionales en lo que se refiere a cada una de las alegaciones y demás aspectos concretos sobre los que aquélla había planteado objeciones o solicitado aclaraciones; es decir, en definitiva, viene a remitirse, sin más, a lo exigido en los informes previos, sin realizar intento alguno por refundir y ahondar en las controversias existentes con la empresa en cuanto al modo de contestar a diversas alegaciones, lo que hubiera clarificado y concretado más los términos de la ordenación urbanística a plasmar en los documentos que debe presentar la empresa y, en definitiva, hubiera ayudado a resolver las discrepancias y dudas de la consultora de una manera más rápida, clara y eficaz.
Y, asimismo, el Ayuntamiento persiste en su incumplimiento de constituir el equipo de coordinación u órgano mixto, previsto en el contrato, que había de servir de cauce ágil para solventar las numerosas cuestiones técnicas que se plantean en un contrato con el objeto e incidencias tan complejas como el presente.
- Finalmente, la contratista obstaculiza asimismo la ejecución del contrato exigiendo que el Ayuntamiento le remita una ingente documentación relativa a instrumentos de planeamiento y convenios urbanísticos, sobre lo que los servicios municipales alegan que ya está en poder de la empresa, a lo cual ha de responderse, por una parte, que no constan diligencias acreditativas de la entrega de toda esa documentación a que se refiere la empresa, pero, a la vez, debe decirse que en el contrato no se prevé que el Ayuntamiento deba remitirle sin más toda la documentación que solicite, sino que la consultora puede -y debe- solicitar el acceso a los archivos municipales para obtener por sí misma la documentación que necesite, para luego trabajar con ella e incorporarla a los documentos del PGOU que esté obligada a entregar.
II. En definitiva, la actual conducta de las partes revela unos incumplimientos mutuos que hacen imposible que el contrato se cumpla en los términos en que fue adjudicado, lo que se añade a unas conductas pasadas que han dilatado en el tiempo, de forma muy prolongada, dicha ejecución, con el evidente y grave perjuicio que ello supone para el interés público inherente al más adecuado cumplimiento del importante objeto del contrato, la aprobación de un nuevo PGOU del municipio. Esos incumplimientos y la situación actual de bloqueo y crisis del contrato hacen procedente acordar su resolución, por causas (los apuntados incumplimientos) imputables a ambas partes, sin que sea factible, en términos de equidad, anteponer temporalmente un incumplimiento a otros a fin de hacer recaer en una sola de las partes las consecuencias penalizadoras de tales incumplimientos.
A estos efectos debe traerse a colación la doctrina que hemos acogido en diferentes Dictámenes sobre la concurrencia de culpas y consiguiente moderación de las consecuencias penalizadoras dimanantes, en otro caso, de la resolución del contrato por culpa atribuible en exclusiva a una de las partes.
Así, por ejemplo, en nuestro Dictamen nº 99/2014, con remisión al anterior nº 103/2003, expresamos que ya durante la vigencia de la Ley de Contratos del Estado de 1965 la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado venían a coincidir en señalar el diferente plano en que operaban las potestades administrativas de resolución contractual y de incautación y pérdida de la fianza prestada por el contratista. Así, la resolución contractual procedía en tanto se produjera un incumplimiento objetivamente imputable al contratista para el que, conforme a la legislación, estuviese previsto dicha consecuencia resolutoria.
Sin embargo, también insistían en destacar que el entonces vigente artículo 53 de dicha Ley exigía, para la pérdida automática de la garantía, la "culpa" del contratista, sin que un incumplimiento imputable a éste significase necesariamente su culpabilidad (a estos concretos efectos de determinar la pérdida de la fianza, se entiende).
Así, por todas, es expresiva la STS, Sala 3ª, de 24 de agosto de 1985:
"... no ocurre lo mismo en cuanto a pérdida de la fianza también acordada en los conjugados actos administrativos objeto de la actual impugnación contenciosa; pues tal privación expropiatoria del bien económico sujeto a carga real con causa obligacional, requiere para su efectividad la agregación del factor subjetivo de la culpa o relación psicológica de causalidad entre agente y hecho determinante de la resolución, como así, acudiendo al aquí relevante elemento teleológico de interpretación (artículo 3.1 del Código Civil), resulta de los artículos 53 de la Ley y 160 y 168 del Reglamento mencionado, sistemáticamente coordinados con los preceptos de anterior cita; de tal manera que, en la metodología de aplicación de las incautaciones de fianza y aparte el caso de cláusula penal, no cabe reducción al simplismo de la antítesis, o culpa de contratista, o culpa de la Administración contratante, cuando es legítima la resolución; pues ese reduccionismo conduciría a una infundada presunción de culpa en función del sólo hecho de incumplimiento contractual determinante de la resolución, cuando, sujeto el cumplimiento del contrato al principio general de buena fe (artículo 1.258 del Código Civil), que abre un margen de ponderación de circunstancias objetivas, concluyentes de culpa en su citada y distinta acepción subjetiva, que tanto obliga a la Administración, como vincula al Tribunal revisor, a valorar en su conjunto el ámbito circunstancial en que la conducta de incumplimiento se produce para incautar o no la fianza...".
Por otra parte, y en la misma línea, el Tribunal Supremo y el Consejo de Estado también han reconocido, ante las especiales circunstancias del caso concreto, la necesidad de moderar el grado de culpabilidad del contratista, pues, aun existiendo ésta, razones de equidad y proporcionalidad pueden obligar a moderar, a su vez, el pronunciamiento sobre la pérdida de la fianza. Así, por ejemplo, las SSTS Sala 3ª, de 5 de marzo de 1985, y 11 de noviembre de 1987 y los Dictámenes del Consejo de Estado de 12 de mayo de 1977, 19 de octubre de 1989, 22 de noviembre de 1990, 7 de noviembre de 1991 y 14 de octubre de 1993, entre otros. En estos casos, y conforme a las circunstancias concurrentes, unas veces se sostiene la procedencia de incautar automáticamente parte del importe de la garantía o a incautarla sólo cuando se determinara contradictoriamente la existencia de los daños y perjuicios que hubiera causado el incumplimiento y, en tal caso, por el importe necesario para resarcir tales daños. Las circunstancias justificativas de estas soluciones son muy variables, pero tienen un denominador común: que la culpabilidad del contratista esté atenuada por la concurrencia de especiales circunstancias, ya sea la existencia simultánea de algún incumplimiento por parte de la Administración, ya la escasa trascendencia de perjuicios para el interés público, etc.
También cabe citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de noviembre de 2012, en la que, tras citar jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la incautación de la garantía definitiva de los años 1977 a 1988 considera que "(...) así pues, a la luz doctrina jurisprudencial expuesta, la incautación de la garantía al contratista solo puede acordarse por el órgano de contratación en el caso de resolución del contrato, pero no por cualquier causa, sino exclusivamente en caso de incumplimiento culpable de aquel, es decir, se exige un incumplimiento total y doloso y no simplemente parcial por culpa o negligencia".
Por otro lado el Consejo de Estado (Dictámenes 420/1992, 1.363/91 y 52.254/89, entre otros), afirma que, en ocasiones, atendidas las circunstancias particulares del caso, es posible moderar los efectos que desde un punto de vista formal derivarían de una aplicación rígida de la legislación vigente sobre contratos. Esta moderación, que obviamente tiene un carácter excepcional, coadyuva, teniendo en cuenta tales circunstancias particulares, a adecuar la solución al caso concreto, evitando así los efectos perniciosos que de otra manera derivarían de la aplicación literal de dicha legislación sobre contratos.
III. A la vista de todo lo anteriormente expresado, se considera que procede acordar la resolución del contrato de referencia por concurrir en su ejecución incumplimientos imputables a ambas partes contratantes (artículo 111, g) TRLCAP), sin que, ante las singulares circunstancias del caso, proceda la incautación de la garantía prestada por el contratista, sino acordar su devolución (art. 113.5 TRLCAP), tras lo cual procederá iniciar un procedimiento para la liquidación del contrato (ya sin la preceptiva intervención de este Consejo Jurídico, dado el carácter eminentemente técnico de las operaciones), en el que, con audiencia del contratista, habrán de valorarse los trabajos realizados por éste conforme a lo establecido en el artículo 215 TRLCAP, bajo los principios, acogidos por la jurisprudencia y la doctrina, de que deben retribuirse los trabajos que sean útiles para la Administración, en términos de equidad y evitando un enriquecimiento injusto para alguna de las partes, tras lo cual el órgano de contratación, a la vista de dicha valoración y los abonos efectuados a buena cuenta al contratista hasta la fecha de la liquidación, deberá resolver sobre el saldo que resulte procedente.
Asimismo, en nuestro Dictamen nº 272/2012, y para concluir en la improcedencia de incautar la garantía, señalamos que el Dictamen del Consejo de Estado de 22 de noviembre de 1990 expresa que la aplicación rígida y formalista de la legislación contractual puede dar lugar en ocasiones a soluciones sensiblemente injustas, que pugnen con las particularidades del supuesto. De ahí que el Alto Órgano Consultivo haya llegado a veces a moderar los efectos propios anejos a la resolución contractual misma, mediante la reducción de la pérdida o incautación de la fianza a un porcentaje de ésta, o excluyendo la incautación. En coherencia con esta "doctrina legal", el máximo órgano consultivo, en su Dictamen de 12 de marzo de 1987, considera procedente la moderación de los efectos propios de la resolución, consistente en la devolución de la fianza, atendiendo, a "las circunstancias particulares que han rodeado al contrato de obras analizado", especialmente al "cúmulo de irregularidades imputables a la Administración y que pudieran haber causado desconcierto al contratista". En su Dictamen 2927/1999, de 24 de febrero, considera que "respecto de la posible incautación de la fianza -que rige como regla general-, este Consejo ya ha sentado la doctrina general de que cabe modularla en ciertos casos, como son aquellos en los que concurran rasgos culposos de la Administración contratante y de la contratista", en tanto que en el Dictamen 3204/2001, de 14 de febrero, declara procedente la propuesta de resolución de un contrato ante el hecho acreditado del incumplimiento del contratista, si bien estima que "dado que en este caso la culpabilidad en la demora está muy compartida, lo razonable y equitativo, a juicio de este Consejo, es que se acuerde la resolución del contrato sin pérdida de la fianza". En el más reciente Dictamen 266/2006, de 30 de marzo, considera igualmente que, aun cuando el contrato debe resolverse por incumplimiento de los plazos parciales, "la aplicación de las consecuencias legales de la resolución -la eventual indemnización de daños y perjuicios en lo que exceda de la garantía incautada (artículo 113.4 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas)- debe atemperarse a las circunstancias mencionadas...".
Añadíamos en tal Dictamen nº 272/2012 que la doctrina de otros órganos consultivos autonómicos revela que, atendiendo a las circunstancias del caso, es posible estimar existente un cierto grado de culpa en el contratista para justificar la resolución del contrato, pero no para decretar la pérdida de la garantía prestada, especialmente a la vista de la conducta de la Administración en el desenvolvimiento del contrato (vid. Dictámenes del Consejo Consultivo de Andalucía nº 106/97, 56/02 o 401/03, y del Consejo Jurídico Consultivo valenciano nº 578/02). Además, la doctrina científica que más detalladamente ha estudiado la doctrina consultiva autonómica en esta materia, después de advertir el casuismo existente y la falta de sólidos criterios generales, intenta extraer alguna línea general rectora de las soluciones adoptadas por dichos órganos, entre la que destaca la de que la exclusión del pronunciamiento relativo a la pérdida de la garantía y otros posibles efectos indemnizatorios se suele justificar, entre otros casos, en supuestos en que la Administración ha actuado con pasividad en el desenvolvimiento del contrato o lo ha hecho de forma dubitativa en la determinación de alguno de sus extremos, singularmente en la definición de las obras a ejecutar, lo que resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa.
Finalmente, en la misma línea, en nuestro Dictamen n° 175/2012 fundábamos nuestro criterio de no incautar la garantía partiendo de lo siguiente:
"... es doctrina de este Consejo Jurídico (por todos, Dictamen 151/2010) que el principio pacíficamente admitido en Derecho privado de que no puede admitirse que el daño sufrido por una persona corra a cargo exclusivamente del agente cuando aquélla ha contribuido también a su producción, es plenamente aplicable al ámbito de la contratación administrativa, en donde al incumplimiento culpable del contratista puede sumarse, sin duda, el de la propia Administración contratante, dando así lugar a una concurrencia de culpas.
Las normas sobre contratación administrativa no contemplan de modo expreso estos supuestos de concurrencia de incumplimientos ni, por lo tanto, regulan las consecuencias que pudieran tener sobre los efectos propios de la resolución. Sin embargo, tanto el Consejo de Estado como el Tribunal Supremo han venido pronunciándose sobre concretos supuestos de concurrencia dando lugar a un cuerpo doctrinal y jurisprudencial que vienen a reconocer la procedencia de moderar los efectos de dicha resolución.
En este sentido el Tribunal Supremo ha mantenido siempre la necesidad de ponderar las consecuencias de la resolución de los contratos cuando su incumplimiento no es solo imputable al contratista, aunque en su jurisprudencia parecen coexistir dos corrientes distintas. Una primera que, ante la concurrencia de incumplimientos, niega que el contrato pueda resolverse por causa imputable al contratista porque, para que ello sea posible, es necesario un incumplimiento de las obligaciones contractuales exclusivamente debidas a la empresa y un correlativo cumplimiento de las suyas por parte de la Administración (Sentencia de 22 de julio de 1987); postura defendida también en Sentencia de 14 de diciembre de 2001, en la que se considera acreditado que el contratista ha incumplido el plazo estipulado para la ejecución de las obras, pero se advierte "una grave demora por parte del Ayuntamiento en el pago de las certificaciones de obra, reiteradamente reclamado por aquel y a cuyas reclamaciones hizo oídos sordos el Ayuntamiento, como explica la Sentencia de instancia, que dejó de cumplir su recíproca obligación de pago". En estas circunstancias, "obvia resulta la improcedencia de declarar la resolución del contrato" que no puede considerarse un efecto "automáticamente procedente ante el incumplimiento o retraso en la ejecución de las obras". Y una segunda corriente que, por el contrario, estima que el incumplimiento de la Administración no impide la resolución del contrato por culpa del contratista, si bien "no debe dar lugar ni a la pérdida de la fianza ni a indemnización de daños y perjuicios a la Administración, cuando la culpa de la empresa contratista queda compensada por la propia culpa de la Administración contratante" (Sentencia de 14 de junio de 2002)".
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Procede acordar la resolución del contrato de referencia, por causa del incumplimiento de diversas obligaciones por ambas partes contratantes, sin que proceda la incautación de la garantía, sino acordar su devolución al contratista ante las especiales circunstancias del caso, por las razones expresadas en las Consideraciones Tercera y Cuarta, I a III, del presente Dictamen, y la posterior liquidación del contrato, en los términos expresados en la Consideración Cuarta, III, de dicho Dictamen.
SEGUNDA.- En consecuencia, la propuesta de resolución consultada se dictamina favorablemente en lo referente a su determinación de resolver el contrato, y desfavorablemente en la relativa a la incautación y pérdida de la garantía prestada por el contratista.
No obstante, V.S. resolverá.
