Dictamen nº 35/2018

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 12 de febrero de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 25 de agosto de 2017, sobre responsabilidad patrimonial instada por x en nombre y representación de su hijo, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 242/17), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Con fecha 6 de marzo de 2015, x, actuando en nombre de su hijo menor de edad x, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial, solicitando el reintegro de los gastos habidos en la sanidad privada a la que hubo de acudir ante el anormal funcionamiento de los servicios sanitarios dependientes de la Administración regional.

  Relata la interesada que el niño, a instancias de su Pediatra, hubo de someterse a diversas pruebas para la localización de uno de sus testículos (el derecho).

  Remitido en primera instancia al Hospital "Los Arcos del Mar Menor", las pruebas de imagen dieron resultado positivo localizando los dos testículos del niño. Sin embargo, con posterioridad, se somete a la misma prueba en el Hospital "Santa Lucía" de Cartagena, en la que no se localiza uno de los testículos, informándose que "no identifico el teste derecho en escroto ni canal inguinal...tampoco he conseguido identificar el testículo intraabdominal".

  A raíz de dicho resultado, se le realiza una laparoscopia en el mismo hospital, en la que no se encuentra la gónada ni sus elementos vasculares.

  Tampoco consiguen visualizar el testículo derecho en una ecografía de abril de 2012: "No se visualiza testículo derecho en ninguna parte..." ..."testículo evanescente??".

  Manifiesta la reclamante que ante la incapacidad de los facultativos del Servicio Murciano de Salud (SMS) para localizar el testículo y sabedora de que en estos casos si el menor no es intervenido antes de una edad puede perder el testículo o sufrir infecciones, acudieron a la sanidad privada, en concreto al Hospital --, donde el Dr. x, ?mediante ecografía testicular localiza perfectamente los dos testículos del menor".

  El niño es intervenido en dicho centro sanitario privado por el Dr. x, bajando el testículo a su sitio y con un postoperatorio normal.

  En virtud de lo expuesto, solicita la reclamante que se le abonen los gastos médicos derivados de la intervención del niño, que ascienden a 3.002,29 euros, más los gastos de transporte y los intereses correspondientes.

  Aporta junto a su reclamación diversa documentación clínica y recibos y facturas de los gastos reclamados.

  SEGUNDO.- Una vez subsanado el defecto de acreditación de la representación que la actora afirmaba ostentar respecto del paciente menor de edad, se admite a trámite la reclamación y se ordena su instrucción al Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud, al tiempo que se comunica a la interesada la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

  Asimismo, se da traslado de la reclamación a la Dirección General de Asistencia sanitaria, a la Asesoría Jurídica del SMS y a la aseguradora de éste, al tiempo que se recaba de los centros sanitarios que dispensaron asistencia al menor una copia de su historia clínica e informe de los facultativos intervinientes.

  TERCERO.- Remitida la documentación solicitada, obra en ella el informe del Jefe de Servicio de Cirugía Pediátrica del Hospital "Santa Lucía" de Cartagena, que tras resumir la historia clínica del caso y las alegaciones de los reclamantes, efectúa las siguientes consideraciones:

  "3-1: La actuación médico-quirúrgica sobre el paciente ha sido en todo momento según protocolos del Servicio. Se han realizado las exploraciones y exámenes complementarios indicados en todo paciente con criptorquidia. La laparoscopia es la técnica de elección para el diagnóstico del testículo que no se palpa. Es una exploración fiable que identifica bajo visión directa las características de la gónada a estudiar, presente o ausente, si no se encuentra gónada se da por finalizada la intervención, mientras que si existe se realiza técnica para su descenso y fijación a escroto.

  3-2: Nosotros no podemos opinar en cuanto a los informes ecográficos (ya que dichos informes corresponden al Servicio de Radiología); sin embargo, destacamos la profesionalidad de la radióloga que realizó el estudio ecográfico en el hospital Santa Lucía.

  Se preguntan los padres como es posible que se emitan informes tan dispares en los dos Centros Hospitalarios; la respuesta es fácil: el estudio ecográfico de la localización testicular en el niño es una prueba que está sujeta a errores de interpretación, muy dependiente de la experiencia del profesional que la realice, tanto en sentido positivo como negativo, de forma que la visualización de un testículo puede confundirse con otras estructuras, especialmente en el lactante mientras que la no visualización no descarta que la gónada exista.

  Ya en el segundo informe ecográfico realizado en el hospital de los Arcos por la misma profesional indica que ve con mucha dificultad la gónada derecha y no da medidas definidas de la misma. Por todo lo anterior es muy extraño que el Radiólogo de la Clínica Privada, del que no tenemos referencia de su experiencia profesional en el estudio de testes criptorquídicos en niños, identificara "sin ninguna dificultad" los dos testículos del niño (tampoco tenemos informe del mismo), aunque hay que presuponer que para él existía el testes derecho.

  En uno de los diagnósticos que se barajó cuando valoramos al niño es que se tratase de lo que denominamos ?testículo evanescente" que es una entidad en la que el testes, presente inicialmente al nacimiento, se observa una atrofia progresiva del mismo, en muchos casos por fenómenos isquémicos, que conducen a la desaparición de la gónada y que pudiera ser responsable de que inicialmente se identificara la gónada y no fuera así en los controles siguientes.

  Lo cierto es que, cuando se nos remitió el paciente con un año de vida no se palpó en ningún momento la gónada en sus localizaciones habituales motivo por el que se decidió una actuación quirúrgica según protocolo.

  3-3: Pero lo que realmente nos sorprende es la discordancia diametralmente opuesta entre los hallazgos quirúrgicos obtenidos por nosotros durante la realización de la laparoscopia, ausencia de testes derecho, interrupción brusca del deferente y vasos espermáticos, hallazgos correspondientes o bien a una agenesia testicular (falta de desarrollo de la gónada) o bien a una atrofia testicular (podría corresponder a lo antes mencionado testículo evanescente), en ambas situaciones no hay testículo y por tanto y en ambas situaciones, son incompatibles con los hallazgos referidos por lo dicho por los padres en cuanto a la intervención quirúrgica realizada por el Cirujano de la Clínica privada de una gónada normal en canal y que fue fijada sin dificultad en escroto.

  No tenemos ningún problema en reconocer nuestros fallos, nunca negligencia ni mala praxis, pero para ello es necesario que se nos proporcione todos los informes de las actuaciones médicas (radiología) así como informes quirúrgicos realizados en el Centro privado y al mismo tiempo solicitar a los padres la autorización para revisar al niño y confirmar la presencia de testes derecho en bolsa, lo que será beneficioso para nosotros para poder mejorar en nuestra actividad y lo que es más importante para evitar perjuicios futuros a otros niños".

  CUARTO.- Tras poner a disposición del cirujano informante en el Antecedente Tercero la documentación remitida por el centro sanitario privado donde se intervino al menor y tras realizarle un nuevo estudio ecográfico ante la negativa del padre a que el niño fuera examinado por el cirujano, evacua éste un informe complementario que alcanza las siguientes conclusiones:  

  "A la vista de las diferentes pruebas aportadas tanto por nuestro Servicio como por la Clínica -- no podemos sino reafirmarnos en nuestra primera valoración de que el paciente cuando fue visto por nosotros presentaba una anomalía grave en el desarrollo del testículo derecho por lo que fue diagnosticado de Criptorquidia aplicándosele el protocolo de actuación en estos casos que es la realización de una laparoscopia diagnóstica.

  Que dicha exploración puso de manifiesto la ausencia de testículo derecho (bien por anorquia, bien por atrofia) al encontrarse el deferente y vasos que terminan a nivel del orificio inguinal profundo derecho (obliterado en su totalidad sin que existiera conducto peritoneovaginal permeable). Que el testículo izquierdo presentaba un deferente y vasos normales que se introducían por el Orificio inguinal Profundo hasta el canal inguinal.

  Que por lo anterior no estaba indicada según nuestro criterio la realización de una orquidopexia ya que no había gónada que bajar.

  Que el estudio ecográfico realizado en la Clínica -- antes de la Cirugía ya señalaba que lo que ellos consideraban que fuera testes, estaba atrófico lo que queda confirmado con las exploraciones ecográficas tanto en la Clínica -- como en nuestro Hospital, posteriores a la cirugía.

  Por lo tanto, consideramos que nuestra actuación fue correcta según protocolo de manejo de la criptorquidia.

  Ante los hallazgos ecográficos postoperatorios creemos que es necesario el seguimiento del niño y planificar en un futuro la exploración del canal inguinal para exéresis de los restos operados como medida preventiva para evitar la posible degeneración de dichos tejidos en la época adulta. Al mismo tiempo, su análisis anatomopatológico nos permitirá confirmar si se ha tratado de un "testículo evanescente" o por el contrario, ha sido un caso de agenesia/anorquia testicular".

  QUINTO.- Recabado el preceptivo informe de Inspección Médica, se evacua el 19 de enero de 2017, con las siguientes conclusiones:

  "1. El niño presentó desde el momento de su nacimiento una situación de criptorquidia en testículo derecho que fue definida y calificada en el documento informe clínico del recién nacido como hipoplasia/agenesia de testículo derecho y fue establecido el seguimiento, revisión y evolución de esta anomalía por los recursos sanitarios correspondientes y en concreto por el pediatra de zona y el especialista en endocrino pediatría del hospital del Área.

  2. En el curso del proceso de seguimiento asistencial y tras su derivación al Servicio de Cirugía Pediátrica del Hospital Santa Lucía, se realizan diferentes estudios ecográficos que difieren en sus resultados y conllevan a radiodiagnósticos discrepantes. En el estudio ecográfico realizado en centro privado, los resultados tampoco son coincidentes y son distintos a los realizados en Santa Lucía y están en línea con los obtenidos, sobre todo en el primer momento, con el estudio ecográfico del hospital Los Arcos del Mar Menor.

  3. Las pruebas de imagen, entre ellas las de naturaleza ecográfica, no son tal y como establece la literatura, totalmente concluyentes en uno u otro sentido. Por ello se emplean en el proceso diagnóstico además de la mencionada ecografía otras pruebas, tanto de imagen (Resonancia Magnética, Angiorresonancia), como la propia exploración anatómica y la más determinante laparoscopia exploratoria. Las pruebas complementarias empleadas en el proceso diagnóstico fueron adecuadas y conformes al buen proceder médico establecido.

  4. Tras realización de la laparoscopia exploratoria por Servicio de Cirugía Pediátrica Hospital Santa Lucía el resultado del diagnóstico intraoperatorio consecuencia de ésta, es ausencia testicular derecha/anorquia derecha con deferente terminando en ciego y vasos en espiral sin conexión alguna. Posterior a este diagnóstico intraoperatorio se realiza ecografía en centro privado (H. -- de Murcia) que localiza "teste derecho" en conducto inguinal y se procede a realizar orquidopexia y funiculolisis, fijando el teste en el escroto derecho.

  5. Los estudios ecográficos ulteriores ayudan a desentrañar la contradicción de resultados diagnósticos entre ambos centros mencionados en la conclusión anterior (nº4), ya que establecen:

  -1^a Testículo derecho disminuido de tamaño de ecoestructura homogénea (Ecografía de fecha 04-03-15 en Hospital -- de Murcia).

  - 2ª Testículo atrófico (Ecografía de fecha 07-10-15, en Hospital -- de Murcia).

  - 3ª Imagen ovoidea en raíz del escroto derecho, hipoecoica y sin detectar flujo Doppler en su interior que podría corresponder al resto testicular difícil de valorar por su escaso tamaño (Ecografía de fecha 30-12-15 en Hospital Santa Lucía de Cartagena).

  En estas tres ecografías sí se produce concordancia de resultados, y determinan la existencia de un testículo hipoplásico en evolución atrófica, probablemente por deficiencia y alteraciones en su vascularización.

  6. Existe una deducción inadecuada a partir de la laparoscopia exploratoria que viene a concluir erróneamente la inexistencia testicular (anorquia), cuando, aun tratándose de un testículo hipoplásico, este se encontraba localizado en conducto inguinal tal y como señalan ecografías posteriores y la propia acción quirúrgica realizada".

  SEXTO.- Conferido trámite de audiencia a la interesada, presenta escrito de alegaciones en el que anuncia su intención de aportar al procedimiento un nuevo informe médico y se ratifica en su pretensión de reintegro de los gastos realizados como consecuencia de la intervención del niño en el Hospital --, así como los correspondientes a consultas  en la "--", aportando una factura de dicha clínica de 8 de febrero de 2016, por valor de 385 euros en concepto de consulta de urología y ecografía testicular, así como informe ecográfico.

  SÉPTIMO.- Dado traslado de la nueva documentación a la aseguradora del SMS no consta que hiciera uso del trámite de audiencia concedido.

  OCTAVO.- Con fecha 8 de agosto de 2017, la unidad instructora formula propuesta de resolución parcialmente estimatoria de la reclamación, al considerar que concurren los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, pues se habría producido un error de diagnóstico al no ser capaces los facultativos de la sanidad pública de localizar el testículo derecho del paciente y diagnosticarlo de anorquidia.

  Sin embargo, dicho error de diagnóstico no justificaría una indemnización por el total de los gastos habidos en la sanidad privada y ahora reclamados, sino que únicamente sería resarcible el gasto de la prueba que permitió localizar la gónada, pero no los restantes gastos de intervención (orquidopexia) realizados, los cuales han de imputarse a la mera voluntad de la reclamante, pues pudo acudir con el resultado de la ecografía a la sanidad pública para que por sus facultativos se realizara la operación correspondiente, sin coste para la interesada.

  En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 25 de agosto de 2017.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  De conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 142.3 LPAC y 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP), el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo.

  SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, legitimación, plazo y procedimiento.

  I. En cuanto al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

    Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPACAP dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos que, como el que es objeto del presente Dictamen, se hubieran iniciado antes de su entrada en vigor, que se regirán por la normativa anterior. En consecuencia el régimen legal aplicable en el supuesto sometido a consulta es el que establecía la LPAC.

    II. La reclamante está legitimada para solicitar indemnización por los daños alegados, consistentes en los costes de la asistencia sanitaria recibida por su hijo menor de edad en un centro privado, lo que le confiere la condición de interesada conforme a lo establecido en los artículos 31 y 139 LPAC, atendido el detrimento patrimonial que tales gastos habrán supuesto para el peculio familiar.  

    La Administración regional, por su parte, está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su competencia.

    III. En relación con el requisito del plazo, el artículo 142.5 LPAC establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Atendida la fecha en que la interesada acude a la Clínica -- y se le realiza al niño la ecografía que permite visualizar el testículo derecho en el canal inguinal, el 24 de junio de 2014, y la fecha de ejercicio de la acción, el 6 de marzo de 2015, ha de calificarse la reclamación como temporánea.

    IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, toda vez que constan los informes del Servicio que prestó la asistencia a la que se imputa el daño y de la Inspección Médica, se ha conferido trámite de audiencia a los interesados y se ha recabado este Dictamen.

  TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria.

  La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

    Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

    1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

    2.  Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

    3.   Ausencia de fuerza mayor.

    4.   Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

    Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

    La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002).

  CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento del servicio público.

  Conforme se desprende de los Antecedentes, la reclamante solicita ser resarcida de los gastos realizados en la sanidad privada, daños que imputa a un anormal funcionamiento de los servicios sanitarios regionales en forma de incorrecto diagnóstico de la patología que afectaba a su hijo, pues tras la realización de diversas pruebas se entendió que existía una ausencia del testículo derecho (por anorquia o agenesia), cuando en realidad lo que presentaba el niño era un testículo ubicado en el canal inguinal (criptorquidia), susceptible de ser reubicado en el escroto, lo que fue descubierto y resuelto por la medicina privada.

  En relación con los gastos ocasionados fuera del sistema Nacional de Salud, como venimos indicando en reiterados Dictámenes (por todos, el núm. 17/2008) "en el Dictamen de 27 de noviembre de 2003 (Exp. 3322/2003), (el Consejo de Estado) recordó que "debe dilucidarse si los gastos realizados en la medicina privada son asumibles por la Administración sanitaria o deben ser soportados por el propio interesado. Únicamente procedería el abono de tales gastos, a título de responsabilidad patrimonial de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, en el caso de error de diagnóstico o inasistencia en la sanidad pública, y a título de reintegro de gastos, en el caso de que la atención en la sanidad privada traiga causa de una "urgencia vital", de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud".

  No habiendo sostenido la concurrencia de una urgencia vital y habiendo canalizado la interesada su pretensión económica por la vía de la responsabilidad patrimonial, el resarcimiento de los daños por los que ahora se reclama depende de que pueda considerarse acreditado que la no visualización o detección del testículo del niño constituyera un funcionamiento anormal de la Administración sanitaria, que a la luz de la situación clínica del paciente no efectuara un adecuado diagnóstico de la patología y que, en consecuencia, no advirtiera la necesidad de intervenir, bien para desplazar el testículo a su ubicación correcta en el escroto, bien para resecar o extirpar la gónada residual atrófica si no resultaba viable. En caso contrario existiría el deber jurídico de soportar tales gastos (artículo 141.1 LPAC).

  Como ya se ha señalado, el informe de la Inspección Médica, tras contrastar los resultados que arrojan las diversas pruebas diagnósticas realizadas al niño, tanto ecográficas como la laparoscopia exploradora a que se le sometió, alcanza la conclusión de que, a partir de esta última prueba, se viene a "concluir erróneamente la inexistencia testicular (anorquia), cuando, aun tratándose de un testículo hipoplásico éste se encontraba localizado en conducto inguinal, tal y como señalan ecografías posteriores y la propia acción quirúrgica realizada".

  Del informe inspector se deduce claramente la existencia de un error de diagnóstico que condiciona la actuación terapéutica posterior respecto del niño, pues si se considera que no existía testículo derecho alguno ni  restos del mismo, ningún abordaje quirúrgico era necesario, ni para hacer descender el testículo viable hasta su ubicación correcta (orquidopexia) ni para extirpar los restos del órgano reproductor que, atrofiados, pudieran quedar en el interior del organismo, los cuales resultaban potencialmente generadores de patologías futuras.

  El error se advierte, asimismo, en el análisis cronológico de la historia clínica. En efecto, ya en el momento del nacimiento del niño el 2 de febrero de 2011 se advierte "hipoplasia/agenesia testicular derecha". Tres meses después, el 16 de mayo, se realiza ecografía en el Hospital "Los Arcos del Mar Menor", que refiere la existencia del "testículo derecho en canal inguinal con unas medidas de 14.4 mm x 5.9 mm", más pequeño que el testículo izquierdo, que es normal en tamaño y ubicación.

  En marzo de 2012, una nueva ecografía en el mismo Hospital se informa de "teste derecho en canal inguinal, sólo se puede visualizar en disposición transversal con una medida en su eje corto de 8 mm".

  En nueva ecografía de fecha 12 de abril de 2012 efectuada en el Hospital "Santa Lucía", ya no se identifica testes derecho ni en el escroto ni en el canal inguinal ni intraabdominal. En la exploración física no se palpa testes derecho en ningún punto del canal inguinal, si bien sí parecen palparse elementos del cordón. Se apunta como hipótesis diagnóstica "testículo evanescente". Se decide efectuar una laparoscopia exploradora el 20 de noviembre de 2012, cuyo resultado es "no se visualiza testes derecho. Se observa que el deferente termina ciego, así como los vasos finalizan en espiral sin continuidad a través del orificio inguinal derecho que está cerrado. Diagnóstico intraoperatorio: anorquia derecha".

  A la luz de este resultado, el 3 de diciembre de 2012 se da de alta definitiva al paciente por el Servicio de Cirugía Pediátrica del Hospital "Santa Lucía" y se hace constar que "actualmente no hay patología quirúrgica".

  Sin embargo, el 24 de junio de 2014, una ecografía realizada en el Hospital -- de Murcia revela un testículo derecho de tamaño de 0,8 cm situado en el canal inguinal, por lo que el 8 de julio se realiza en el indicado centro sanitario orquidopexia y funiculolisis, colocando el testículo en el escroto. En octubre de 2015, una nueva ecografía revela un testículo derecho atrófico de 7 x 4 mm.

  Finalmente, el 30 de diciembre de 2015, se realiza un nuevo estudio ecográfico en el Hospital "Santa Lucía" que revela una imagen ovoidea en raíz del escroto derecho, hipoecoica y sin detectar flujo Doppler en su interior, que podría corresponder a resto testicular, difícil de valorar por escaso tamaño (5mm x 2mm). Teste izquierdo en bolsa de 23 mm.

  Es evidente, en consecuencia, que el diagnóstico de anorquia que se obtuvo tras la laparoscopia exploradora no fue correcto, pues el testículo derecho -o lo que quedaba de él- sí estaba presente en el canal inguinal y debía ser intervenido bien para su reubicación, bien para su extirpación si el órgano ya no era funcional.

  Y dicho error fue corregido por la sanidad privada, a la que acuden los padres tras el diagnóstico obtenido por los facultativos del SMS de anorquia, agenesia testicular o testículo evanescente, pues aunque diferentes entre sí tales términos describen la ausencia total de la gónada masculina, bien sea por inexistencia original de la misma, bien por su evolución atrófica que determina su desaparición por completo aun cuando al nacimiento sí estuviera presente.

  Cabe concluir, entonces, que existió un error de diagnóstico por parte de los facultativos del SMS, que justifica que los gastos en que incurrieron los padres del paciente para poder alcanzar un juicio clínico correcto acerca de la patología testicular del niño les sean resarcidos a título de responsabilidad patrimonial, pues tales gastos resultan imputables al funcionamiento del servicio público sanitario y no existe título jurídico alguno que imponga a los ahora actores sufrir tal daño patrimonial.

  QUINTA.- El quantum indemnizatorio.

  Admitida la efectividad de la lesión y establecida su antijuridicidad y su conexión causal con el funcionamiento del servicio público sanitario, procede, como establece  el artículo 12.2 RRP, analizar la valoración del daño producido y la cuantía y el modo de la indemnización.

    En este sentido, se ha demostrado convenientemente que se produjo mala praxis en la asistencia sanitaria que se dispensó al menor y por ese motivo se debe considerar justificado que acudiera a la sanidad privada en busca de un diagnóstico de su dolencia, y que los gastos provocados por esa actuación se deban considerar antijurídicos, ya que la peticionaria no puede verse obligada a soportar unos gastos que no se le habrían originado si el servicio público sanitario hubiera funcionado de manera adecuada.

    En consecuencia, no cabe duda de que se le deben indemnizar a la reclamante los gastos en los que incurrió en la sanidad privada para que se le pudiera diagnosticar la existencia del testículo derecho en el canal inguinal, que ha acreditado en el procedimiento por medio de la factura de una ecografía, por importe de 60 euros.

    En relación con los gastos del tratamiento quirúrgico y seguimiento posterior a que se sometió al niño en la sanidad privada (Hospital -- y --), procede destacar que una vez que obtuvo el diagnóstico correcto no acudió a ningún dispositivo público para que se implementara el necesario tratamiento quirúrgico, sino que optó por continuar en la sanidad privada. Dicha decisión, aunque humanamente comprensible por la lógica desconfianza que las ineficaces actuaciones asistenciales anteriores habrían generado en la interesada, sólo a ella es imputable, sin que el error de diagnóstico inicial ampare que cualesquiera gastos derivados de la asistencia sanitaria precisa para tratar la patología diagnosticada por la sanidad privada hayan de ser resarcidos por la Administración, cuando el tratamiento correspondiente podía ser implementado con recursos públicos. Tal planteamiento es, por lo demás, plenamente coherente con la institución de la responsabilidad patrimonial administrativa, pues si el deber de resarcimiento de los daños causados por la Administración a un concreto ciudadano es un mecanismo de solidaridad de ésta (es decir, de la comunidad de ciudadanos a la que representa) con aquél, es lógico que el mecanismo de reparación de los daños físicos y psíquicos sea el sistema sanitario público, esto es, el de Seguridad Social, que se nutre esencialmente, como es sabido, de la participación financiera solidaria del conjunto de los ciudadanos.

  Y en el supuesto sometido a consulta se advierte que la interesada, tras el diagnóstico, decidió que su hijo fuera operado en la sanidad privada, sin antes acudir al SMS ni requerir a este organismo para que implementara el tratamiento procedente.

  En supuestos similares al presente en los que el error de diagnóstico parte de una inadecuada valoración de una prueba, pero en los que no se discute el tratamiento que habría sido aplicado en la sanidad pública de haberse descubierto la patología y siempre que dicho tratamiento no haya de ser urgente e inmediatamente implementado tras el diagnóstico por la propia naturaleza de la patología detectada (piénsese en el caso paradigmático de los procesos oncológicos), el Consejo Jurídico ha señalado que procede resarcir únicamente por los costes de la actuación diagnóstica que permite corregir el error en que se incurrió por los médicos del SMS, pero no por los correspondientes al tratamiento dirigido a la curación de la patología detectada, si antes no se ha solicitado la aplicación de dicho tratamiento por el Sistema Nacional de Salud. De este modo, en el Dictamen 91/2017, señalamos que "el hecho de que la reclamante continuara en la sanidad privada después de que se le diagnosticara la fractura obedeció a su propia decisión y voluntad, por lo que no puede ser objeto de resarcimiento de ninguna clase. En relación con esta cuestión conviene añadir que nada le hubiera impedido acudir nuevamente a la sanidad pública para ser convenientemente tratada".

  Por su parte, el Dictamen del Consejo de Estado núm. 5152/1997, sostiene que ante un error de diagnóstico de la sanidad pública, procede indemnizar a la reclamante por los gastos en que ha incurrido "para obtener la atención médica correcta que ha permitido diagnosticar la dolencia", rechazando sin embargo la reclamación efectuada en lo relativo a la operación a que se sometió la interesada en centro ajeno al Sistema Nacional de Salud para tratar dicha patología, al considerar el Alto Cuerpo Consultivo que "Una vez confirmada la gravedad de la dolencia que padecía, la interesada acudió, libre y voluntariamente, a la sanidad privada, sin que existiera en ningún momento denegación de asistencia, como se deduce de los datos sobre su tratamiento oncológico, que ha sido asumido por los servicios sanitarios públicos...".

  En el supuesto ahora sometido a consulta, si bien existió un error de diagnóstico al valorar de forma inadecuada los resultados arrojados por las ecografías y la laparoscopia exploratoria realizadas, lo cierto es que el tratamiento indicado para la resolución de la criptorquidia que proponían los facultativos del SMS y el que se le aplicó al niño en el Hospital -- era idéntico, y de hecho, la orquidopexia efectivamente realizada en el centro sanitario privado era lo que se pretendía efectuar en unidad de acto con la laparoscopia, de haber mostrado ésta la existencia del testículo derecho.

  Por otra parte, no consta en el expediente que dicha intervención revistiera carácter urgente o hubiera de realizarse de forma inmediata tras detectar el testículo en el canal inguinal, de modo que hiciera inconveniente la demora que podría conllevar acudir al Sistema Nacional de Salud para proceder a su práctica una vez localizado el órgano reproductor, supuestos en los que la jurisprudencia sí reconoce como daño indemnizable el coste de la intervención tras el diagnóstico en la sanidad privada (por todas, STSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 69/2009, de 4 de febrero).

  En atención a lo expuesto y dado que la reclamación se circunscribe  al reintegro de los gastos habidos en la sanidad privada, se considera adecuada la cantidad de 60 euros indicada en la propuesta de resolución, como importe de la indemnización a satisfacer a la actora, al ascender a dicha suma los costes de diagnóstico acreditados y abonados a la sanidad privada para corregir el error cometido por los facultativos dependientes del SMS.  

  El importe de la indemnización habrá de ser convenientemente actualizado conforme a lo establecido en el artículo 141.3 LPAC.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

  PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución parcialmente estimatoria de la reclamación, al apreciarse la concurrencia de todos los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

  SEGUNDA.- El importe de la indemnización, conforme se indica en la Consideración Quinta de este Dictamen, habrá de limitarse al coste de la sanidad privada para alcanzar el correcto diagnóstico de la patología que afectaba al hijo de la reclamante.

  No obstante, V.E. resolverá.