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Dictamen nº 34/2018
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 12 de febrero de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 21 de julio de 2017, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 232/17), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 18 de noviembre de 2014, x, asistido de Letrado, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños que dice haber sufrido por el anormal funcionamiento de los servicios sanitarios dependientes del Servicio Murciano de Salud.
Relata el reclamante que, en el año 2005, cuando contaba con 19 años de edad se le halló una masa en el testículo derecho. Con carácter previo al tratamiento y para asegurar la futura fertilidad del paciente y ante el riesgo potencial de perderla, el 23 de mayo de 2005 dirigió solicitud de conservación de semen al Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" de Murcia (HUVA), donde se le extrajo una muestra seminal para su crioconservación. Días antes, el 24 de mayo, se había sometido a una orquiectomía radical derecha, tras la cual y biopsiado el testículo extirpado, se diagnostica "tumor germinal mixto, con componente de carcinoma embrionario (65%), teratoma inmaduro de bajo grado y teratoma maduro (30%) y tumor del seno endodérmico (5%)". Al mes siguiente inicia tratamiento de quimioterapia en el Hospital "Morales Meseguer", de Murcia.
En 2008 se le practica una varicocelectomía izquierda y en enero de 2010, tras hallazgos ecográficos sugestivos de tumoración en el testículo izquierdo, se somete a orquiectomía radical izquierda, con colocación de prótesis testicular bilateral.
El informe anatomopatológico del testículo extirpado revela "un foco de 2mm de seminoma clásico y amplias áreas de neoplasia germinal intratubular no especificada (con ocasionales imágenes sugestivas de seminoma intratubular). Atrofia testicular".
Con fecha 19 de noviembre de 2013, acude x con su pareja al Servicio de Hormonas del HUVA para proceder a la inseminación con la muestra allí almacenada. En dicho momento se le informa, por primera vez, que la muestra obtenida en el año 2005 no llegó a conservarse dado que no se observaron en la misma espermatozoides vivos, y se le entrega un informe de fecha 26 de octubre de 2005, del Servicio de Análisis Clínicos, Hematología y Medicina Nuclear, en el que se dice: "No se observan espermatozoides tras centrifugar. No se congela".
Manifiesta el reclamante que en todo momento creyó que tenía una muestra de semen congelado a la espera de su utilización, pues hasta el año 2013 nunca se le informó por el Servicio Murciano de Salud que la muestra de semen era inservible por no tener espermatozoides. Esta falta de información ha dado lugar a que se haya visto frustrada la posibilidad de asegurar la fertilidad del paciente, pues de haber conocido el carácter inservible de la muestra, podría haberse recogido otra válida antes de iniciar el tratamiento de quimioterapia.
Sin embargo, sólo se le informa del fracaso de la crioconservación cuando ya carece de gónadas, impidiéndole tener hijos biológicos, situación que se habría evitado si se le hubiese informado de que la muestra de semen extraída mediante eyaculación era inservible y se le hubiera dado la opción de recurrir a la recogida de otra muestra por ésta u otras técnicas más efectivas.
Solicita una indemnización de 72.545,60 euros, por aplicación analógica de los Anexos de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Vehículos de Motor, según baremo de 2014, que contempla la pérdida de ambos testículos, equiparable a la esterilidad masculina, a la que se le otorga 40 puntos de secuela, que multiplica por el valor unitario de cada punto establecido en el indicado sistema para su edad en el momento de la reclamación, 28 años.
Propone únicamente prueba documental, consistente en la que adjunta a su reclamación, al tiempo que solicita que se incorpore al procedimiento una copia de su Historia Clínica.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, se ordena su instrucción al Servicio Jurídico del indicado ente público sanitario, que procede a comunicar al interesado la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), al tiempo que recaba de la Gerencia de los centros hospitalarios que dispensaron atención al paciente, una copia de su historia clínica e informe de los facultativos que le prestaron asistencia.
Asimismo, procede a dar traslado de la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la Asesoría Jurídica del Servicio Murciano de Salud y a la aseguradora de éste.
TERCERO.- Recibida la documentación solicitada, obran los siguientes informes de los facultativos actuantes:
- El del Jefe de Servicio de Análisis Clínicos del HUVA, que es del siguiente tenor:
"Conforme a la petición cursada por el Dr. x, del Servicio de Urología del Hospital Morales Meseguer, el día 23 de mayo de 2005, para realizar la conservación del semen del paciente x con la indicación de "Paciente con masa testicular dcha más leve atrofia testicular izda (4 cm). Ruego valoración de conservación de semen previo al tratamiento", este paciente entregó una muestra de semen en el Laboratorio de Hormonas del Servicio de Análisis Clínicos del Hospital "Virgen de la Arrixaca" el día 1 de junio de 2005, con número de petición 406822. Al analizar la muestra, con un volumen de 100 microlitros (0,1 mililitro) y comprobarse que no contenía espermatozoides, se acordó no congelar el semen y se remitió el informe correspondiente informando "No se observan espermatozoides tras centrifugar. No se congela" al Hospital Morales Meseguer con fecha 26 de octubre de 2005. No se intentó obtener otra muestra para congelar considerando el escaso volumen de muestra, la ausencia total de espermatozoides o azoospermia del paciente, el proceso patológico con afectación de los dos testículos, con masa testicular en uno y atrofia en el otro y el comienzo de tratamiento con radioterapia. Conforme al protocolo de envío de informes a centros periféricos, el informe fue enviado desde el Sistema Informático del Laboratorio, siendo editado a las 9 horas 58 minutos del día 26 de octubre de 2005, teniendo como destinatario el Dr. x del Servicio de Urología del Hospital Morales Meseguer, donde se debió de imprimir en la impresora remota correspondiente.
Cinco años después, debido a la extirpación del segundo testículo del paciente x, sus padres acudieron al laboratorio del Hospital "Virgen de la Arrixaca" el día 14 de abril de 2010 para preguntar por el resultado de la criopreservación de la muestra de su hijo. La Dra. x les informó que al carecer de espermatozoides no se había podido congelar, pero ante la decisión manifestada por los padres de no informar todavía de ello a su hijo, debido al estado psíquico en que éste se encontraba, la Dra. x, ante la insistencia de la madre, llamó a los facultativos x, y, para que actuasen como testigos de la actitud y decisión de los padres. La Dra. x, en uso del privilegio terapéutico y con el compromiso de los padres, así lo reflejó en el dorso del informe del laboratorio de la muestra número 406822:
Visita de los padres 14/04/2010:
Acordamos los padres y los facultativos x, y, z que no existe muestra congelada debido a que la muestra inicial no presenta espermatozoides y el volumen es una gota 100 microlitros. La madre insiste en que le dirá que está congelada y que fue una muestra muy muy pequeña y que en otro momento que el enfermo esté mejor desde el punto de vista físico y psíquico le dirán la situación real. Firmado Dres. x, y, z.
El día 19 de noviembre de 2013 se presentó en el Laboratorio de Hormonas del Hospital "Virgen de la Arrixaca" el paciente x acompañado de su pareja, a solicitar la muestra que había entregado en 2005 para congelar. Les atendió el Dr. x, y al comprobar que la muestra no había sido congelada, pero que por deseo de la madre no se le había informado al paciente, les pidió que volviesen al día siguiente. Con el fin de informarse bien y comprobar si la madre había cumplido su compromiso, inmediatamente el Dr. x llamó por teléfono a la madre, quien le informó que todavía no le había dicho a su hijo la situación real. Con el fin de saber si el informe de la criopreservación había llegado al Dr. x, al día siguiente el Dr. x visitó al Dr. x en el Hospital Morales Meseguer y le entregó personalmente una copia del informe remitido con anterioridad por vía informática. En la misma mañana volvió a venir el paciente x al Laboratorio de Hormonas acompañado de su pareja, y el Dr. x le informó que tras la valoración de la muestra no se había congelado y que el informe había sido enviado el 26 de octubre de 2005 al Hospital Morales Meseguer y, además le entregó copia de dicho informe".
- El 24 de marzo de 2015, el Dr. x, del Servicio de Urología del Hospital "Morales Meseguer" emite informe meramente descriptivo del curso clínico del paciente, por lo que la instrucción le requiere para que informe acerca de la ausencia de información al paciente del fracaso de la crioconservación por él solicitada.
El urólogo evacua el nuevo informe en los siguientes términos:
"Dicho paciente, fue diagnosticado de una neoplasia testicular en Mayo de 2005, por lo que se remitió para criopreservación de semen el día 23 de Mayo de 2005 al Hospital V de la Arrixaca. Posteriormente, no se recibió ningún tipo de información desde dicho hospital respecto al proceso que se siguió con el manejo de la muestra de semen que el paciente aportó, y por tanto se asumió que no había ocurrido ninguna incidencia al respecto. Dicha información no se nos suele dar habitualmente dado que carecemos de Unidad de Reproducción Asistida, que es la que maneja estas situaciones y que se encuentra en el H. V Arrixaca. De hecho, en un informe emitido el 16 de Febrero de 2010 a petición del paciente, se expone muy claramente que el paciente tiene semen criopreservado para futuras técnicas de reproducción asistida. Así mismo, no hay en la historia ninguna anotación en la que se refleje alguna duda o problema respecto a la criopreservación realizada.
La primera noticia que tengo de que el paciente no tenía una muestra criopreservada fue en Noviembre de 2013, después de que el paciente acudiese al Hospital V de la Arrixaca a solicitar técnicas de reproducción asistida con el semen previamente criopreservado. Se pusieron en contacto conmigo para informarme de lo ocurrido y me facilitaron una copia del análisis de semen del año 2005 (véase a pie de página que dicho análisis fue impreso el día 19 de Noviembre de 2013) y una fotocopia del escrito realizado desde dicho laboratorio sobre la decisión de no criopreservar la muestra. Así mismo, se me comunicó que se le había dicho al paciente que solicitara cita conmigo para que fuera yo el que le explicara todo lo acontecido. El paciente acudió al hospital ese mismo día con su pareja para que le explicara qué había ocurrido y se les transmitió la información que se me facilitó desde el H V de la Arrixaca unas horas antes. Además, se les expuso cuáles eran las alternativas posibles para que tuviesen descendencia".
CUARTO.- Solicitado el preceptivo informe de la Inspección Médica, no consta que haya sido evacuado.
QUINTO.- Por la aseguradora del Servicio Murciano de Salud se trae al procedimiento un informe pericial evacuado por un especialista en Anatomía Patológica y un urólogo, cuyas conclusiones son del siguiente tenor:
"1o.- La decisión de no criopreservar la muestra es correcta y obligada por la presencia de azoospermia.
2º.- La decisión de no obtener otra muestra debe considerarse razonable a la vista de las circunstancias presentes en ese momento (escaso volumen de la muestra previa, azoospermia, patología testicular bilateral y necesidad de iniciar el tratamiento del cáncer testicular diagnosticado).
3o. - La decisión de ocultar al paciente el hecho de que la muestra no contenía espermatozoides, y por tanto no había sido preservada, concierne al ámbito jurídico, y por tanto, rebasa las funciones de este perito. En cualquier caso es evidente que tal decisión le privó de la oportunidad de participar en las decisiones adoptadas.
4o.- De lo anterior se infiere que la pérdida de oportunidad derivada de la falta de información, en caso de existir, fue mínima".
SEXTO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados comparece el reclamante para reiterar sus alegaciones y pretensión económica. Señala, asimismo, que la aseguradora del Servicio Murciano de Salud le ha ofrecido una indemnización de 3.500 euros para la terminación convencional del procedimiento. Cifra que el actor considera excesivamente baja, pues no resultaría suficiente ni siquiera para sufragar un tratamiento de fertilidad, por lo que se ratifica en su pretensión inicial de ser indemnizado en 72.545,60 euros.
SÉPTIMO.- Con fecha 17 de junio de 2017, la unidad instructora formula propuesta de resolución estimatoria parcial de la reclamación, al considerar que al privar al paciente de información acerca del fracaso de la criopreservación de su material reproductivo se le privó de poder tomar decisión alguna al respecto, valorando el daño moral inherente a tal privación en 3.000 euros, cantidad que se fija en atención a que la decisión facultativa de no congelar la muestra inservible fue acertada, que la azoospermia no era imputable a la Administración y que la posibilidad de obtener una muestra válida de semen en el momento en que se advirtió que la facilitada no contenía espermatozoides vivos era mínima.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 21 de julio de 2017.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con los artículos 142.3 LPAC y 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).
SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, legitimación, plazo y procedimiento.
I. En cuanto al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPACAP dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos que, como el que es objeto del presente Dictamen, se hubieran iniciado antes de su entrada en vigor, que se regirán por la normativa anterior. En consecuencia el régimen legal aplicable en el supuesto sometido a consulta es el que establecía la LPAC.
II. El reclamante está legitimado para solicitar indemnización por los daños que considera derivados de la privación de posibilidades de ser padre, que asocia al hecho de no haber sido informado del fracaso de la criopreservación de su semen hasta que ya era demasiado tarde para obtener otra muestra destinada a su conservación.
La Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.
III. En relación con el requisito del plazo, el artículo 142.5 LPAC establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Atendida la fecha en que el interesado conoce que la muestra entregada en su día no era apta para su uso posterior y que ello determinó que no se procediera a su conservación, lo que ocurrió el 19 de noviembre de 2013, la reclamación formulada el 18 de noviembre de 2014 ha de considerarse tempestiva.
IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado en exceso el plazo de tramitación del procedimiento al que se refiere el artículo 13.3 RRP.
Por otra parte, en cuanto a continuar el procedimiento sin haber llegado a evacuarse el informe de la Inspección Médica, conforme al Protocolo de Agilización de los procedimientos de responsabilidad patrimonial aprobado por el Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud en fecha 27 de mayo de 2011, este Órgano Consultivo muestra su conformidad con tal decisión en el presente caso, puesto que concurre el supuesto considerado en nuestro Dictamen núm. 193/2012: "sólo cabrá continuar los trámites del procedimiento de responsabilidad patrimonial una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses previsto en el artículo 42.5,c) LPAC sin que se haya evacuado el informe preceptivo y determinante, cuando en el expediente existan suficientes elementos de juicio para adoptar la decisión que resuelva el procedimiento, pues de lo contrario la Administración no podría resolver expresamente sobre el fondo hasta tanto no fueran emitidos aquellos informes y cumplidos los demás trámites preceptivos". Efectivamente, la decisión contenida en la propuesta de resolución elevada se sostiene en suficientes elementos de juicio, dado que el informe de los facultativos actuantes permite conocer la praxis seguida con el paciente, que el informe pericial de la aseguradora confirma la adecuación a la lex artis de la decisión de no congelar la muestra inservible y alumbra acerca de las posibilidades de obtener una muestra útil de semen atendida la situación clínica del paciente, y dado que el reclamante no ha presentado prueba pericial que rebata los informes técnicos obrantes en el expediente.
TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario: consideraciones generales.
La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación de éste ha de regirse por la denominada lex artis ad hoc, o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002, y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, así, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata, como tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones. Por todas, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".
El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) (ello) supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".
En este sentido, sólo en el caso de que se produzca una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad, que podría declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que no pudieran evitar la muerte de un paciente, o las lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica realizada conforme a la lex artis, entre otros supuestos posibles.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al servicio público sanitario.
Atendidos los términos de la reclamación, no se discute por el actor que la decisión de no preservar una muestra que revelaba azoospermia fuera acertada, centrándose su argumentación en la infracción de los deberes de información al paciente para permitirle adoptar las decisiones que estime oportunas en relación con su salud y con su voluntad de tener descendencia, pues al no ser informado acerca del fracaso de la criopreservación de su material genético se le privó de la capacidad de decidir si demoraba el tratamiento quimioterápico a que debía someterse, para posibilitar así la obtención de una muestra de semen válida y posibilitar su futura paternidad.
La determinación de qué concreto Servicio era el responsable de trasladar al paciente el fracaso de la muestra no se ha realizado en el procedimiento, pero a efectos de establecer la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria no resulta necesaria, toda vez que probablemente fue una descoordinación entre el servicio receptor de la muestra (el de Análisis Clínicos del HUVA) y el Servicio de Urología del Hospital "Morales Meseguer" la que propició que ninguno de ellos trasladara al interesado el resultado del análisis de la muestra y su inutilidad a los fines pretendidos.
Y decimos que no es necesaria dicha determinación porque lo que sí ha quedado acreditado en el procedimiento es que ya el 26 de octubre de 2005 era conocido por los facultativos que la muestra no era apta para su criopreservación y, en ese momento, el paciente todavía conservaba el testículo izquierdo, el cual si bien con una funcionalidad presumiblemente reducida, todavía podía producir, al menos en potencia, una muestra viable para su conservación.
Si venía impuesta o aconsejada por la lex artis la obtención de una nueva muestra es algo que ha sido analizado por el informe pericial aportado al procedimiento por la aseguradora del SMS, sin que sus consideraciones hayan sido rebatidas por el interesado mediante la aportación de una pericial de contrario, por lo que habrá de estarse a lo indicado en dicho informe técnico, que considera la decisión de no obtener una nueva muestra como "razonable", atendidas las siguientes circunstancias:
- El escaso volumen de la primera muestra (0,1 ml) que es anormalmente bajo pues el volumen normal del eyaculado oscila entre 1,5 y 5 ml. Para los peritos, la causa de tan escaso resultado se asocia frecuentemente a una disminución significativa del número total de espermatozoides (oligo-azoospermia).
- La muestra presentaba una ausencia total de espermatozoides (azoospermia) por lo que las probabilidades de que una nueva muestra presentara gametos masculinos eran muy escasas.
- La situación clínica del interesado en el momento de extracción de la muestra, con una masa tumoral en el testículo derecho y una atrofia en el izquierdo. Afirman los peritos que el testículo derecho, según demuestra el estudio anatomopatológico realizado tras su extirpación, no podía producir espermatozoides en cuantía significativa. El testículo izquierdo, por su parte, aunque la atrofia descrita es leve (pues 4 centímetros está en el límite bajo de la normalidad), se encontraba afectado de microcalcificaciones reveladoras de un proceso patológico que dificulta que el testículo sea adecuadamente funcional.
Además, en el momento de tomar la muestra inicial, el paciente se encontraba a la espera de comenzar tratamiento quimioterápico, que induce esterilidad aun en pacientes previamente fértiles, por lo que demorar dicho tratamiento para realizar estudios complementarios que confirmasen la infertilidad y su causa, suponía un riesgo.
Ante tales circunstancias, los peritos de la aseguradora concluyen que "la decisión de no obtener una nueva muestra ha de considerarse razonable. Las posibilidades de que muestras adicionales, bien mediante estudio de un nuevo eyaculado o bien mediante la toma de biopsias testiculares, obtuvieran espermatozoides viables eran extraordinariamente remotas (prácticamente inexistentes). En esta situación, demorar el tratamiento antitumoral no hubiera resultado conveniente".
Ahora bien, descartado que la actuación de los facultativos de no requerir al interesado para que aportara nuevas muestras de semen en orden a su criopreservación pudiera ser considerada como contraria a normopraxis, cabe plantearse si era obligatorio trasladar al paciente la información acerca del fracaso de la muestra obtenida.
A tal efecto, la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA), que por razones cronológicas resultaba aplicable en el año 2005 (hoy derogada por la homónima Ley 14/2006, de 26 de mayo), disponía en su artículo 2.2 que resulta obligada una información y asesoramiento suficientes a quienes deseen recurrir a estas técnicas, o sean donantes, sobre los distintos aspectos e implicaciones posibles de las técnicas, así como sobre los resultados y los riesgos previsibles. La información se extenderá a cuantas consideraciones de carácter biológico, jurídico, ético o económico se relacionan con las técnicas, y será responsabilidad de los equipos médicos y de los responsables de los Centros o Servicios sanitarios donde se realicen. De hecho, su artículo 19.2 dispone que aquellos incurrirán en responsabilidad si por omitir información "se lesionaran los intereses de donantes o usuarios o se transmitieran a los descendientes enfermedades congénitas o hereditarias, evitables con aquella información y estudio previos".
Si bien la crioconservación del semen no es en sentido estricto una técnica de reproducción humana asistida, pues no se recoge en la enumeración que de éstas realiza el artículo 1 de la indicada Ley, sí que cabe convenir en que constituye una técnica previa e instrumental para la utilización del material así preservado en la inseminación artificial, ésta sí expresamente calificada como técnica de reproducción humana asistida y, de hecho, la crioconservación es objeto de regulación en el artículo 11 LTRHA del año 1988.
Así pues, a la crioconservación de gametos masculinos con la finalidad de posibilitar la paternidad futura en sujetos que han de someterse a tratamientos o intervenciones que afecten a su fertilidad le será de aplicación la LTRHA. En lo referente a la autonomía del paciente o usuario de estas técnicas reproductivas, les serán de aplicación tales normas específicas y, de forma supletoria, las prescripciones de la Ley 41/2002, de 21 de noviembre, de autonomía del paciente y de derechos y deberes en materia de información y documentación clínica (Disposición adicional segunda de esta Ley).
A la luz de los principios inspiradores de dicha normativa, que consagran el de la autonomía del paciente y, como presupuesto del mismo, el de información -pues una decisión autónoma y libre sólo es posible cuando se conocen los aspectos fundamentales del problema sobre el que aquella versa-, cabe considerar que, ante el deseo del interesado de preservar su material reproductor para posibilitar una futura gestación -deseo que se deduce del hecho de solicitar tal servicio de la Administración sanitaria-, la frustración que de la expectativa de ser padre biológico se produce por el fracaso de la muestra, debió serle puesta de manifiesto, así como también las dificultades que su caso presentaba para lograr una muestra viable. Y ello para que en uso de su facultad de autodeterminación acerca de su propia salud y de su futura paternidad decidiera si deseaba perseverar en el intento de criopreservación de sus gametos, aun a riesgo de afectar decisivamente a su salud por la demora que ello conllevaría en el tratamiento antineoplásico que estaba presto a acometer, o si por el contrario renunciaba a una eventual gestación futura.
La omisión de esta información, que le era debida, determinó que durante años permaneciera confiado en que, a pesar de la enfermedad que le había privado de sus gónadas causándole una irreversible infertilidad, podría llegar a engendrar un hijo. Esperanza que se vio truncada cuando se le informa que el material genético que él creía conservado, realmente no existía, pues la muestra obtenida no había resultado viable.
Resulta evidente, al entender de este Consejo Jurídico, que la revelación de dicha situación y la inmediata toma de conciencia por el interesado de que su deseo de ser padre ya era irrealizable, hubo de generarle un impacto emocional, acrecentado si cabe por las circunstancias en que se produjo, pues conoce el fracaso de la muestra en un momento en que ya había tomado la decisión de ser padre, como demuestra el hecho de que acudiera junto a su pareja para informarse acerca de los pasos a dar para someterse a inseminación artificial. Es cierto que estas circunstancias vinieron propiciadas en parte por la voluntad de los progenitores de proteger a su hijo cuando en 2010 ya conocieron que no existía material criopreservado y solicitaron que no se le informara en ese momento en atención a la delicada situación psicológica y anímica por la que atravesaba, siendo valorada dicha solicitud por parte de un equipo de facultativos que decidieron, en uso del llamado "privilegio terapéutico" (art. 5.4 de la Ley 41/2002), no trasladar al usuario la información relativa a su muestra de material reproductor. Pero, en cualquier caso, lo cierto es que el impacto de dicha revelación hubo de producir al actor un sufrimiento psíquico derivado de los naturales sentimientos de angustia, zozobra, indignación y pesar, asociados a la quiebra de su capacidad de autodeterminación y a decidir de forma informada y libre acerca de su paternidad y su salud, sentimientos que son plenamente incardinables en el concepto de daño moral (vid, entre otros nuestro Dictamen 362/2017) y que, en la medida en que deriva del incumplimiento por parte de la Administración sanitaria de los deberes de información que le incumbían, ha de calificarse como antijurídico procediendo declarar el derecho del interesado a su indemnización.
QUINTA.- El quantum indemnizatorio.
Respecto de las consecuencias indemnizatorias derivadas de la infracción de obligaciones legales en materia de información al paciente, la STS, 3ª, de 29 de junio de 2010, señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2009) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien la padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir. También reitera esta Sala que esa reparación, dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral, es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, y atendiendo a las circunstancias concurrentes...". Esta doctrina se recoge, asimismo, en la STS de 24 de julio de 2012.
La precisa referencia en estos casos a la producción de un daño moral, y no de otra clase, consistente en la privación de la capacidad de decidir del paciente, excluye de la indemnización el daño físico o psíquico, razón por la cual no se estima adecuado acudir en estos supuestos a la aplicación, ni aun a modo meramente indicativo, de los baremos utilizados para la valoración del daño personal, cuya referencia son siempre las lesiones corporales o las afecciones psíquicas, a las que se incorpora como algo accidental o meramente complementario el daño moral que aquéllas conllevan. En el supuesto sometido a consulta el interesado cuantifica el daño padecido en 72.545,60 euros, resultante de la valoración que el sistema de valoración utilizado como referencia atribuye a la esterilidad.
Es de destacar, sin embargo, que la pérdida de las gónadas masculinas del interesado y su consiguiente esterilidad no es imputable a la actuación sanitaria, sino a los procesos neoplásicos que se desarrollaban en ellas y que aconsejaron la extirpación de ambos testículos. El daño que aquí se reconoce como imputable a la Administración y que es el que procede indemnizar no es la privación de la capacidad biológica para engendrar, sino la vulneración del derecho de autodeterminación del paciente para decidir acerca de su propia salud y de su futura paternidad.
Enfrentados a la difícil cuantificación de este daño, procede fijar una cuantía indemnizatoria a tanto alzado que, en equidad, se estime adecuada para resarcir al interesado por el indicado daño moral. En la determinación de esta cantidad han de influir diversas circunstancias concurrentes en el caso y, en particular, las escasísimas probabilidades de conseguir una muestra viable para su criopreservación que hubiera posibilitado una futura gestación, por lo que de conformidad con el informe pericial obrante en el expediente, la posibilidad de que x llegara a ser padre biológico era prácticamente inexistente.
En tales circunstancias, se considera ponderada la cantidad de 3.500 euros valorada por la compañía de seguros, considerando además que la cuantificación del daño moral en anteriores Dictámenes de este Consejo Jurídico se mueve, salvo casos extraordinarios, en una horquilla de entre 3.000 y 6.000 euros. Asimismo, la cantidad propuesta no resulta disonante con algún pronunciamiento judicial que, en un caso que guarda una cierta proximidad con el ahora sometido a consulta, ha cuantificado el daño moral consistente en la pérdida de embriones crioconservados en 2.000 euros (STSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 41/2017, de 6 de febrero).
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución parcialmente estimatoria de la reclamación, al considerar que concurren los elementos generadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño moral alegado, cuya antijuridicidad también ha quedado acreditada.
SEGUNDA.- La cuantía de la indemnización habrá de ajustarse a lo indicado en la Consideración Quinta de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
