Dictamen nº 63/2018

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 12 de marzo de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 12 de julio de 2017, sobre revisión de oficio instada por x, en relación con la ejecución de la Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de fecha 24 de octubre de 2008, recaída en el Expediente Disciplinario 1/2008 (expte. 218/17), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- La solicitud de revisión de oficio objeto del presente Dictamen se enmarca en un escenario caracterizado por una muy elevada litigiosidad (con múltiples procedimientos judiciales y sus correspondientes resoluciones) y que es consecuencia de la tramitación de hasta tres procedimientos disciplinarios dirigidos contra la hoy actora, quien mostró una decidida actitud combativa de cualesquiera resoluciones que se adoptaban en su seno y cuya adecuada comprensión exige una exposición fáctica que ofrezca una perspectiva general sobre la situación en la que se ejercita la acción de nulidad.

A tal efecto, se trascribe a continuación el detallado relato de hechos contenido en el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, que en su condición de órgano que ha asumido la representación y defensa de la Administración regional en los aludidos procedimientos judiciales, resulta especialmente idóneo a la hora de describirlos y ofrecer el marco global en que se inserta la acción de nulidad que nos ocupa.

"PRIMERO.- x es Facultativo Especialista de Área de Medicina Interna con nombramiento definitivo en el Servicio Murciano de Salud y puesto de trabajo en el Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca".

SEGUNDO.- Mediante Resolución de 1 de marzo de 2007 el Director Gerente del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" acordó la apertura de una información reservada para esclarecer los hechos objeto de varias denuncias en relación con la actuación de x, y, en su caso, abrir un expediente disciplinario para determinar si los mismos pudieran ser constitutivos de una falta disciplinaria.

(...)

TERCERO.- Mediante Resolución de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" de 9 de julio de 2007 se acordó incoar expediente disciplinario a la facultativo especialista de Medicina Interna x por haber incurrido presuntamente en diversas faltas, una muy grave, ocho graves y cuatro leves. A dicho expediente se le asignó el número 1/2007.

Tras diferentes vicisitudes, por Resolución de 29 de enero de 2008 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, tras considerar probadas las faltas disciplinarias imputadas a x, se impusieron a x las siguientes sanciones:

- Respecto al incidente a propósito del fallecimiento del paciente x el 30 de agosto de 2006: tres años de suspensión de funciones (...)

-Respecto al incidente ocurrido en relación a la atención sanitaria prestada al paciente x el 1 de diciembre de 2006, un año de suspensión de funciones (...)

-Respecto al incidente ocurrido en relación a la atención sanitaria prestada al paciente terminal x el 7 de enero de 2007, un año de suspensión de funciones (...)

-Respecto al incidente ocurrido en relación a la atención sanitaria prestada a la paciente x durante los días 16 a 18 de febrero de 2007, un año de suspensión de funciones (...)

-Respecto al incidente ocurrido en relación a la atención sanitaria prestada al paciente x el 19 de febrero de 2007, apercibimiento escrito (...)

- Respecto al incidente ocurrido en relación a la atención sanitaria prestada a la paciente x el 20 de marzo de 2007, apercibimiento escrito (...)

En total las sanciones suponían seis años de suspensión de funciones más dos apercibimientos por escrito, que serían ejecutadas una vez fueran firmes en vía administrativa, siendo notificada la Resolución a la interesada mediante carta certificada con acuse de recibo el 20 de febrero de 2008.

Disconforme x interpuso recurso de alzada el 24 de marzo de 2008 el cual fue inadmitido, por extemporáneo, por Orden de 11 de junio de 2008.

Estas resoluciones, la disciplinaria y la Orden que inadmitió la alzada, fueron impugnadas judicialmente por la demandante dando lugar al Procedimiento Abreviado 863/2008 del Juzgado Contencioso Administrativo Dos, cuya vista estaba señalada para el 12 de abril de 2010, pero del que la demandante desistió el 8 de abril de 2010, cobrando firmeza esta Resolución.

CUARTO.- Una vez firme la anterior Resolución disciplinaria de 29 de enero de 2008, x inició dos procedimientos complementarios para su revocación. De un lado mediante escrito de 29 de mayo de 2009 solicitó su "revisión de oficio". Y, de otro, mediante escrito de 13 de agosto de 2009 interpuso recurso extraordinario de revisión. El primero de los procedimientos fue resuelto por Orden de 29 de diciembre de 2010 que desestimó la revisión de oficio instada [previo Dictamen del Consejo Jurídico núm. 241/2010, favorable a la desestimación]. Y el segundo fue resuelto por Orden de 30 de diciembre de 2010 inadmitiendo el recurso extraordinario de revisión.

Disconforme con ambas resoluciones x interpuso una demanda que dio lugar al Procedimiento abreviado 88/2010 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Siete de Murcia. La Sentencia 481/2011, de 21 de diciembre, de este Juzgado estimó parcialmente la demanda interpuesta y anuló parcialmente la Orden impugnada en lo referido a la sanción de un año de suspensión de funciones impuesta en relación con el incidente acaecido respecto a x, confirmando en todo lo demás la Orden impugnada.

La citada sentencia fue apelada por ambas partes, es decir, por la Administración demandada y por x. Ambos recursos fueron resueltos por la sentencia 175/2013, de 28 de febrero, dictada en el rollo de apelación 249/2012. Esta sentencia estimó el recurso de apelación interpuesto por la Administración y desestimó el interpuesto por x, confirmando en consecuencia las resoluciones impugnadas, y la propia sanción disciplinaria de 28 de enero de 2008 dictada en el expediente disciplinario 1/2007.

QUINTO.- Entretanto, como se ha expuesto antes, el 1 de octubre de 2007 se acordó pieza separada de medidas cautelares de suspensión de funciones, pasando la interesada desde 5 de octubre de 2007 a esa situación. Disconforme, x interpuso recurso de alzada frente a este acuerdo de adopción de medidas cautelares que fue desestimado por Orden de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad de 20 de diciembre de 2007.

Ambas resoluciones fueron impugnadas por x judicialmente dando lugar al Procedimiento Abreviado 238/2008 del Juzgado Contencioso Administrativo Seis de Murcia. La Sentencia 791/2008, de 16 de diciembre de 2008, desestimó la demanda. Disconforme, x interpuso recurso de apelación que también fue desestimado por la sentencia 95/2011, de 16 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.

x permaneció en situación de suspensión provisional de funciones con motivo de la medida cautelar adoptada por el Acuerdo de 5 de octubre de 2007, desde el 6 de octubre de 2007 hasta el 4 de abril de 2008. Durante este tiempo percibió las retribuciones básicas y las prestaciones por hijo a cargo.

El 9 de julio de 2008 el Director Gerente del Hospital "Virgen de la Arrixaca", por delegación del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, dictó Resolución de alzamiento de medidas provisionales y ejecución de la sanción de 6 años de suspensión de empleo y sueldo impuesta a la interesada una vez que la Resolución por la que se le impuso había adquirido firmeza en vía administrativa, retrotrayendo sus efectos a 6 de octubre de 2007, fecha de inicio de la suspensión provisional, acordando asimismo la reclamación a la interesada de los haberes percibidos durante el período en el que se le aplicó la medida cautelar.

Estas resoluciones fueron objeto del correspondiente recurso de alzada y posterior demanda que dio lugar al Procedimiento Abreviado 840/2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Seis de Murcia. La sentencia 314/2009, de 4 de mayo, de este Juzgado inadmitió la demanda de la Sra. Pastor por entender que la Resolución de 9 de julio de 2008 era un mero acto instrumental respecto a los actos sancionadores ya impugnados. Ésta, disconforme, interpuso recurso de apelación que fue desestimado por la sentencia 425/2010, de 14 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.

Sin perjuicio de lo anterior, x interpuso otro recurso de alzada contra la Resolución de 9 de julio de 2008 que fue inadmitido por Orden de 23 de Octubre de 2008, lo que supuso una nueva demanda que dio lugar al Procedimiento Abreviado 14/2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Tres de Murcia. En este procedimiento se solicitó como medida cautelar por la demandante la suspensión de la ejecución de la sanción impuesta. Esta medida cautelar fue rechazada por el Juzgado por lo que x interpuso recurso de apelación que fue desestimado por la sentencia 359/2010, de 23 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia. La demandante terminó desistiendo de este proceso.

SEXTO.- Con motivo de la incoación de un nuevo expediente disciplinario a la interesada, el 1/2008, por Resolución de 7 de enero de 2008 del Director Gerente del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca", éste, a propuesta del Instructor, dictó Resolución el 4 abril de 2008 acordando la adopción de una nueva medida cautelar de suspensión provisional de funciones a partir de esa fecha. Disconforme x con este acuerdo interpuso recurso de alzada que fue desestimado por Orden de 30 de mayo de 2008.

La anterior Orden fue impugnada judicialmente dando lugar al Procedimiento Abreviado 897/2008 del Juzgado Contencioso Administrativo Uno de Murcia, el cual en su sentencia 277/2010, de 5 de mayo, desestimó la demanda de x. Ésta, disconforme, interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia. Esta apelación fue desestimada por la 489/2012, de 18 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.

La medida cautelar del expediente 1/2008 concluyó con la Resolución de 11 de julio de 2008, por la que se acordó alzamiento de las medidas provisionales de suspensión provisional de funciones acordadas en el expediente disciplinario 1/2008, que también fue recurrido en alzada siendo desestimado este recurso por Orden de 24 de octubre de 2008 de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Consumo.

Estas resoluciones también fueron impugnadas por la demandante dando lugar al Procedimiento Abreviado 242/2009 del Juzgado Contencioso Administrativo seis que también desestimó la demanda en su sentencia 29/2010, de 29 de enero, que no fue apelada.

SÉPTIMO.- Como se ha dicho antes, por Resolución de 7 de enero de 2008 del Director Gerente del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" se acordó la apertura de un nuevo expediente disciplinario a x que fue identificado con el número 1/2008.

Este expediente trajo su causa de una denuncia administrativa interpuesta el 20 de noviembre de 2007 por x como consecuencia de una carta recibida en su domicilio, con sobre institucional, remitida por x al denunciante que éste entendía de contenido intimidatorio por el tono empleado y que relacionaba con la sanción disciplinaria que se había impuesto a x en el expediente disciplinario 1/2007 en el que x fue también denunciante.

Tras la instrucción, en la que se adoptaron las medidas cautelares a las que se ha hecho referencia en el antecedente anterior, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dictó la Resolución de 24 de octubre de 2008 resolviendo el Expediente Disciplinario 1/2008 y acordando, tras considerar probadas las faltas disciplinarias imputadas a la interesada:

«1º) Imponer a x, personal estatutario fijo con categoría profesional de Facultativo Especialista opción Medicina Interna, con destino en el Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" la sanción de suspensión de funciones de seis años de duración, por resultar responsable de la comisión de las siguientes faltas (...)

2°) Para el computo de las sanciones impuestas será tenido en cuenta el periodo en el que x estuvo en suspensión de empleo y sueldo, que le será descontado.

3°) La sanción impuesta será ejecutada una vez que adquiera firmeza».

Interpuesto recurso de alzada por x, la Consejera de Sanidad y Consumo, con fecha 30 de junio de 2009, dictó Orden por la que se estimaba parcialmente el recurso de alzada interpuesto por x, contra la Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de fecha 24 de octubre de 2008, imponiendo a la interesada las siguientes sanciones:

1º.- Suspensión de funciones de cuatro años de duración, por resultar responsable de la comisión de las siguientes faltas (...)

2º.- Apercibimiento por escrito (...)".

Frente a la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo, de 30 de junio de 2009, x, interpuso recurso contencioso administrativo dando lugar al Procedimiento Abreviado 309/2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Tres de Murcia. El Juzgado dictó la sentencia 26/2012, de 20 de enero, que estimó en parte la demanda interpuesta. La sentencia estimó no acreditada la falta muy grave tipificada en el Art. 72,2,c) por quebranto de la debida reserva respecto a datos relativos a la intimidad personal del denunciante y a la información relacionada con el mismo obrante en el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca. Pero sí la tipificada en el Art. 72,2,o) por grave agresión a x por el contenido del escrito remitido a su domicilio, ambas faltas de la Ley 55/2003, y apercibimiento por escrito por la comisión de una falta leve tipificada en el Art. 72,4,f) del mismo texto legal, falta consistente en el incumplimiento de sus deberes y obligaciones, por el envío de una carta de contenido totalmente ajeno a la asistencia sanitaria a un usuario, utilizando para ello un sobre con membrete oficial del hospital universitario Virgen de la Arrixaca. Y a la vista de las pruebas sí considera acreditada la autoría de la falta muy grave del artículo 72, 2, o) y de la falte leve del artículo 72,4, f) del mismo Texto legal y proporcional las sanciones impuestas por la Administración.

Disconforme con tal sentencia, x interpuso un recurso de apelación que fue desestimado por la sentencia 170/2013, de 28 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.

OCTAVO.- El 6 de mayo de 2008 se dictó por el Director Gerente del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" Resolución de incoación de expediente disciplinario a la Dra. x como consecuencia del escrito de denuncia presentado con fecha 23 de abril de 2008 por la Dra. ..., (...) Este expediente fue tramitado con el número 2/2008.

Tras la instrucción, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dictó la Resolución de 2 de marzo de 2009 resolviendo el Expediente Disciplinario 2/2008 y acordando imponer a x la sanción de suspensión de funciones de 1 año, por ser autora de la comisión de la falta grave tipificada en el artículo 72.3.d) de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud: "La grave desconsideración con los superiores, compañeros, subordinados o usuarios", de conformidad con lo preceptuado en el artículo 73.1.c) de la misma norma. El 22 de Abril de 2009, x interpuso recurso de alzada impugnando la anterior Resolución disciplinaria, el cual fue desestimado por Orden de la Excma. Consejera de Sanidad y Consumo de 23 de julio de 2009.

Disconforme con esta Resolución x interpuso una demanda que dio lugar al Procedimiento Abreviado 979/2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Ocho de Murcia. Mediante sentencia de 330/2010, de 11 de junio, se desestimó la demanda de x. Ésta, disconforme, interpuso recurso de apelación el cual fue también desestimado por la sentencia 517/2012, de 23 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.

NOVENO.- Las sanciones disciplinarias establecidas en las sentencias recaídas en los expedientes disciplinarios número 1/2007 (6 años) 1/2008 (2 años) y 2/2008 (1 año) son firmes y definitivas al no darse contra ellas recurso alguno, suponiendo una sanción disciplinaria total para x de 9 años de suspensión de funciones en el ámbito del Sistema Nacional de Salud.

Al encontrarse próximo el cumplimiento de la primera de las sanciones de 6 años de suspensión de funciones (Expediente 1/2007) cuya ejecución se había iniciado con efectos de 6 de octubre de 2007, a efectos meramente aclaratorios y para conocimiento de la interesada, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dictó una Resolución el día 6 de mayo de 2013, notificada el 21 de mayo, estableciendo la forma en la que sucesivamente se iban a ejecutar las sanciones impuestas a x en los expedientes disciplinarios 1/2007, 1/2008 y 2/2008.

Con anterioridad, x había desistido de otro proceso, el procedimiento abreviado 480/2012 del Juzgado Contencioso Administrativo Ocho de Murcia, en el que pretendía que se declarase ejecutada la sanción del expediente 2/2008, suscitando la cuestión referida a la forma de ejecutar las sanciones impuestas. Al hilo de esta pretensión suscitó la cuestión referida a la devolución de haberes y acción social sin reflejarla expresamente en el suplico de la demanda. x desistió de este proceso.

El 10 de mayo de 2013, x presentó un escrito en el que solicitaba su reingreso a la que ella denominaba "su plaza en propiedad del Hospital Virgen de la Arrixaca", comunicándole desde la Dirección General de Recursos Humanos que, tal como se le había informado en la Resolución de 6 de mayo de 2013, su eventual reingreso al servicio activo, en la plaza que procediera, únicamente sería posible a partir del día 6 de octubre de 2016.

A juicio de la Administración la ejecución de las sanciones debía ser la siguiente:

El 5 de junio de 2013 x presentó un escrito que calificaba como recurso de alzada contra la Resolución de 6 de mayo de 2013. Por Orden de 12 de agosto de 2013 se inadmitió tal pretendido recurso.

Disconforme, x interpuso una demanda que dio lugar al Procedimiento Abreviado 351/2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Ocho de Murcia. La sentencia del Juzgado 69/2014, de 27 de marzo, desestimó la demanda de x. Apelada por x, la sentencia fue confirmada por la sentencia 95/2016, de 22 de febrero de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.

DÉCIMO.- Como consecuencia de las Providencias de Apremio 2011/073/172/75492011,2011/073/172/8592012 y 2011/073/172/71032011 por el concepto de honorarios jurídicos devengados en juicios, y de la Providencia de Apremio 2010/100/192/11242010, por el concepto de cánones y otros ingresos del Servicio Murciano de Salud, centro Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca", Fra. 0016004256, ref.: 5M011004766408A, Exp. 00200659320012008, por importe principal de 13.189,01 Euros, más recargos e intereses, x inició tres procedimientos. Uno fue el procedimiento especial para la protección de los Derechos fundamentales de la Persona 32/2013 que correspondió al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Dos de Murcia. Y los otros dos fueron los procedimientos abreviados 478/2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Tres de Murcia y 670/2012 del Juzgado Contencioso Administrativo Dos de Murcia.

Las Providencias de Apremio 2011/073/172/75492011, 2011/073/172/8592012 y 2011/073/172/71032011 traían su causa de la condena en costas impuesta a x en el recurso de apelación 478/2009 y aprobada por el Decreto de tasación de costas de 21 de julio de 2010, por importe de 920,58 Euros. x solicitó el pago fraccionado, lo cual le fue concedido. No obstante x impugnó, mediante una solicitud de revisión de actos nulos de pleno derecho, el fraccionamiento que ella misma había solicitado por falta de motivación y la Providencia de Apremio 2011/073/172/8592012.

La Providencia de Apremio 2010/100/192/11242010, por el concepto de cánones y otros ingresos del Servicio Murciano de Salud, centro Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca", Fra. 0016004256, ref. 5M011004766408A, Exp. 00200659320012008, por importe principal de 13.189,01 euros, más recargos e intereses correspondía al reembolso de retribuciones percibidas por x estando suspendida de funciones tras la firmeza de las sanciones disciplinarias impuestas a x en el expediente disciplinario 1/2007. x permaneció en situación de suspensión provisional de funciones, con motivo de la medida cautelar adoptada por el Acuerdo de 5 de octubre de 2007, desde el 6 de octubre de 2007 hasta el 4 de abril de 2008. Durante este tiempo percibió las retribuciones básicas y las prestaciones por hijo a cargo. A partir del 4 de abril de 2008 se adoptó la misma medida cautelar en el expediente disciplinario 1/2008, por lo que x continuó suspendida de empleo aunque siguió percibiendo las retribuciones básicas y las prestaciones por hijo a cargo. Como consecuencia lógica de la diligencia de ejecución de 9 de julio de 2008 de la sanción impuesta en el expediente 1/2007, además de iniciar la suspensión disciplinaria, se acordó reclamar a la interesada los haberes y la acción social percibidos durante el período en el que se le aplicó la medida cautelar. Para ello se trasladó el expediente al Servicio de Facturación y Cobros a Terceros, emitiéndose la Factura 10804764- 08P de 11 de agosto de 2008, por importe de 13.189,01 euros, la cual fue notificada el 18 de agosto de 2008, en ejecución de la Diligencia anterior. A dicha factura también se acompañaba la liquidación de las cantidades indebidamente percibidas durante el tiempo de suspensión provisional por importe de 13.189,01 euros. El 25 de septiembre de 2008 x interpuso un recurso de alzada (fechado el 17) contra la factura 10804764-08P. Este recurso fue tramitado conjuntamente con otro interpuesto contra la diligencia de ejecución de 9 de julio de 2008, siendo inadmitidos ambos por Orden de la Consejería de 23 de octubre de 2008, notificado a la interesada el 11 de noviembre de 2008.

Simultáneamente, al no liquidar voluntariamente el pago, se emitió un recordatorio de 28 de octubre de 2008, notificado el 11 de noviembre de 2008, y reiterándole el pago de la cantidad facturada.

Finalmente, ante el impago voluntario, el crédito fue remitido a la Agencia Regional de Recaudación para su cobro dando lugar a la Providencia de Apremio2010/100/192/11242010.

El Procedimiento Especial para la Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona se dirigía directamente contra las anteriores Providencias de Apremio y terminó con la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo Dos de Murcia número 58/2014, de 6 de febrero, desestimatoria de la pretensión de x. Esta sentencia, referida al limitado objeto propio de este procedimiento, alcanzó firmeza al no ser apelada por x.

Los procedimientos abreviados 478/2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Tres de Murcia y 670/2012 del Juzgado Contencioso Administrativo Dos de Murcia, iniciados al hilo de las anteriores Providencias de Apremio, tuvieron por objeto la solicitud de revisión de oficio de registro de entrada 22 de marzo de 2012 que es causa de este informe, solicitando x que se resolviera tal solicitud. En ambos casos x desistió de la demanda".

SEGUNDO.- El 22 de marzo de 2012, x dirige un escrito a la Consejería de Economía y Hacienda de la Región de Murcia en el que, con motivo del embargo de una propiedad suya en uno de los expedientes de apremio, instó la suspensión del procedimiento ejecutivo al amparo del artículo 244.1.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, por la aparición de dos documentos que entiende de valor esencial para la decisión del asunto. El primero sería la ausencia de una pieza separada de ejecución y de resolución de ejecución de la sanción impuesta en el expediente disciplinario 1/2007. Y el segundo es la sentencia 481/2011, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 7 de Murcia, ya referida en el antecedente cuarto del informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos antes parcialmente transcrito. Cabe recordar que esta sentencia estimó parcialmente la impugnación de la denegación de la solicitud de revisión de oficio de la sanción impuesta en el expediente disciplinario 1/2007, anulando parcialmente la Orden impugnada y reduciendo la sanción impuesta. No obstante, también ha de advertirse que esta sentencia fue revocada por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia 175/2013, de 28 de febrero, dictada en el rollo de apelación 249/2012 en el sentido de confirmar la licitud de la denegación de revisión de oficio y mantener la sanción impuesta en el expediente disciplinario 1/2007.

En cualquier caso y según cabe inferir del confuso y farragoso escrito de solicitud, x articula las siguientes acciones:

1o) Una revisión de oficio o acción de nulidad contra la "ausencia de pieza separada de ejecución del expediente 2008" (sic) al entender vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española de 1978.

2o) Un recurso extraordinario de revisión por error de hecho, "en el expediente 2007" (sic) "al facturarse por error cantidades que en modo alguno se corresponden con las pertenecientes a él sino a la suma de dos (2007+2008)", "más revisión por error de hecho de este 2007" (sic) por "carecer de competencias el Gerente del HUVA", al entender que esa competencia corresponde al "Director de Recursos Humanos".

3o) Una revisión de oficio o acción de nulidad, por vulneración del artículo 24 CE de la ejecución del expediente disciplinario 1/2007 por ausencia de resolución de ejecución del Director General de Recursos Humanos del SMS.

La Consejería de Sanidad ha tramitado de forma independiente las indicadas pretensiones, con procedimientos diferentes. La consulta que se eleva a este Consejo Jurídico versa sobre la propuesta de resolución de la primera de las revisiones de oficio instadas por la interesada, de modo que a ella se circunscribe el presente Dictamen y, en consecuencia, el iter procedimental que a continuación se detalla queda limitado a la tramitación de dicho procedimiento.

Alega la interesada, o al menos eso parece deducirse de su escrito, que:

a) El 9 de julio (ha de entenderse de 2008) el expediente 2008 (no se sabe si se refiere al 1/2008 o al 2/2008) se ejecutó con carácter previo a la propuesta de resolución, de donde podría deducirse que la actora sostiene que se le impuso una sanción disciplinaria sin una previa resolución sancionadora.

b) "Que no existe en este expediente pieza separada de ejecución, no existe resolución del Director General de Recursos Humanos del SMS, no existe Acuerdo de ejecutar, no existe diligencia de ejecución, tampoco facturación independiente y separada y por lo tanto no se me ha respetado el derecho a la tutela judicial efectiva". Debe finalizar la ejecución y, si se pretendiera volver a ejecutar, ya habría prescrito el derecho a hacerlo.

c) El artículo 93 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) exige que para poder ejecutar un determinado acto administrativo se dicte otro ordenando esa ejecución. Y el competente para ordenar esa ejecución en el presente supuesto sería el Director General de Recursos Humanos del SMS, que "nunca ha emitido ninguna resolución ni me ha declarado en suspensión de funciones, me falta al menos, esa declaración de mi situación para impugnarla, sin ella el procedimiento es nulo porque la ejecución no emana de ella y me deja en indefensión".

Es decir, se pretende la declaración de nulidad de la diligencia de 9 de julio de 2008, por la que se acordó la ejecución de la sanción impuesta en el expediente disciplinario 1/2007 por Resolución de 29 de enero de 2008 del Director Gerente del SMS, al entender que en esa misma diligencia se procedía a ejecutar también una eventual sanción aún no impuesta (la que recaería después en el expediente 1/2008 o 2/2008) y que la ejecución se habría realizado sin el previo dictado de una resolución por el Director General de Recursos Humanos del ente público sanitario, que acordara la ejecución.

Solicita, asimismo, ser indemnizada en 60.000 euros y la imposición de las costas (sic) a la Administración.

Propone, asimismo, prueba testifical y documental.

TERCERO.- El 5 de septiembre de 2012, y previo informe del Servicio Jurídico de la Consejería de Sanidad y Política Social que considera procedente inadmitir la solicitud, se elabora propuesta de orden desestimatoria de la revisión de oficio instada por la interesada contra la ejecución de la resolución de fecha 29 de enero de 2008 del Director Gerente del SMS, recaída en el expediente disciplinario 1/2007.

CUARTO.- Recabado el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, se evacua el 28 de abril de 2017. Tras el detallado relato fáctico que ha sido extractado en el Antecedente Primero del presente Dictamen, el órgano informante afirma que la solicitud de revisión de oficio adolece de una falta de precisión acerca de cuál es el acto cuya nulidad se pretende, lo que habría hecho aconsejable su inadmisión. No obstante, dado el tiempo transcurrido desde que se ejercitó la acción de nulidad y puesto que ya han recaído numerosas sentencias que han arrojado luz sobre buena parte de las cuestiones planteadas por la interesada, considera procedente entrar a analizar el fondo del asunto.

Así, considera el informe que en el momento en que se insta la revisión de oficio, el 22 de marzo de 2012, todavía no se habían empezado a ejecutar las sanciones impuestas como consecuencia de los expedientes disciplinarios 1 y 2/2008, pues todavía se encontraba cumpliendo la sanción de seis años de suspensión impuesta por la resolución de 28 de enero de 2008, que puso fin al expediente 1/2007 y que no terminaría hasta el 5 de octubre de 2013.

En cuanto a la inexistencia de pieza separada de ejecución, se indica por la Dirección de los Servicios Jurídicos que la ejecución de los actos administrativos en general y de las sanciones disciplinarias en particular no precisan de una pieza separada, confundiendo en este extremo la interesada el procedimiento administrativo con el proceso judicial. Existiendo una resolución sancionadora (la de 29 de enero de 2008) se excluye la existencia de una posible vía de hecho, que es lo que proscribe el artículo 93.1 LPAC.

Por otra parte, la competencia para declarar a la interesada en situación de suspensión de funciones corresponde al Director Gerente del SMS, no a su Director General de Recursos Humanos. Del mismo modo que la competencia para comunicar a la actora el comienzo y las consecuencias de la ejecución de la resolución sancionadora corresponde al Director Gerente del Hospital en el que prestaba servicios. Y que, en cualquier caso, el vicio de incompetencia que podría plantearse según las tesis de la impugnante no sería de los que conforme al art. 62.1, c) LPAC determinan la nulidad del acto, pues no se trataría de una incompetencia manifiesta por razón del territorio o de la materia.

QUINTO.- El 5 de julio de 2017, el Servicio Jurídico de la Consejería de Salud formula propuesta de resolución desestimatoria de la solicitud de revisión de oficio reproduciendo la fundamentación jurídica del informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 12 de julio de 2017.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter y alcance del Dictamen.

El artículo 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ) declara el carácter preceptivo de nuestro Dictamen para la revisión de oficio de los actos administrativos en los casos previstos por las leyes, y el artículo 102.1 LPAC exige, como trámite necesario para declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos, el Dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.

Este Dictamen se contrae de forma estricta al análisis de las causas de nulidad invocadas por la actora en su solicitud de revisión de oficio, sin entrar a conocer de las alegaciones que ella misma califica de recurso extraordinario de revisión, considerando que nuestro Dictamen no es preceptivo en la resolución del recurso extraordinario de revisión y que la consulta efectuada por la Consejería de Salud se contrae al procedimiento de revisión de oficio, que ha separado del recurso extraordinario formulado en el mismo escrito.

SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable y procedimiento.

I. Régimen jurídico aplicable.

La LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), Disposición derogatoria única, párrafo 2, letra a), la cual, junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la revisión de oficio. No obstante, a tenor de lo que establece la Disposición transitoria tercera, letra a) LPACAP, a los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior. De hecho, en relación con los procedimientos de revisión de oficio, contiene la indicada Disposición transitoria, en su apartado b) una norma específica que confirma lo señalado con carácter general para el resto de procedimientos en el apartado a), cuando señala que los procedimientos de revisión de oficio iniciados después de la entrada en vigor de la Ley se sustanciarán por las normas establecidas en ésta.

  Por tanto, la nueva regulación será aplicable a los procedimientos de revisión de oficio iniciados a partir del día 2 de octubre de 2016 (Disposición final séptima LPACAP), no siendo el caso del sometido a Dictamen.

II. Procedimiento.

El artículo 102.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado (circunstancia que concurre en el presente supuesto), y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en su artículo 62.1.

1. Acto administrativo impugnado.

De las alegaciones vertidas por la interesada en su escrito de solicitud cabe inferir que dirige su acción frente a las actuaciones administrativas que ejecutaron o hicieron efectiva la suspensión de funciones que le fue impuesta por alguno de los dos expedientes disciplinarios seguidos contra ella en 2008, el 1/2008 o el 2/2008. Si bien al parecer entiende que la ejecución de tal sanción se produjo ya con la resolución (auto denominada como "diligencia") expedida el 9 de julio de 2008, por la Dirección Gerencia del Hospital en el que prestaba servicios la interesada por delegación del Director Gerente del SMS, sobre ejecución del expediente disciplinario 1/2007 que le fue instruido a la actora.

Dicha resolución, tras contener una referencia expresa a la resolución sancionadora, de fecha 29 de enero de 2008, tiene la siguiente parte dispositiva:

"Acuerdo:

1º. Ejecutar la sanción impuesta de seis años de suspensión de funciones a la facultativo de Medicina interna de este Hospital x.

2º. Dejar sin efecto la resolución de fecha 4 de abril de 2008, de la Dirección Gerencia del hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" de adopción de medidas provisionales en el curso del expediente disciplinario 1/2008, por el que se instruye a la facultativo de Medicina Interna de este hospital, x.

3º. La ejecución de la sanción se retrotraerá a fecha 6 de octubre de 2007, fecha de inicio de ejecución de la suspensión provisional, dando de baja en cotizaciones de Seguridad Social y ordenando la recuperación de las cuotas. Durante la ejecución de la sanción la sancionada no percibirá cantidad alguna por ningún concepto. La fecha de finalización de la ejecución será la de 5 de octubre de 2013.

4º. Informar a la Junta de Personal de la presente sanción, de conformidad al artículo 40, c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

5º. Previa liquidación, se reclamará a la interesada devolver lo percibido durante el tiempo de duración de la suspensión de funciones, dando cuenta a la Dirección General de Recursos Humanos por si procediese la compensación.

6º. Notificar, para su conocimiento, la presente diligencia a la sancionada, a la Dirección General de Recursos Humanos del SMS y a la Dirección de Gestión y Servicios Generales del Hospital para su traslado al Servicio de Personal y Nóminas".

Puede advertirse que la resolución de 9 de julio de 2008 no ejecuta sanción alguna correspondiente a los expedientes 1/2008 o 2/2008, sino los seis años de suspensión impuestos a la interesada por la resolución de 29 de enero de 2008, que pone fin al expediente 1/2007. Resolución sancionadora que, tras ser inicialmente revisada por un Juzgado de lo Contencioso, fue finalmente confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia en Sentencia 175/2013.

La referencia contenida en el apartado segundo al expediente 1/2008, se refiere a la medida cautelar de suspensión provisional de funciones que se le había impuesto en dicho expediente. En la medida en que la suspensión acordada en el expediente 1/2007 (resolución de 29 de enero de 2008) ya se había convertido en firme, no tenía sentido mantener la suspensión provisional, pues el efecto perseguido por dicha medida cautelar ya se conseguía con la suspensión firme. Y es que la razón de ser de la suspensión provisional no es otra que apartar del ejercicio de las funciones públicas al empleado público contra quien se sigue un procedimiento disciplinario por la presunta realización de actuaciones contrarias al ordenamiento y a los deberes y obligaciones propios de su condición, para evitar que incurra de nuevo en tal comportamiento y proteger así a los ciudadanos y usuarios de los servicios públicos concernidos. En cualquier caso, es evidente que la resolución de 9 de julio de 2008 no ejecuta una eventual sanción recaída en el expediente 1/2008, pues ésta a dicha fecha aún no se había impuesto (no lo será hasta la Resolución del Director Gerente del SMS de 24 de octubre de 2008).

La resolución de 9 de julio de 2008 es meramente ejecutiva de la resolución sancionadora recaída en el expediente 1/2007, y se limita a concretar los efectos que el ordenamiento jurídico depara a la interesada una vez sancionada y alcanzada la firmeza de la sanción.

Como ha quedado expuesto en los antecedentes, esta resolución de 9 de julio de 2008 fue objeto del correspondiente recurso de alzada y posterior demanda. La Sentencia 314/2009, de 4 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Murcia la inadmitió por entender que la resolución recurrida era un mero acto instrumental respecto del acto sancionador, la Resolución de 29 de enero de 2008, que dicha diligencia de 9 de julio se limita a ejecutar una vez aquella resolución sancionadora había devenido firme. Con posterioridad, x formuló nuevo recurso de alzada contra la misma resolución de 9 de julio, que fue inadmitido por Orden de 23 de octubre de 2008, lo que determinó una nueva demanda (Procedimiento Abreviado 14/2009, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Murcia) en la que la actora solicitó la suspensión de la ejecución de la sanción, lo que fue rechazado por el órgano jurisdiccional. Esta decisión, a su vez, fue recurrida en apelación y confirmada por la Sentencia 359/2010, de 23 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia. Finalmente, la actora desistió de su pretensión.

La resolución de 9 de julio de 2008, en consecuencia, ya fue objeto de dos recursos de alzada y de una sentencia judicial, si bien cabe considerar que en la medida en que el fallo de esta última fue de mera inadmisión y que en el segundo proceso instado por la actora ésta finalmente desistió, no se llegó a debatir sobre la cuestión ahora planteada por la interesada, que es la corrección de la ejecución llevada a cabo por la Administración. Desde esta perspectiva, no cabría considerar que existe la cosa juzgada que vedaría nuestra intervención conforme a la doctrina jurisprudencial contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003 y 18 de julio de 2007, en las que se indicó lo siguiente: "También debe ratificarse el criterio que viene a asumir la sentencia recurrida de que la Administración, cuando se ejercite ante ella la acción de nulidad del artículo 102 de la ley 30/1992, tiene que respetar el efecto de cosa juzgada que ya se haya producido cuando, sobre esa misma causa de nulidad absoluta, se haya planteado con anterioridad una acción administrativa o jurisdiccional, y exista una resolución administrativa o una sentencia judicial que haya analizado y desestimado esa misma petición de nulidad absoluta que, por haber sido consentida, haya ganado firmeza".

Ahora bien, también tiene dicho el Tribunal Supremo (STS de 12 de julio de 2012) que "aunque en el supuesto enjuiciado no concurra el presupuesto de cosa juzgada, (...), cabe observar que dicho procedimiento de revisión de oficio de actos administrativos nulos de pleno derecho se configura como un remedio extraordinario y como tal, subsidiario de los instrumentos procedimentales ordinarios de impugnación de actos administrativos, de modo que no resulta viable cuando se utilizan los cauces procedimentales y el acto hubiera sido recurrido ante la jurisdicción contencioso-administrativa y se hubiera terminado el proceso por resolución firme. En efecto, la tesis que postula la defensa letrada de la mercantil recurrente de que en el supuesto enjuiciado no resultaba procedente declarar la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio de la sanción impuesta por Acuerdo del Concello de la Xunta de Galicia de 26 de octubre de 2000, por cuanto no ha habido pronunciamiento judicial acerca de la causa de nulidad deducida en el proceso judicial precedente, (...), no puede compartirse, pues no cabe eludir, como se refiere en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2005, que el procedimiento de revisión de oficio se configura «con un carácter excepcional», que debe ser utilizado conforme al principio de buena fe, de modo que resulta inadecuado promover dicho procedimiento cuando la resolución administrativa, cuya revisión se pretende, fue impugnada en la jurisdicción contencioso-administrativa y la parte se apartó voluntariamente del procedimiento, deviniendo dicha resolución firme en vía judicial".

Y precisamente esto es lo que ocurrió en el supuesto sometido a consulta, pues la resolución de 9 de julio de 2008 fue sometida a escrutinio judicial en dos ocasiones. En la primera de ellas la demanda de la interesada fue inadmitida, decisión posteriormente confirmada en apelación. En la segunda ocasión la demandante desistió y afirma que lo hizo "para recurrir en revisión" (folios 2 y 4 de su escrito de solicitud), resultando especialmente paradójico que adopte esta decisión procesal para alegar en vía administrativa una eventual vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva cuando sus pretensiones ya estaban siendo sometidas a los órganos encargados de ofrecerle esa tutela y ésta se le estaba prestando de forma efectiva.

A tal efecto, resulta muy ilustrativa la STSJ Madrid, Secc. 2ª, núm. 600/2016, de 18 julio, que, tras recordar la jurisprudencia acerca de la imposibilidad de revisar de oficio en los supuestos en que se haya producido el efecto de cosa juzgada, con citas de las SSTS de 18 de mayo de 2010 (rec. 3238/2007), 21 de julio de 2003 (rec. 7913/2000), 13 de diciembre de 2007 (rec. 346/2005), señala que:

"(...) En aplicación de la doctrina jurisprudencial precedentemente reseñada, la nueva solicitud de revisión de oficio resulta ser manifiestamente improcedente al plantearse sobre un acto administrativo sobre cuya legalidad ya se habían pronunciado los órganos judiciales.

Esto es, no estamos ante un acto firme en vía administrativo, sino ante un acto confirmado por sentencia judicial firme, sentencia judicial que goza del principio de intangibilidad de la cosa juzgada, acto que por tanto no puede revisar la Administración autora del mismo (...).

Lo anterior no resulta enervado por el hecho de que lo que ahora se trata de replantear mediante la solicitud de revisión de oficio fuese una causa de nulidad no planteada en su momento en la instancia contencioso administrativa puesto que, como se enseña en la  Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2010, ya citada, en caso de ejercerse una acción ordinaria "el actor tiene la carga de agotar todos los motivos de nulidad o anulabilidad en que haya incurrido a su entender el acto impugnado, so pena de dejar consentidos tales vicios". No cabe, por tanto, que un interesado, tras no obtener judicialmente dicha nulidad, solicite la nulidad de oficio por las mismas u otras causas a las ya alegadas ante la jurisdicción contencioso administrativa".

Corolario de lo expuesto es que la resolución de 9 de julio de 2008 no era un acto revisable en vía de revisión de oficio, pues más allá de ser un acto firme en vía administrativa, lo es también en vía judicial, teniendo vedada la Administración su revisión.

Aunque no sería necesario continuar con el análisis del procedimiento, el Consejo Jurídico ha considerado conveniente aclarar las restantes cuestiones planteadas.

2. Requisito temporal.

De apreciarse motivo de nulidad, no existe límite temporal para la resolución del procedimiento, ya que la declaración de oficio de aquélla puede efectuarse en cualquier momento (artículo 102.1 LPAC), siendo imprescriptible el ejercicio de la acción, sin perjuicio de los límites que a las facultades revisorias de la Administración establece el artículo 106 LPAC, los cuales, al menos en lo que hace al ámbito temporal, no se estima que concurran en el supuesto sometido a consulta.

  3. Procedimiento y órgano competente para la declaración de nulidad.

  a) Respecto al procedimiento de revisión seguido, cabe afirmar que, en general, se ha ajustado a lo dispuesto en el artículo 102.2 LPAC, pues consta la solicitud y emisión del preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, habiéndose formulado propuesta de resolución y solicitado la emisión del presente Dictamen.

No obstante, el plazo de casi seis años invertido en la tramitación del procedimiento ha excedido en mucho no sólo el de tres meses establecido por el art. 102.5 LPAC, sino también los límites de lo razonable, advirtiéndose una paralización injustificada tras la elaboración de la primera propuesta de resolución, de fecha 5 de septiembre de 2012 y la solicitud del informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, que data del día siguiente, si bien el informe no se evacua hasta cuatro años y medio más tarde.

Del mismo modo, y en la medida en que la solicitud no se limita a solicitar la revisión de oficio, sino que incorpora una pretensión indemnizatoria conforme ampara el art. 102.4 LPAC, un elemental principio de congruencia exige que la resolución incorpore una decisión al respecto.

b) El Consejero de Salud es competente para resolver el procedimiento, conforme a lo establecido en los artículos 16.2, letra g) y 33.1, letra b) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Y ello porque el acto cuya nulidad se pretende declarar, si bien fue dictado por el Director Gerente del Hospital "Virgen de la Arrixaca" de Murcia, lo fue por delegación del Director Gerente del SMS, lo que determina que, en aplicación de lo establecido en el artículo 13.4 LPAC, hayan de considerarse dictados por el órgano delegante.

  De conformidad con los preceptos de la Ley 7/2004 antes indicados, la revisión de oficio compete a los Consejeros, respecto de los actos dictados por los demás órganos de su Consejería o por los máximos órganos rectores de los organismos públicos adscritos a la misma, condición esta última que corresponde al Director Gerente del SMS a los limitados efectos de determinar la competencia del titular de la Consejería de adscripción para proceder a declarar la revisión de oficio de los actos por él dictados, según hemos razonado en anteriores ocasiones (por todos, Dictamen 30/2014).

4. Conformación del expediente.

No se ha incorporado al expediente remitido al Consejo Jurídico una copia de las numerosas resoluciones judiciales enumeradas en los Antecedentes de este Dictamen y que enmarcan la revisión de oficio solicitada por la actora. Algunos de esos pronunciamientos jurisdiccionales resultan determinantes en la argumentación jurídica que se despliega en este Dictamen, por lo que habría sido muy conveniente su incorporación al expediente remitido, conforme a lo establecido en el artículo 46.2 del Reglamento de organización y funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

No obstante, a pesar de su omisión, el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos ofrece suficiente información sobre los correspondientes procesos judiciales, por lo que en orden a evitar una mayor tardanza en la evacuación de este Dictamen, que inevitablemente redundaría en un retraso de la resolución del procedimiento revisorio en cuya tramitación ya se han invertido casi seis años, se procede a informar la propuesta de resolución sometida a consulta.

TERCERA.- De la causa de nulidad alegada por la actora: vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Para la solicitante de la revisión de oficio la resolución impugnada lesionó su derecho a la tutela judicial efectiva, produciendo indefensión (artículo 24.1 CE), conculcándose su derecho a la defensa, al entender que con aquella resolución se procedía a ejecutar una eventual sanción aún no impuesta (la que recaería después en el expediente 1/2008 ó 2/2008) y que la ejecución se habría realizado sin el previo dictado de una resolución por el Director General de Recursos Humanos del ente público sanitario, que acordara la ejecución. Entiende que concurre la causa prevista en el artículo 62.1, letra a) LPAC, en cuya virtud serán nulos los actos administrativos que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

1. El derecho fundamental susceptible de amparo constitucional que se cita como vulnerado es la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE. Como su propio nombre indica, este derecho tiene su ámbito propio de ejercicio ante los órganos judiciales, no ante la Administración (Dictamen del Consejo de Estado 498/2010), si bien las garantías procesales que a ella se anudan (derecho de defensa, a ser informado de la acusación, a utilizar los medios de prueba pertinentes, a la presunción de inocencia, etc.) pueden ser extendidas, con matices, al ámbito sancionador-disciplinario y considerar que su infracción puede conllevar una vulneración de un derecho fundamental susceptible de amparo constitucional.

En relación con este motivo de nulidad, el Consejo de Estado recuerda en su Dictamen 301/2012:

"El artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que son nulos de pleno derecho los actos "que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional". Entre ellos se cuentan los contemplados en el artículo 24 de la Constitución, que consagra el derecho a no padecer indefensión, así como los derechos "a la defensa", "a ser informados de la acusación formulada contra ellos" y "a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa".

Aunque los derechos citados se refieran de modo primario al procedimiento penal, también son aplicables en el procedimiento administrativo sancionador, según ha declarado el Tribunal Constitucional en muchas ocasiones. Así, en la reciente sentencia 39/2011, de 31 de marzo, se decía:

Constituye una doctrina constitucional reiterada desde nuestra STC 18/1981, de 8 de junio, que "los principios esenciales reflejados en el art. 24 de la Constitución en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto" (fj 2), así como que "tales valores no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración, por razones de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno, y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de la decisión", pues, como sostuvimos en el mismo lugar, "la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga" (fj 3).

Esto ha sido reiterado con posterioridad en la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2011, de 3 de mayo (fundamento jurídico segundo)".

En consecuencia, en el ámbito sancionador, una disminución efectiva y real de garantías con limitación de los medios de alegación, prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses (definición de indefensión ofrecida por la STS de 30 de mayo de 2003), determina la nulidad del acto y no su mera anulabilidad (Dictámenes de este Consejo Jurídico 273/2011 y 257/2012).

También determinaría dicha nulidad la infracción de la garantía de procedimiento que tanto el artículo 74.1 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre, como el art. 82.1 de la Ley 5/2001, de 5 de diciembre, de personal estatutario del Servicio Murciano de Salud, recogen como verdadero principio del régimen disciplinario y que determina que nadie podrá ser sancionado por la comisión de faltas graves o muy graves sin que previamente se haya tramitado el correspondiente procedimiento, quedando vedada la imposición de plano de tales sanciones, que es lo que viene a afirmar la interesada que se habría producido en su caso, cuando en la resolución de 9 de julio de 2008 se pretende ejecutar una sanción que no le sería impuesta sino hasta varios meses más tarde en octubre de ese mismo año.

Al respecto, ya la STC de 8 de junio de 1981, conectaba a nivel de principio los conceptos de defensa previa y procedimiento, al afirmar que "tales valores no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración, por razones de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de la los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de decisión, con la consiguiente carga de recurrir para evitar que tal acto se consolide y haga firme. Por el contrario, la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar los que a su derecho convenga".

Sin embargo y frente a lo indicado por la actora, ya hemos señalado que el acto impugnado se limita a ejecutar las sanciones ya dictadas por la Resolución del Director Gerente del SMS de 29 de enero de 2008, sin que sea de apreciar ejecución de sanción alguna todavía no impuesta. Desde esta perspectiva, en consecuencia, cabe descartar que la diligencia de 9 de julio de 2008 llegara a vulnerar derecho fundamental alguno de la interesada, y menos el expresamente invocado de la tutela judicial efectiva, desde el momento en que la interesada pudo recurrir en vía administrativa y acceder -como hizo de forma reiterada- a los órganos jurisdiccionales para alegar lo que a su derecho convenía.

2. Rechazada la primera de las alegaciones formuladas por la interesada, cabe ahora atender a aquella que considera que la "ausencia de una pieza separada de ejecución del expediente 2008" constituye una vulneración del indicado derecho a la tutela judicial efectiva, pues al no haberse tramitado dicha pieza separada carecería de acto que recurrir para poder impugnar la forma en que se procedió a su ejecución, sumiéndola en indefensión.

La doctrina constitucional relativa a la indefensión con relevancia constitucional (por todas, STC 35/1989, de 14 de febrero) señala tres pautas interpretativas reiteradas en numerosas ocasiones: a) de una parte, que "las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias" de cada caso (STC 145/1986, de 24 de noviembre); b) de otra, que la indefensión que se prohíbe en el art. 24.1 CE no nace "de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe" (STC 102/1987, de 17 de junio), sino que, no coincidiendo necesariamente el concepto de indefensión con relevancia jurídico-constitucional con el concepto de indefensión meramente jurídico-procesal, se produce aquélla "cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" (STC 155/1988, de 22 de julio); y, por último, y como complemento de la anterior, c) que el art. 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, pues no son tales situaciones las que en su caso deben corregirse mediante la concesión del amparo, sino en supuestos de indefensión material en los que se "haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, pues de otra manera no sólo la estimación del amparo tendría una consecuencia puramente formal, sino que no haría más que dilatar indebidamente el proceso" (STC 161/1985, de 29 de noviembre).

En definitiva, como apunta la STS, Sala de lo Militar, 156/2016, de 14 diciembre, "no puede predicarse la existencia de indefensión material por la simple infracción de las normas procedimentales, siendo necesario para su apreciación, que se haya producido de forma segura y lleve consigo el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado y así el Tribunal Constitucional ha dicho, por todas STC 42/2011 de 11 de abril, que "este Tribunal ha desestimado reiteradamente la identificación entre defecto o irregularidad procesal e indefensión, pues no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho recogido en el art. 24.1 CE, sino que sólo alcanza tal relevancia aquélla que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba cause una verdadera y real situación de indefensión material (por todas, SSTC 15/2005, de 31 de enero, y 76/2007, de 16 de abril".

A la luz de la doctrina expuesta, no puede considerarse que la no tramitación de una "pieza separada de ejecución" en relación con el expediente 1/2008 o 2/2008, suma en indefensión a la interesada susceptible de constituir una vulneración del derecho fundamental invocado y que, en consecuencia, configure la causa de nulidad del artículo 62.1, letra a) LPAC.

En primer lugar porque no hay norma alguna, ni la cita la interesada, que obligue a la Administración que ha impuesto una sanción disciplinaria a incoar una pieza separada para proceder a su ejecución. Antes al contrario, las sanciones, una vez impuestas y firmes en vía administrativa (bien porque el acto que las dicte ponga fin a la vía administrativa bien por no haber sido recurrido en plazo en vía administrativa), son directamente ejecutivas. Así se desprende del artículo 138.3 LPAC y 21.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, para las sanciones no disciplinarias, y del artículo 49 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, en cuya virtud, las sanciones disciplinarias se ejecutarán según los términos de la resolución en que se imponga, y en el plazo máximo de un mes, salvo que, cuando por causas justificadas, se establezca otro distinto en dicha resolución, precepto éste que ha sido calificado por el Tribunal Supremo como "la aplicación al ámbito disciplinario del principio general de ejecutividad del acto administrativo del artículo 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 julio 1958, hoy artículos 56 y 94 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre" (STS, Sección 7ª, de 26 de octubre de 1994).

En consecuencia, la sanción deberá ejecutarse, una vez declarada su firmeza en vía administrativa y siempre que no se haya acordado su suspensión en este ámbito, en los términos que fije la resolución sancionadora. También es posible que se acuerde la suspensión de la ejecutividad de la sanción en el seno de un proceso judicial y mientras se culmina éste, pero en tanto no se declare de forma expresa dicha suspensión, la sanción es plenamente ejecutiva, y ello sin perjuicio de que, una vez ejecutada la sanción, si con posterioridad se declara improcedente, se puedan reparar los daños causados al funcionario.

No es preciso, por tanto, iniciar un procedimiento específico dirigido a la ejecución de la sanción disciplinaria impuesta, porque ya la resolución sancionadora contendrá todos los elementos necesarios para llevar a efecto la penalidad. Así, no está previsto y, en consecuencia, no será exigible de la Administración iniciar de oficio un procedimiento de ejecución, con su pertinente acuerdo de incoación, posterior instrucción y resolución que ordene la ejecución, siendo bastante a tal efecto la resolución que impone la sanción, respecto de la que una eventual resolución que establezca la forma en que se procederá a la ejecución, fijando las fechas y explicando al funcionario los efectos y consecuencias de aquélla -al modo de la resolución de 9 de julio de 2008 respecto de las sanciones impuestas por la resolución e 28 de enero de 2008-, no sería sino acto meramente instrumental de la resolución sancionadora y reproducción de ella, siendo impugnable de forma independiente a ésta sólo en la medida en que se apartara de su contenido o la contradijera.

Por ello mismo, la ausencia de esta "pieza separada" o procedimiento ad hoc de ejecución no genera indefensión a la interesada, pues de no existir tal procedimiento la tutela judicial de la sancionada se hará efectiva a través de los recursos pertinentes frente a la resolución sancionadora, como acto definitivo que dicta la sanción y ordena su ejecución. Y así ocurrió en el presente supuesto, en que la interesada ha podido recurrir todas y cada una de las resoluciones por las que se le ha sancionado, incluidas aquellas que culminaron y pusieron fin a los expedientes disciplinarios 1/2007, 1/2008 y 2/2008, como ha quedado debidamente detallado en los antecedentes.

Y por supuesto, cabe recordar, con la STC 5/2004, de 16 de enero, que "queda excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan".

3. Si bien lo expresado en el apartado anterior da repuesta también a la última de las alegaciones de la interesada en relación con la necesidad de dictar un acto expreso de ejecución que ponga fin a la, según ella, preceptiva pieza separada tramitada con tal efecto, resolución que vendría exigida por el artículo 93 LPAC, se estima oportuno efectuar las siguientes consideraciones.

El artículo 93 LPAC proscribe la afectación de los derechos de los ciudadanos por actuaciones administrativas de plano o por vía de hecho, es decir, carentes del oportuno acto administrativo que les dé soporte jurídico, que les sirva de título válido y suficiente. Dispone, además, que cuando se ordene la ejecución material de un acto, el órgano ordenante habrá de notificar al interesado la resolución que autorice la actuación administrativa.

Es evidente que el título jurídico válido para suspender a la funcionaria impugnante lo constituyen las tres resoluciones sancionadoras que, de forma sucesiva, le fueron imponiendo sendas penalidades disciplinarias. Tales resoluciones le fueron debidamente notificadas y contra ellas accionó tanto en vía administrativa como judicial como estimó más oportuno en defensa de sus derechos e intereses, por lo que no se aprecia vulneración alguna de la norma que exige la existencia de un título para la ejecución material de las sanciones impuestas.

4. Finalmente y por lo que se refiere a la alegación relativa a la incompetencia del Director Gerente del Hospital para proceder a la ejecución de las sanciones impuestas, al entender la interesada que lo sería el Director General de Recursos Humanos del SMS, cabe señalar que, sin necesidad de entrar en la determinación concreta de a quién corresponde la competencia, es evidente que, tratándose en ambos casos de órganos con competencias en materia de recursos humanos (a la Gerencia del Hospital le corresponde la ordenación de los recursos humanos del centro, conforme al Reglamento sobre estructura, organización y funcionamiento de las hospitales gestionados por el Instituto Nacional de la Salud, aprobado por Real Decreto 521/1987, de 15 de abril), la alegada incompetencia, de existir, sería de naturaleza jerárquica, y no por razón de la materia o del territorio, únicas cuya concurrencia de manera manifiesta permite configurar la causa de nulidad del artículo 62.1, c) LPAC.

En cualquier caso, la competencia para imponer la sanción de suspensión y declarar a la funcionaria en la correspondiente situación administrativa corresponde al Director Gerente del SMS por virtud de lo establecido en el artículo 7.1, letras k) e i), respectivamente, de la Ley 5/2001, de 5 de diciembre, de Personal Estatutario del Servicio Murciano de Salud, y en el artículo 8.1, letras ñ) y n), respectivamente, del Decreto 148/2002, de 27 de diciembre, por el que se establece la estructura y funciones de los órganos de participación, administración y gestión del Servicio Murciano de Salud. Y dichas atribuciones se hicieron efectivas mediante las oportunas resoluciones sancionadoras de 29 de enero de 2008 (expediente 1/2007) y de 24 de octubre de 2008 (expediente 1/2008), siendo la diligencia de 9 de julio de 2008 una resolución meramente ejecutiva o instrumental de la primera de ellas, sin que en su dictado se ejerciten las indicadas competencias sancionadoras o de declaración en situación administrativa de suspensión, sino que meramente se disponen los efectos que la ejecución de la resolución sancionadora ha de producir sobre el empleado público.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la pretensión anulatoria formulada por la interesada, ya que el acto impugnado no puede ser objeto de revisión, lo que debe recoger la resolución que ponga fin al procedimiento de revisión de oficio.

No obstante, V.E. resolverá.