Dictamen nº 76/2018

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 22 de marzo de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Empleo, Universidades y Empresa (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 20 de diciembre de 2017, sobre revisión de oficio, por nulidad, de la Resolución del Presidente del Instituto de Fomento, de fecha 14 de febrero de 2012, de concesión de ayuda a la internacionalización a la mercantil -- (expte. 383/17), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Por medio de una Resolución del Presidente del Instituto de Fomento de la Región de Murcia (en adelante, IFRM) de 14 de marzo de 2012 se concedió a la empresa -- una subvención de 68.175 euros para la "adquisición de las acciones correspondientes a la ampliación de capital efectuada por la empresa filial ubicada en Chile, --".

  La referida subvención, consistente en la subvención de los intereses de un préstamo concedido por  una entidad de crédito, se otorgó en virtud de la convocatoria para 2011 de ayudas del IFRM a empresas de la Región de Murcia, regulada en la Orden de la entonces Consejería de Universidades, Empresa e Investigación de 15 de marzo de 2011 (BORM núm. 65, de 21 de marzo).

  Esa disposición contemplaba, entre otros, el Programa de ayuda a la internacionalización de la empresa con fondos procedentes del Instituto de Crédito Oficial, cuyo objeto consistía en dotar de financiación a las empresas para realizar inversiones en el exterior. De manera particular, los costes elegibles se determinaban en el Anexo 3 de esa Orden.

  SEGUNDO.- Posteriormente, como consecuencia de las verificaciones administrativas realizadas bajo la supervisión del Departamento de Auditoría del IFRM, se emitió un Informe el 7 de abril de 2014 en el que se proponía la incoación de un expediente de incumplimiento para la revocación total o parcial de la subvención concedida sobre la base del siguiente fundamento:

  "La Orden que regula la ayuda establece el objeto de la ayuda en "... dotar de financiación a las empresas para realizar inversiones en el exterior..." y como gasto elegible "Adquisición de empresas: adquisición de acciones o participaciones de empresas residentes en el extranjero". El beneficiario solicita y ejecuta la operación que consiste en la adquisición de participaciones en una empresa filial con residencia en el extranjero, no obstante esta adquisición no responde a un incremento en la participación de la misma sino a una ampliación de capital para mejorar su solvencia económica y financiera, por lo que no se puede considerar adquisición de empresas y por lo tanto no se ajusta al objeto de la ayuda. El importe afecta a la totalidad del expediente".

  TERCERO.- El 9 de mayo de 2014 se inició el referido procedimiento de incumplimiento y la empresa beneficiaria de la ayuda presentó alegaciones el 14 de julio siguiente.

  Con fecha 30 de noviembre de 2015 se emitió un informe técnico en el que se concluyó que "Desde un principio no hay variación por parte de la empresa en la actuación subvencionable prevista y en la realización de la misma. La finalidad del préstamo ha quedado acreditada que fue la adquisición de acciones de una empresa extranjera, es irrelevante si es o no una filial ya que el programa de ayuda no lo contempla, así como tampoco la propia regulación de la línea de préstamo ICO Internacionalización.

  Por tal motivo se aceptan las alegaciones presentadas por la empresa y se propone la revocación del incumplimiento".

  El Director del IFRM, por delegación de su Presidente, dictó una Resolución el 10 de diciembre de 2015 en la que declaró la ausencia de incumplimiento.

  CUARTO.- No obstante, el 28 de diciembre de 2015 se emitió un nuevo Informe de verificaciones administrativas por el Departamento de Auditoría del IFRM en el que se concluía que, a la vista de la documentación aportada por el beneficiario, no se apreciaba la existencia de indicios objetivos para cambiar la incidencia detectada en el anterior informe.

  QUINTO.- Con fecha 17 de mayo de 2016 se realizó el pago de la subvención de 65.784,66 euros a la mercantil citada.

  SEXTO.- El expediente de concesión de la subvención referida fue objeto de fiscalización por el Tribunal de Cuentas, de acuerdo con el Programa de Fiscalizaciones correspondiente al año 2014, que fue aprobado por acuerdo del citado órgano el 23 de diciembre de 2013.

  El Pleno del Tribunal de Cuentas, en sesión de 22 de julio de 2016, aprobó el Informe de Fiscalización de los gastos comprendidos en los programas y/o transferencias corrientes y de capital relacionadas con el apoyo a la internacionalización y atracción de inversiones extranjeras realizadas por las Comunidades Autónomas o las entidades y sociedades públicas dependientes de ellas, y los programas de ayudas a las empresas vinculadas a dichos programas y transferencias.

  En el apartado "II.4.2.15. REGIÓN DE MURCIA" de ese Informe de Fiscalización se analizaba detalladamente el expediente de subvención referido y en su letra b.3) se concluía lo siguiente:

  "Conforme a lo establecido en las bases reguladoras, el objeto del programa de ayuda a la internacionalización de la empresa con fondos procedentes del Instituto de Crédito Oficial es dotar de financiación a las empresas para realizar inversiones en el exterior, para lo cual se considera coste elegible, entre otros, la adquisición de empresas: la adquisición de acciones o participaciones de empresas residentes en el extranjero. Si bien no se especifica más al respecto, de la propia redacción utilizada y del área en el que se desarrolla la ayuda, internacionalización, cabe inferir que se trata de una adquisición originaria o derivativa de acciones o participaciones en empresas extranjeras en las que no existe una previa participación de la empresa beneficiaria, a efectos de ampliar su proyección en el exterior.

  No se incluiría, pues, en este objeto un incremento de participación en una empresa filial extranjera, ya que su propia consideración de filial manifiesta una previa constitución participativa, por parte de la empresa solicitante de la ayuda, en la misma, sin que dicho incremento establezca

o refuerce su proyección exterior.

  Además este incremento de participación en la empresa filial se lleva a cabo a través de una ampliación de capital, sufragada íntegramente por la empresa solicitante, con la finalidad de incrementar la solvencia económica y financiera de aquélla, lo que representa una modalidad de reestructuración de su pasivo, expresamente excluida de ser objeto de subvención por las bases reguladoras.

  Así pues, en atención a tales consideraciones, no hubiera procedido conceder la subvención".

  SÉPTIMO.- A la vista de lo anterior, el Presidente del IFRM dicta una Resolución el 25 de julio de 2017 por la que acuerda la incoación de un procedimiento de revisión de oficio de la Resolución de 14 de febrero 2012, de concesión de la subvención referida, por concurrir la causa de nulidad de pleno derecho a la que se refiere el artículo 47.1,f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

  OCTAVO.- Conferido el oportuno trámite de audiencia a la mercantil beneficiaria de la ayuda, su representante presenta el 6 de octubre de 2017 un escrito en el que formula las siguientes alegaciones:

  1.- En primer lugar, considera que el coste elegible es correcto y que se ajusta al contenido de la Orden de 15 de marzo de 2011, ya citada, por la que se aprueba las Bases Reguladoras y la Convocatoria para 2011 de las ayudas del Instituto de Fomento de la Región de Murcia dirigidas a las empresas.

  Entiende que en la disposición referida no se distingue en ningún momento, al hacer referencia a la adquisición de acciones o participaciones de empresas residentes en el extranjero, entre acciones originarias (emitidas con ocasión de la constitución o ampliación de capital) y entre acciones adquiridas de forma derivativa de un tercero. Insiste en que la Orden mencionada no diferencia entre la forma de adquisición de las acciones, de modo que ambas formas resultan totalmente válidas.

  2.- Por otro lado, argumenta que la incoación de este procedimiento de revisión de oficio:

  a) Incurre en fraude de Ley desde el momento en que ya se tramitó un procedimiento de incumplimiento que terminó por Resolución, de 10 de diciembre de 2015, en la que se declaró que no había tal.

  Por ese motivo, la iniciación de este nuevo procedimiento de revisión, en el que sustancian las mismas cuestiones que se plantearon en el procedimiento de incumplimiento vulnera los principios constitucionales de que no se puede juzgar dos veces por el mismo hecho (non bis in idem) y el de tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución Española).

  b) La revisión que se propone cae fuera de los límites que se contemplan en el artículo 110 LPACAP, que expresamente prohíbe el ejercicio de esa facultad cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

  c) La revisión por nulidad de pleno derecho estaría vedada a pesar de que el artículo 106 LPACAP previene que puede ejercitarse en cualquier momento. Por el contrario, en atención al principio de seguridad jurídica al tratarse de actos administrativos favorables para los particulares, sería de aplicación el plazo de prescripción de 5 años establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el recurso de revisión de sentencias definitivas y firmes, como norma supletoria que es de todo el ordenamiento jurídico procesal, entre el que debe incluirse el administrativo.

  3.- Por último, sostiene que, en el improbable caso de que se hubiera concedido la subvención con infracción del ordenamiento jurídico, la resolución de concesión no sería nula de pleno derecho sino meramente anulable, y que no resultaría posible entonces que se tramitara un procedimiento de revisión de oficio.

  De conformidad con lo expuesto, solicita que se acuerde el archivo del procedimiento de revisión de oficio iniciado.

  NOVENO.- El 27 de noviembre de 2017 el Jefe del Departamento de Tramitación de Expedientes del IFRM emite el informe al que se refiere el artículo 31.1 de la Ley 7/2005, de 18 de noviembre, de Subvenciones de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (LSRM).

  En él se expone que, visto el Informe del Tribunal de Cuentas y analizadas las alegaciones de la empresa interesada, se debe estar al superior criterio emitido por el órgano fiscalizador de la gestión económico-financiera del sector público.

  DÉCIMO.- El 4 de diciembre de 2017 se emite un informe jurídico, favorable a la propuesta de resolución, realizado conjuntamente por una Técnico de Asesoría Jurídica y por la Secretaria General de esa entidad de Derecho público.

  UNDÉCIMO.- Con fecha 15 de diciembre el Presidente del IFRM formula propuesta de resolución del procedimiento en cuya virtud se considera procedente declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de la Resolución, de 14 de febrero de 2012, ya citada, de concesión de la ayuda a la mercantil --.

  De igual modo, en esa propuesta se acuerda la suspensión del procedimiento en virtud de lo que se dispone en el artículo el artículo 22.1,d) LPACAP.

  En tal estado de tramitación y una vez incorporados el preceptivo extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el 20 de diciembre de 2017.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

  PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo de conformidad con lo establecido en los artículos 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, y 106.1 LPACAP, dado que versa sobre una propuesta de revisión de oficio de un acto administrativo por nulidad de pleno derecho (artículo 47.1,f) del mismo Cuerpo legal).

  SEGUNDA.- Acto revisable; plazo para promover la revisión de oficio, órgano competente para resolver y procedimiento de revisión de oficio.

  I. Es objeto del procedimiento de revisión de oficio que ahora se dictamina la citada Resolución del Presidente del IFRM, de 14 de marzo de 2012, por la que se concedió a la empresa -- una subvención para la "adquisición de las acciones correspondientes a la ampliación de capital efectuada por la empresa filial ubicada en Chile, --".

  De acuerdo con ello, el artículo 36 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), dispone en su apartado 1,b) que las causas de nulidad de la resolución de subvención son las indicadas en el artículo 62.1 LPAC. También indica que la revisión de oficio se llevará a cabo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 102 y 103 LPAC.

  Esas remisiones deben entenderse realizadas, respectivamente, en favor de artículos de la LPACAP, actualmente en vigor, como el 47.1, en el que se reproducen esos mismos motivos de nulidad de pleno derecho, o el 106, que se refiere a la revisión de oficio.

  Precisamente, ese último precepto establece en su apartado 1 que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia (circunstancia que concurre en la presente ocasión) o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en su artículo 47.1.

  En el supuesto sometido a consulta, la indicada Resolución cumple el requisito de firmeza exigido, ya que los actos administrativos dictados por la Presidencia en ejercicio de potestades administrativas ponen fin a la vía administrativa, según se dispone en el artículo 6.2 de la Ley 9/2006, de 23 de noviembre, del Instituto de Fomento de la Región de Murcia (LIFRM).

  II. Por lo que se refiere al requisito temporal para el ejercicio de la acción, se debe recordar que no existe límite para la incoación del procedimiento. El artículo 106.1 LPACAP determina que la nulidad puede declararse en cualquier momento. La acción de nulidad es imprescriptible ya que su ejercicio no está sujeto a plazo alguno, si bien conviene tener presente que, en orden a la revisión, siempre operan con carácter general los límites previstos en el artículo 110 LPAC.

  A pesar de ello, puede considerarse que, en el presente supuesto y tomado en consideración el tiempo transcurrido, la Administración puede ejercitar su facultad de revisión, máxime cuando el artículo 3.6 de la referida Orden de convocatoria impone a los beneficiarios de las subvenciones la obligación de someterse al control de los órganos de fiscalización que tengan competencias en la materia y las presentes actuaciones se ha promovido como consecuencia de la observación formulada por el Tribunal de Cuentas.

  III. En virtud de lo que dispone el artículo 5 LIFRM, corresponde al Consejo de Dirección de esa entidad la competencia para resolver este procedimiento que tiene por objeto declarar la nulidad de pleno Derecho de un acto dictado por la Presidencia. En ese mismo sentido, el artículo 33.1.c) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración de la Región de Murcia dispone que serán competentes para la revisión de oficio de los actos y disposiciones administrativos nulos los máximos órganos rectores de los organismos públicos respecto de los actos dictados por los órganos de ellos dependientes.

  IV. Acerca del procedimiento de revisión seguido, cabe afirmar que se han cumplimentado de manera deficiente los trámites esenciales que se contemplan en el Título IV de la LPACAP, denominado "De las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común", dado que el artículo 106 LPAC no regula un procedimiento específico que se deba seguir en la revisión de oficio.

  Así, de conformidad con lo que ya se ha apuntado en numerosas ocasiones, conviene recordar que constituyen trámites comunes para proceder a la revisión de oficio de los actos administrativos el acuerdo de iniciación del procedimiento dictado por el órgano competente, el nombramiento de instructor, la sustanciación de aquellas actuaciones que se consideren precisas para la adecuada instrucción del procedimiento, tales como la apertura de un período de alegaciones, la práctica de las pruebas que resulten pertinentes para acreditar los hechos que resulten relevantes en la decisión del mismo y los informes que se estimen necesarios, la audiencia de los afectados y la elaboración de una propuesta de resolución, como paso previo a la emisión del dictamen del órgano consultivo.

  No consta que se haya nombrado instructor del procedimiento y se ha constatado que, si bien se notificó a la empresa beneficiaria la Resolución del Presidente del IFRM de 25 de julio de 2017, por la que se acuerda el inicio del procedimiento de revisión, no se realizó dicha comunicación con expresión del plazo máximo normativamente establecido para adoptar la resolución, es decir, seis meses, de acuerdo con lo que se establece en el artículo 106.5 LPAC, y de la indicación de que su transcurso produce la caducidad del procedimiento.

  Por otro lado, se confirió a la empresa beneficiaria el trámite de audiencia previsto en el artículo 82 LPACAP pero se advierte que ello se hizo antes de que se hubiera recabado y recibido el informe preceptivo del Departamento de Tramitación de Expedientes del IFRM, al que se refiere el artículo 31.1 LSRM.

  Como es conocido, el citado artículo 82 LPACAP dispone que la concesión de esa audiencia debe llevarse a cabo una vez que esté instruido el procedimiento -lo que no se había producido en ese momento, puesto que faltaba la emisión del referido informe- e inmediatamente antes de que se redacte la propuesta de resolución.

  TERCERA.- Acerca de la suspensión del presente procedimiento de revisión de oficio.

  Por lo que se refiere al requisito temporal, la Resolución de incoación del procedimiento de revisión se adoptó por el Presidente del IFRM el 25 de julio de 2017 de manera que, en principio, el plazo de tramitación de seis meses habría vencido el 25 de enero de 2018, puesto que los plazos fijados en meses se cuentan de fecha a fecha e incluyen todos los días naturales.

  No obstante, ese mismo órgano directivo adoptó el 15 de diciembre de 2017 el acuerdo de suspender el procedimiento para recabar el Dictamen de este Órgano consultivo, en virtud de lo que dispone el artículo 22.1,d) LPACAP.

  En consecuencia, el plazo quedó suspendido por un período máximo de tres meses en la fecha de salida del escrito de solicitud del presente Dictamen, el 20 de diciembre de 2017, cuando restaban 37 días naturales para que se produjera el vencimiento de ese plazo.

  Ahora bien, hay que tener en cuenta que la suspensión sólo puede operar si se ha comunicado a los interesados, como exige el artículo 22.1,d) LPACAP. De igual modo, se requiere que el hecho de la recepción del informe se comunique asimismo a los interesados. Esta exigencia se ha reconocido por este Órgano consultivo en numerosos Dictámenes -entre los que cabe citar el reciente núm. 287/2017-, en los que se ha explicado que ello debe hacerse con la finalidad de informar a los interesados del hecho de la solicitud y de la recepción del Dictamen (aunque en tales comunicaciones deban consignarse las fechas en que se entienda suspendido y reanudado el plazo de resolución del procedimiento, claro está).

  Sin embargo, no consta en este caso acreditado en el expediente que el IFRM haya comunicado a la mercantil interesada el hecho de que se acordara la suspensión del procedimiento y de que se hubiese solicitado Dictamen preceptivo a este Consejo Jurídico. No puede olvidarse, como se ha puesto de manifiesto, que la notificación del acuerdo de suspensión constituye un requisito formal exigido por el citado artículo 22.1,d) LPAC para que pueda operar.

  Si ello no se hubiera realizado, el acuerdo de suspensión no habría producido sus efectos, por lo que cuando esa entidad de Derecho público  recibiese el presente Dictamen, en un momento posterior al 25 de enero de 2018, ya se habría producido la caducidad del procedimiento, y así debiera declararse. No obstante, se recuerda la posibilidad de que se acuerde la incoación de un nuevo procedimiento al que, en atención a un elemental principio de economía procesal, se podrían incorporar todas aquellas actuaciones que se hubiesen seguido en el caducado y que fuesen susceptibles de conservación debido a su naturaleza.

  En el caso de que efectivamente se hubiera comunicado a la empresa subvencionada el acuerdo de suspensión del procedimiento, el órgano competente dispone del referido plazo de 37 días naturales para proseguir el procedimiento, resolverlo y notificar su resolución. Ese período de tiempo debe reiniciarse cuando se reciba el presente Dictamen o, en todo caso, el 21 de marzo del presente año, dado que el día anterior concluiría el periodo máximo de suspensión legalmente previsto. Si transcurriera el plazo citado sin que se pusiera término a este procedimiento, se debería declarar igualmente la caducidad del mismo, sin perjuicio de la posibilidad de que se pueda incoar uno nuevo en los mismos términos que han quedado indicados.

  CUARTA.- La revisión de oficio de actos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren derechos o facultades cuando se carezca de los requisitos esenciales para ello. Caracterización general.

  Ya se ha puesto de manifiesto con anterioridad que la Administración autonómica ha promovido el presente procedimiento de revisión de oficio por entender que en la Resolución mencionada concurre la causa de nulidad de pleno derecho que se establece en el artículo 47.1,f) LPACAP. De acuerdo con lo que se dispone en él, se trataría de un acto expreso contrario al ordenamiento jurídico por el que se adquieren facultades o derechos cuando se carece de los requisitos esenciales que se exigen.

  Esta previsión normativa es idéntica a la que se contemplaba en el artículo 62.1,f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), ya derogada. Ello permite que en este Dictamen, y en relación con este supuesto de hecho particular, se pueda hacer mención y utilización de la abundante doctrina consultiva que se elaboró en relación con este último precepto mencionado.

  Hecha esa advertencia, se debe señalar que este vicio resulta predicable, tan sólo, respecto de los actos declarativos de derechos y, más concretamente, de los de esa naturaleza favorable que atribuyen facultades o derechos al interesado, fundamentalmente concesiones, autorizaciones, licencias o subvenciones.

  Este supuesto de nulidad radical ha de interpretarse con extrema rigidez y de manera excepcional, dado que, en otro caso, se convertiría en un supuesto general que permitiría sancionar con la máxima gravedad cualquier infracción del ordenamiento. En este sentido, ya tuvo ocasión de advertir el Consejo de Estado en su Dictamen núm. 3.305/2000 que "una interpretación amplia del supuesto del artículo 62.1.f) podría provocar, dada su potencial vis expansiva, una desnaturalización del régimen mismo de la invalidez de los actos administrativos".

  Ya antes, en 1997, ese Alto Cuerpo consultivo había puesto de manifiesto (Dictamen núm. 2047) que "una interpretación amplia de los "requisitos esenciales" para su adquisición comportaría fácilmente una desnaturalización de las causas legales de invalidez, por cuanto la carencia de uno de ellos determinaría de modo automático la nulidad de pleno derecho, vaciando de contenido no pocos supuestos de simple anulabilidad. Esto representaría un grave peligro para la seguridad jurídica, dada la falta de plazo para proceder a la revisión de los actos nulos. Además, haría quebrar uno de los principios básicos del Derecho administrativo español, que reserva las nulidades de pleno derecho para las violaciones más graves del ordenamiento jurídico, incluyendo las restantes en la anulabilidad (dictamen 2.454/94; en igual sentido podrían citarse los dictámenes 822/95, 3.157/95 y 1.979/94, entre otros muchos)".

  En este mismo sentido, también puso de manifiesto este Consejo Jurídico en su Memoria del año 2012 que "Al tratarse la revisión de oficio de los actos administrativos de un cauce de utilización excepcional frente a la regla general de la anulabilidad, exige una interpretación estricta de las causas de nulidad de pleno derecho, máxime en el caso concreto del vicio establecido en el artículo 62.1,f) LPAC".

  Se hace evidente, por tanto, que la redacción del artículo 47.1,f) LPACAP -como antes la del 62.1,f) LPAC- introduce la dificultad de tener que interpretar lo que deba entenderse en cada caso por "requisitos esenciales".

  Para ello, los órganos consultivos suelen distinguir entre los requisitos esenciales (o inherentes) del acto y los necesarios, cuyo incumplimiento motivaría la anulabilidad del mismo (Dictamen núm. 90/1999 de este Consejo Jurídico). De acuerdo con ello, reservan los primeros para las nulidades de pleno derecho puesto que no todos los requisitos necesarios para la adquisición de una facultad o derecho merecen el calificativo de esenciales, ya sean subjetivos u objetivos.

  En la Memoria ya citada de este Órgano consultivo se dejó apuntado que "Esta causa de nulidad tiene su centro de gravedad en la determinación de cuáles son los requisitos esenciales del acto, cuestión ésta que sólo puede resolverse caso por caso, como ha manifestado este Consejo Jurídico en anteriores Dictámenes (por todos, Dictamen núm. 118/11).

  Profundizando en la determinación de cuáles son los requisitos esenciales de los que debe carecer el afectado para la aplicación de tal supuesto, la doctrina del Consejo de Estado ha señalado que "para que el vicio se produzca no resulta suficiente una vulneración objetiva del ordenamiento, con independencia de la gravedad que revista, sino que es preciso que esta vulneración consista precisamente en la carencia en la persona que adquiere una facultad o un derecho de un requisito esencial de carácter subjetivo" (Dictamen del Consejo de Estado núm. 1530/2002).

  Siguiendo la línea doctrinal del Consejo de Estado, en el Dictamen 200/2002 de este Consejo Jurídico expresamos que aquel Alto Órgano Consultivo entiende que, a estos efectos, esencialidad es "lo que verdaderamente es inherente, estructural del acto" (Dictamen de 25 de marzo de 1999). Y, ahondando en su exégesis, afirma que "la noción de requisitos esenciales para la adquisición de derechos o facultades a que se refiere el precepto legal incluye, de una parte, los presupuestos de los actos y, de otra los requisitos de los actos. Presupuestos son las circunstancias de orden fáctico o jurídico que, siendo independientes, anteriores y externos al acto mismo, deben concurrir para que también sea posible y eficaz. Sin los presupuestos legales, el acto carece de sustento y fundamento de razón de ser, precisamente por faltar aquéllos" (Dictamen de 4 de noviembre de 1999).

  Quiere decirse, pues, que lo decisivo en la interpretación del artículo 62.1,f) LPAC es la trascendencia del presupuesto o requisito, fáctico o jurídico, exigido por la norma sectorial aplicable, lo que exigirá realizar un "juicio de relevancia" del mismo, tomando como elementos de dicho juicio el contexto jurídico en que el acto se enmarca y atendiendo a la finalidad del requisito en cuestión y su incidencia en la finalidad del acto en sí. Ello requerirá poner en relación la trascendencia de la carencia del requisito con el fin público perseguido con su exigencia".

  De manera muy gráfica, el Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm. 264/2008 explica que "es necesario que el requisito incumplido constituya "un presupuesto inherente a la estructura definitoria del acto", una "infracción determinante", "una infracción nuclear", "un choque cualificado", "una discrepancia sustancial" o "una vulneración flagrante", según la doctrina de esta Comisión Jurídica Asesora. Debe valorarse, además, si existen o no aspectos interpretables (dictámenes 195/06 y 136/07)".

  Por otro lado, en el Dictamen del Consejo de Navarra núm. 8/2010 se pone de manifiesto que "El carácter esencial es un concepto jurídico indeterminado, pero determinable teniendo en cuenta las circunstancias de cada supuesto, referido a las condiciones relevantes e inexcusables, cuya falta impide la generación de la facultad o derecho; se refiere a una infracción cualificada, cuando el acto se funda en hechos o requisitos inexistentes o inadecuados para la adquisición de facultades o derechos, es decir, cuando faltan los requisitos determinantes o sustanciales para el nacimiento mismo de la situación o derecho. Así pues, la falta de los requisitos esenciales sólo puede apreciarse en los casos extremos de ausencia de un presupuesto inherente a la estructura misma del acto sin el cual éste carecería absolutamente de base".

  De forma concreta, el Consejo de Estado precisa en su Dictamen núm. 351/1996 que esos requisitos esenciales "son los que definen la propia estructura del acto administrativo sin venir referidos en otro motivo de nulidad, cuales la falta de capacidad del sujeto (en los casos en que no sea una Administración Pública o en que el particular coadyuve al acto), la falta de objeto (distinta de la imposibilidad o configuración como ilícito penal del mismo), de la causa o del fin del acto administrativo".

  QUINTA.- Sobre el fondo del asunto.

  I. Según se ha explicado, la Orden de 15 de marzo de 2011 de la Consejería de Universidades, Empresa e Investigación aprobó a las Bases Reguladoras y la Convocatoria para ese año de las ayudas del IFRM a las empresas.

  En relación con el ámbito material, hay que recordar que tenía por objeto (art. 1) convocar ayudas, que se iban a conceder en régimen de concurrencia no competitiva, para aquellos proyectos que se presentaran al amparo de cualquiera de los Programas específicos de Ayudas cuya regulación se contenía en los Anexos 1 a 6 de la norma.

  La subvención concedida a la empresa beneficiaria se solicitó en el marco del Programa de ayuda a la internacionalización de la empresa con fondos procedentes del Instituto de Crédito Oficial, cuyo objeto consistía (Anexo 3) en dotar de financiación a las empresas para que realizasen inversiones en el exterior.

  A tal efecto, se consideraban costes elegibles, entre otros, la "Adquisición de empresas: adquisición de acciones o participaciones de empresas residentes en el extranjero". De manera específica se señalaba que no se financiaban "IVA, reestructuraciones de pasivo o refinanciaciones, cualesquiera otros impuestos vinculados a la inversión y el circulante, terrenos y los elementos de transporte de mercancías por carretera".

  Además, el abono de la subvención debía llevarse a efecto previa justificación, por el beneficiario, de la realización de la actividad, proyecto, objetivo o adopción del comportamiento para el que se concedió (art. 16.1).

  En este caso, la solicitud presentada indicaba que el objeto del proyecto a subvencionar consistía en la ampliación de capital, por valor de 1.500.000 euros, de la filial extranjera de la empresa solicitante, para incrementar su solvencia económica y financiera.

  De la documentación aportada resultaba que la empresa -- ostentaba el 99,9 % del capital social de su filial chilena (folio 90 del expediente) y la citada ampliación se efectuaba mediante la emisión de nuevas acciones de la filial, que iban a ser adquiridas, íntegramente, por la empresa solicitante de la ayuda. Para sufragar ese coste, la empresa suscribió un contrato de préstamo con una entidad bancaria, en el ámbito de la línea ICO-Internacionalización 2011.

  Por lo tanto, la ayuda consistió en la subvención de los intereses de ese préstamo, por el importe resultante de los baremos fijados en las bases de la convocatoria.

  Después de que se concediese la ayuda, por parte del IFRM se sustanció un procedimiento de incumplimiento que concluyó, sin embargo, con la declaración de que no se había producido esa irregularidad. Sirvió como fundamento de esa resolución el informe técnico que se emitió el 30 de noviembre de 2015 (Antecedente tercero de este Dictamen) según el cual resultaba irrelevante si las acciones que se habían adquirido eran o no de una empresa filial de la beneficiaria "ya que el programa de ayuda no lo contempla, así como tampoco la propia regulación de la línea de préstamo ICO Internacionalización".

  A pesar de ello, en el Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas al que se ha hecho alusión se reconoce que, aunque no se especifica nada al respecto en el Anexo de la Orden, de la propia redacción utilizada cabe inferir que se refiere a una adquisición de acciones o participaciones en empresas extranjeras en las que no exista una previa participación de la empresa beneficiaria, con la finalidad de ampliar su proyección en el exterior. No se incluiría, pues, en este objeto un incremento de participación en una empresa filial extranjera, ya que su propia consideración de filial manifiesta una previa constitución participativa, por parte de la empresa solicitante de la ayuda, en la misma, sin que dicho incremento establezca o refuerce su proyección exterior. Por ese motivo, entiende ese supremo órgano fiscalizador que no se debiera haber concedido la subvención.

  II. El estudio del expediente administrativo permite a este Órgano consultivo alcanzar la conclusión de que el proyecto presentado por la empresa subvencionada para tratar de obtener la subvención no se ajustaba a las bases de la convocatoria, que contemplaba la posibilidad de que se financiasen inversiones en el extranjero para que las empresas beneficiarias ampliasen su proyección exterior.

  Hay que reconocer, como hace el Tribunal de Cuentas en su Informe de Fiscalización y así se deduce también de los trabajos de auditoría que se realizaron en el seno del propio IFRM, que la redacción de la Orden de convocatoria no es afortunada, puesto que no resulta clara ni diseña el régimen de la subvención, en relación con este aspecto, de manera completa o exhaustiva.

  A la apreciación de que resultaba posible que se planteara una duda acerca de la interpretación que podía efectuarse de la norma se une este Consejo Jurídico, que se ve en la necesidad de añadir, sin embargo, que la realización de una mínima actividad interpretativa permitía a cualquier destinatario de la Orden entender que la subvención se concedía para facilitar la internacionalización mediante la "adquisición" de empresas extranjeras, en las que -esto es lo que resulta relevante- no tuviera ya participación la empresa beneficiaria. Resulta a todas luces evidente que no se puede "adquirir" aquello de lo que ya se es propietario en un 99,9 por 100.

  Aunque se comprende que mediante la aludida ampliación de capital se reforzaba la solvencia económica y financiera de la empresa filial, hay que recordar que no era eso lo que se pretendía con este programa de ayudas. Lo que se perseguía con esta medida subvencional era facilitar la presencia internacional de las empresas murcianas (cuando no existía) mediante la adquisición de acciones o participaciones en una primera empresa extranjera, o en otra nueva sociedad (o sociedades, en su caso) distinta de aquélla, si es que ya se participaba en una.

  Por expresarlo de una manera más clara, se buscaba más ampliar el número de empresas extranjeras en las que las murcianas pudieran tener presencia y no que éstas últimas incrementasen su posición en las extranjeras en las que ya participaran de algún modo (lo que tampoco se producía en este caso, ya que la empresa subvencionada era propietaria de la práctica totalidad del capital social de la extranjera) o que éstas últimas reforzasen su solvencia económica y financiera, por mucho que eso pudiera haber sido, en otro caso, un objetivo posible.

  Como ya se ha dicho, para alcanzar esa conclusión bastaba con haber realizado una simple labor de interpretación, no muy difícil, que estuviese presidida por la utilización de un criterio sistemático, para que las previsiones del Anexo de la norma pudieran concordar mejor con el sentido de su objeto y del resto de los preceptos.

  En consecuencia, resulta manifiesto que con el otorgamiento de la ayuda se vulneró el requisito fundamental y básico que debía concurrir en el acto de que la ayuda se dedicara a adquirir acciones o participaciones en empresas extranjeras, ya fuese de modo originario o derivado, en las que no se tuviese una participación previa, y que esa exigencia revestía la condición o carácter "esencial" al que se viene haciendo alusión en este Dictamen. La empresa subvencionada contravino, por tanto, un requisito fundamental de la convocatoria y la falta de cumplimiento de esa exigencia objetiva vicia de nulidad radical el acto de su otorgamiento.

  En consecuencia, el Consejo Jurídico considera que concurren los requisitos previstos en el artículo 47.1,f) LPACAP para declarar la nulidad de pleno derecho, por cuanto existe un acto expreso contrario al ordenamiento jurídico (Resolución de 14 de febrero de 2012) que permitió que se subvencionase un proyecto que no se ajustaba a los requisitos de orden objetivo que se exigían para su válida conformación y que contravenía la finalidad de fomento que se perseguía.

  La resolución administrativa que declare la nulidad de pleno derecho conlleva la obligación de que se devuelvan las cantidades percibidas, de acuerdo con lo que se previene en los artículos 36.4 LGS y 31.2 LSRM.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

  PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución por la que se declara la nulidad de pleno de derecho de la Resolución del Presidente del Instituto de Fomento de la Región de Murcia, de 14 de marzo de 2012, por la que se concedió a la empresa -- la subvención a la que se hace referencia en el cuerpo de este Dictamen, por estar incursa en el supuesto al que se refiere el artículo 47.1,f) LPACAP.

  SEGUNDA.- Por lo que se refiere a los elementos temporales que afectan a la tramitación del procedimiento, debe estarse a lo que se explica en la Consideración tercera de este Dictamen.

  No obstante, V.E. resolverá.