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Dictamen nº 248/2019
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 13 de junio de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras, mediante oficios registrados los días 23 de enero, 26 de febrero y 27 de marzo de 2019, sobre resolución del contrato de obras Base de Emergencias de Puerto Lumbreras. Fase I, suscrito con la mercantil UROCONF, S.A. (expte. 25/19), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El contrato de obras "Base de emergencias de Puerto Lumbreras. Fase 1" fue adjudicado el 14 de julio de 2009 a la empresa "UORCONF, S.L.", formalizándose el contrato el día 27 de julio de 2009, por el precio de 1.053.059,87 €, y un plazo de ejecución de ocho meses. Para la financiación de dicho contrato el Ayuntamiento había obtenido por concesión directa una subvención de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM) de 900.000 €, otorgada mediante Decreto 32/2007, de 23 de marzo, cuyo régimen jurídico se concretó en el convenio de colaboración suscrito entre la Consejería de Presidencia y el Ayuntamiento el 18 de abril de 2007, en cuya cláusula sexta se determinaba que "Como justificación de la aplicación de los fondos percibidos, el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras deberá remitir a la consejería de presidencia antes de final de 2010 la siguiente documentación...".
SEGUNDO.- El día 2 de diciembre de 2009, con presencia del adjudicatario, se levantó acta de comprobación del replanteo con resultado negativo "Debido a que la obra se sitúa en zona de entorno arqueológico de grado C, según lo que establece en el PGMO de Puerto Lumbreras es necesaria la supervisión de las obras de excavación por un técnico arqueólogo; por lo tanto se pospone la iniciación de las obras hasta que se haya subsanado dicho requisito". Posteriormente, el 21 de diciembre de 2009, con la asistencia de la Dirección de obra, del representante de la empresa y del Ayuntamiento, se levantó acta de comprobación del replanteo en la que consta que "Habiéndose subsanado los reparos observados en la primera acta de replanteo realizada en fecha 2 de diciembre de 2009, en la que se hace constar que [...]se comprueba la posesión y disponibilidad real de los terrenos precisos para la realización de las obras, su idoneidad y la viabilidad del proyecto, prestando su conformidad el facultativo director de la obra y sin reserva por parte del contratista, autorizando aquel el inicio de las mismas y comenzando a discurrir el plazo de ejecución". Lo anterior suponía que el plazo de ejecución de la obra debía concluir el 22 de agosto de 2010.
TERCERO.- Iniciada la ejecución del contrato con fecha 21 de diciembre de 2009 se expidieron ocho certificaciones de obra, la última de ellas correspondiente al mes de octubre de 2010, que fueron aprobadas por el Ayuntamiento. Las obras quedaron paralizadas el 23 de diciembre de 2010 según consta en el informe técnico obrante al folio 295, suscrito por la Dirección de la obra, el arquitecto técnico director de la ejecución, y un representante de la empresa. Con esa misma fecha, la empresa dirigió una solicitud de paralización al Ayuntamiento que textualmente dice "Que la empresa se ve obligada a la paralización de la obra por no poder hacerse cargo de la ejecución restante de dicha obra por incumplimiento de los pagos por parte del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras". Según consta en el informe elaborado por la Dirección de obra el 17 de mayo de 2016 (folios números 304 a 307), dado que el presupuesto primitivo de las obras, sin tener en cuenta el IVA a repercutir, ascendía a 918.000,05 €, su adjudicación se hizo por la cantidad de 907.810,03 €, de los que a la fecha de la paralización se encontraban ejecutadas 495.221,75 €, quedando pendiente de ejecutar 412.588,28 €. Es decir, en el momento de paralización de las obras se había ejecutado el 54,56% de la obra.
CUARTO.- El día 1 de marzo de 2010 se formalizó con la "UTE, Puerto lumbreras" con CIF número --, el contrato de obras "Ampliación del edificio de seguridad de Puerto lumbreras", que se entendió como la fase II de la obra cuyo contrato ahora se pretende resolver. La ejecución del mismo también quedó paralizada el 23 de diciembre de 2010.
QUINTO.- En virtud del escrito de 4 de mayo de 2016, en el que expresamente se dice "Siendo intención de este Ayuntamiento reanudar y finalizar la ejecución del proyecto «Base de emergencias de Puerto Lumbreras. Fase I" dentro de los plazos establecidos por la subvención de la Dirección General de Seguridad Ciudadana y Emergencias que lo financia [...]", el Ayuntamiento solicitó a la Dirección de obra la emisión de un informe sobre diversos aspectos tales como el estado ejecución de la misma en el momento de su paralización, sobre si la obra certificada se ejecutó en plazo o, en caso contrario, si hubo retraso y cuáles fueron sus causas, el importe de las obras pendientes de realizar conforme al proyecto aprobado, el plazo estimado para la ejecución de las partidas de obra pendientes, y otros aspectos que, a juicio de la Dirección fueran relevantes para la futura reanudación de la obra.
Este es el primero de los distintos requerimientos que se le formularon con el propósito de concluir las obras y a los que respondió la Dirección con la emisión de tres informes, de mayo y septiembre de 2016 y enero de 2017, en los que pusieron de manifiesto tres cuestiones relevantes: la inexistencia de causas técnicas que justificasen la no ejecución de la obra en plazo ni su suspensión; la producción de desperfectos en la obra ejecutada durante el periodo de paralización; y la necesidad de ejecutar partidas correspondientes a la obra "Ampliación del edificio de seguridad Puerto Lumbreras" para evitar filtraciones de agua y humedades en la obra a reanudar.
SEXTO.- A requerimiento del Ayuntamiento, a los mismos efectos de continuación de la obra, la Dirección emitió nuevos informes con fecha 25 de abril y 14 diciembre de 2017. En el primero de ellos puso de manifiesto la necesidad de modificar el proyecto básico y de ejecución de la obra con el fin de subsanar varios errores advertidos en el mismo, adaptarlo a la normativa sectorial de aplicación vigente y poder atender ciertos requerimientos efectuados por la Policía Local (destinataria del edificio). En el segundo se pronunciaba sobre la incorporación al proyecto modificado de un helipuerto, cuya realización había exigido la Consejería de Presidencia y Fomento de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por considerarlo imprescindible para la correcta ejecución de la subvención que financiaba la construcción del edificio. Resultado de las modificaciones finalmente autorizadas por el Ayuntamiento fue la elaboración de un proyecto modificado denominado "Modificación parcial del proyecto básico y de ejecución: Base de emergencias de Puerto Lumbreras. Fase I. Revisión 2".
SÉPTIMO.- La Dirección General de Seguridad Ciudadana y Emergencias evacuó un informe, recibido en el Ayuntamiento el 11 de enero de 2018, en el que mostraba su conformidad respecto de la adecuación de la obra a lo exigido para el cumplimiento del fin de la subvención, indicando que "Visto el nuevo proyecto modificado y la documentación aportada en él, se considera que este se ajusta los «Requerimientos Básicos» del convenio de colaboración entre la Consejería de Presidencia y el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras". El citado proyecto modificado fue aprobado técnicamente por resolución de la Alcaldía número 412/2018, de 23 de febrero, con la que además se propuso el contratista la reanudación de la obra y su ejecución conforme al proyecto modificado. A tal propuesta respondió la empresa adjudicataria formulando alegaciones en un escrito que tuvo entrada el 18 de abril de 2018, manifestando su oposición a la reanudación de las obras en las condiciones que se le notificaba y solicitando la ampliación del plazo concedido para poder emitir un dictamen técnico facultativo sobre el proyecto modificado.
Ese mismo día, 18 de abril de 2018, tuvo entrada en el Ayuntamiento un informe de supervisión del proyecto modificado remitido por la Dirección General de Administración Local de la CARM, informe que había solicitado la Alcaldía. Su sentido era desfavorable a la aprobación, entre otras razones porque las obras de la fase I tenían problemas para ser susceptibles de utilización o aprovechamiento separado, tal y como exigía la normativa vigente, y necesitaban la realización de determinadas partidas de obra incluidas en el proyecto de las obras de la fase II para que pudieran entregarse al uso público. Debían, además, eliminarse las duplicidades que podrían producirse si en el proyecto modificado de las obras se incluían partidas de esta segunda fase y no se eliminaban de ella.
OCTAVO.- A la vista del informe de supervisión se dictó la resolución número 1.082/2018, de 6 de junio, dejando sin efecto la número 412/2018, de 23 de febrero, por "aprobar técnicamente un proyecto de ejecución inviable". Ante ello, el 11 de noviembre de 2018, estimando conveniente para el interés general la resolución del contrato, la Alcaldía requirió a la Dirección facultativa para que formulara la propuesta de liquidación de la obra.
NOVENO.- El informe jurídico evacuado el 22 de octubre de 2018 por la Técnico de Administración General del Ayuntamiento estimó procedente la tramitación del procedimiento para resolver el contrato de obras de la fase I, que había de seguir las reglas establecidas en el artículo 109 del Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLC). Al concurrir diversas causas de resolución que lo aconsejaban, al amparo de la doctrina del Consejo de Estado, estimaba que había que estar a la primera en el tiempo para fundar esa resolución, entendiendo como tal el incumplimiento del plazo de ejecución de la obra por parte del contratista, pero consideraba que no era aplicable porque al valorar las distintas circunstancias en las que se había producido la paralización de la obra no quedaba acreditada la concurrencia de culpa por su parte. Como conclusión proponía dos posibles causas a tener en cuenta: la modificación sustancial del proyecto o el desistimiento fundado en razones de interés público, admitiendo incluso, la resolución por mutuo acuerdo en ausencia de culpa del contratista. Por último advertía de la necesidad de practicar la liquidación con posterioridad fijando los saldos resultantes a favor o en contra el contratista y, caso de estimarse necesario, que el Ayuntamiento podría acordar la continuación por motivos de seguridad para evitar la ruina de lo construido.
DÉCIMO.- A la vista del referido informe la Alcaldía dictó la Resolución número 1.926/2018, el 22 de octubre de 2018, en la que acordaba el inicio del procedimiento de resolución del contrato al amparo de lo previsto en el artículo 206,e), de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (LCSP), por demora en el cumplimiento del plazo de ejecución al entender que era la prioritaria en el tiempo, ordenando a la Intervención municipal la elaboración de un informe sobre el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de pago de las certificaciones que habían sido emitidas. A la vez requería al Servicio responsable de la justificación de la subvención, la emisión de un informe sobre los acuerdos existentes en materia de ampliación del plazo de ejecución y justificación de la misma, dar audiencia el contratista por plazo de 10 días y desplazar a la propuesta definitiva la decisión sobre incautación de la garantía.
DECIMOPRIMERO.- El día 15 de noviembre de 2018 tuvo entrada en el registro del Ayuntamiento un escrito de la empresa en el que mostraba su disconformidad con los planteamientos en que se basaba la resolución de inicio del procedimiento, puesto que la paralización de la obra era un hecho no controvertido que tenía como único motivo el de la imposibilidad manifiesta del Ayuntamiento para hacer frente económicamente a la ejecución. En ese escrito se dice que "[...] siguiendo instrucciones de la Corporación, hubo de presentar solicitud formal por escrito de paralización de la ejecución (que obra aportada en el expediente de referencia) el día 23-12-2010, en la que se hace constar que el único motivo es la dificultad del Ayuntamiento para obtener financiación para poder hacer frente a la ejecución de la obra". Rechazaba de plano que existiera causa de resolución imputable al contratista tal y como reconocía el informe jurídico que se incorporaba a la Resolución de la Alcaldía 1.926/2018. Aludía al hecho de no haber recibido nunca un requerimiento para la continuación de las obras desde su paralización y, al contrario, había sido llamada en sucesivas ocasiones para continuar con la ejecución de las obras, lo cual no había sido posible por la no aprobación del proyecto modificado. Asimismo manifestaba que la empresa había mostrado su buena fe en la ejecución del contrato habiendo entregado importantes partidas de obra. Por todo lo anterior entendía que, si en el ánimo del Ayuntamiento estaba resolver el contrato, habría de acudir a otras causas no imputables al contratista, causas que en el informe jurídico se apuntaban. Por todo lo anterior no podía ordenarse la incautación de la garantía sino todo lo contrario, procedía su devolución, así como pagar las indemnizaciones correspondientes al contratista que ya habían sido solicitadas en su escrito de alegaciones al proyecto modificado presentadas en abril de 2018.
DECIMOSEGUNDO.- El Agente de Desarrollo Local del Ayuntamiento evacuó el 21 de noviembre de 2018 su informe detallando de manera muy pormenorizada los avatares que había sufrido el expediente de justificación de la subvención concedida por la CARM mediante Decreto número 32/2007 de 23 de marzo, y el convenio de colaboración que concretaba su régimen jurídico, en el que se determinaba inicialmente como fecha límite de presentación de la misma diciembre de 2010. Ese plazo había sido objeto de sucesivas prórrogas, suspensiones y ampliaciones, la última de ellas comunicada mediante escrito de 4 de abril de 2017 por la Dirección General de Seguridad Ciudadana y Emergencias al que se acompañó un informe según el cual "En consecuencia se prorroga este plazo hasta el 5 de noviembre de 2020, siendo esta la fecha límite para la justificación de la ayuda. Y 5 de noviembre de 2019 la fecha límite para la ejecución de la actuación subvencionada".
Por su parte, la Intervención municipal evacuó su informe el 27 de noviembre de 2018 confirmando la emisión, aprobación y liquidación al contratista de ocho certificaciones por un importe total, IVA incluido al tipo vigente en cada momento del 16 y del 18% de 570.771,0,58 €. En el informe se precisan las fechas de expedición, aprobación y pago de las distintas certificaciones constatando los retrasos en los pagos que habían sido denunciados por la empresa.
DECIMOTERCERO.- El día 7 de diciembre de 2018 se evacuó un nuevo informe jurídico por la Técnico de Administración General del Ayuntamiento analizando las alegaciones que había presentado la empresa. Como conclusiones se exponía que
DECIMOCUARTO.- Tomando como base dicho informe, la Alcaldesa dictó la Resolución número 2.267/2018, de 7 de diciembre, por la que dispuso proponer la resolución del contrato por la causa prevista en el artículo 220,e) LCSP, esto es, por la existencia de modificaciones que representan una alteración sustancial del proyecto inicial considerando que tendrían tal carácter las necesarias para que el proyecto modificado, informado desfavorablemente por la Dirección General de Administración Local, tuviera la condición de proyecto referido a una obra completa para poder ser adjudicado, ya que tales modificaciones supondrían la incorporación de fines no previstos en el contrato inicial. Para preservar el principio de concurrencia que informa la contratación pública se hacía precisa una nueva licitación. Ahora ya se proponía la cancelación o devolución de la garantía al contratista al no estar fundada la resolución en una causa a ella imputable, y se ordenaba darle audiencia para que formulara las observaciones que estimara oportunas.
DECIMOQUINTO.- La empresa adjudicataria formuló sus alegaciones mediante escrito de 19 de diciembre de 2018 mostrando su disconformidad con la causa de resolución propuesta al entender que se basaba en una mera hipótesis, al no haberse producido ninguna modificación ya que la única pretendida había sido dejada sin efecto por Resolución 1.082/2018, de 6 de junio. Además, era evidente que se trataba de un verdadero desistimiento y en cualquier caso, que la causa que antecede a todas las demás fue la paralización o suspensión de la obra por plazo superior al estipulado. Siendo así, de conformidad con el artículo 222 LCSP entendía que tenía derecho al 6% de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial y, al ser compatible con la indemnización de los daños y perjuicios causados exponía aquellos a los que entendía tener derecho en concepto de daño emergente -31.481,32 €- y por el lucro cesante -62.486,32 €- . Junto con ello solicitaba la devolución de la garantía prestada y, advertía sobre la situación en la que se encontraba la obra "Ampliación del edificio de seguridad de Puerto Lumbreras" -la concebida como fase II-, adjudicada a la UTE de la que la empresa formaba parte, y que se encontraba igualmente paralizada.
DECIMOSEXTO.- El Secretario General del Ayuntamiento evacuó su informe el 16 de enero de 2019 en el que hacía un análisis del expediente instruido y, concretamente, de las alegaciones presentadas por la empresa. Terminaba formulando una propuesta de resolución con el siguiente contenido:
PRIMERO.- Desestimar la alegación efectuada por don X en representación de la mercantil construcciones UORCONF SL, basada en que la causa de resolución del contrato de obras denominado "Base de Emergencias de Puerto Lumbreras. Fase I", es el Desistimiento por parte de la Administración contratante y, en cualquier caso, ante una causa de exclusión que antecede a todas las demás, cual es la paralización o suspensión de la obra por plazo superior al legalmente estipulado.
SEGUNDO.- Previa a la resolución del contrato, se exige el dictamen preceptivo del Consejo Jurídico Consultivo de la Región de Murcia, para lo que se debe acordar la remisión del expediente acompañado de un índice comprensivo de los documentos que lo integran, debidamente compulsada, al mencionado órgano consultivo.
TERCERO.- Igualmente procede declarar la suspensión del expediente de resolución de dicho contrato, Expdte.3474/2018, hasta que se reciba el dictamen preceptivo del Consejo Jurídico.
CUARTO.- Que se notifique a la contratista tanto la remisión del expediente al Consejo Jurídico de la Región de Murcia como la suspensión del mismo".
DECIMOSÉPTIMO.- Al amparo del anterior informe la Alcaldesa dictó la Resolución 80/2019, el 16 de enero de 2019, acordando remitir el expediente al Consejo jurídico de la Región de Murcia para la obtención del dictamen preceptivo previo a la resolución del contrato, suspender el plazo de tramitación del expediente de conformidad con lo señalado en el artículo 22.1,d), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) por el tiempo que medie entre la petición y la recepción de dicho dictamen, y notificar a la contratista tanto la remisión del expediente a este Consejo Jurídico como su suspensión.
DECIMOCTAVO.- Recibida la consulta, al estimar incompleto el expediente, por este Consejo se debieron adoptar dos acuerdos, el número 4/2019 de 11 de febrero, y el número 6/2019, de 11 de marzo, ambos en demanda de remisión de determinada documentación que se había omitido, la cual tuvo entrada en el Consejo Jurídico los días 26 de febrero y 27 de marzo de 2019.
Una vez completado el expediente, a la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA. Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se ha solicitado con el carácter de preceptivo. Así se expresa la primera petición recibida según la cual "de conformidad con lo señalado en el artículo 46 del decreto 15/1998 regulador del reglamento de organización y funcionamiento del Consejo jurídico consultivo, me dirijo a usted para solicitarle Dictamen preceptivo previo a la resolución del expediente de resolución del contrato de obras denominado "Base de Emergencias de Puerto Lumbreras. Fase I", de conformidad con lo señalado en el artículo 109 del Real Decreto RD 1091/2001 por el que se aprueba el Reglamento General Ley Contratos (sic)". La cita se entiende referida al Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
SEGUNDA. Cuestiones procedimentales y normativa aplicable.
Adjudicado el contrato cuya resolución se pretende el 14 de julio de 2009, es decir, estando vigente la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (LCSP), de conformidad con la Disposición transitoria primera de la vigente Ley 9/2017, de 28 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP2017), el régimen jurídico sustantivo aplicable a dicha resolución contractual será el establecido en aquella y en el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre .
Ahora bien, de acuerdo con reiterada doctrina del Consejo de Estado (entre otros, Dictámenes números 1767/2005, 2315/2004, 2314/2004, 2382/2003, 142/2003, 8/2003, 1598/2002, 527/2000 y 3437/99), la determinación de la ley aplicable al procedimiento de resolución del contrato y a la competencia del órgano que debe acordarla se rige por criterios diferentes, distinguiendo a efectos de régimen transitorio entre aspectos materiales y procedimentales y aplicando a estos últimos la norma bajo cuya vigencia se inicia el procedimiento en cuestión. En el supuesto ahora sometido a consulta esta norma es la LCSP2017, en vigor desde el 9 de marzo de 2018, siendo así que el procedimiento en el que se solicita el presente Dictamen se inició por la Resolución número 1.926/2018, el 22 de octubre de 2018, en la que acordaba su inicio al amparo de lo previsto en el artículo 206,e) LCSP, aunque posteriormente se dictara una nueva Resolución, el 7 de diciembre de 2018, cambiando la causa propuesta y dando nueva audiencia al contratista.
La vigencia de la nueva LCSP2017 -desde el 9 de marzo de 2018- al momento en que se acuerda incoar el procedimiento de resolución, el 22 de octubre de 2018, hace que le sea aplicable la regla contenida en su artículo 212.8, en cuya virtud los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses. Plazo éste de resolución que difiere del consignado en la Resolución 80/2019, de 16 de enero, por la que se acuerda solicitar la consulta (3 meses, ex artículo 21.2 y 3 LPCACAP).
Dicho plazo puede ser suspendido con fundamento, entre otras causas, en la solicitud a este Consejo Jurídico de su Dictamen cuando resulte preceptivo, como sucede en el presente caso, según se dijo. Así, el artículo 22.1,d) LPACAP establece que se podrá acordar tal suspensión del plazo "cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento". Tal suspensión fue acordada en la Resolución de 16 de enero pasado, siendo efectiva en la fecha de registro de salida de la petición del Dictamen, como asimismo hemos indicado en reiterados Dictámenes.
Ha de advertirse, no obstante, que no consta que el Acuerdo de solicitud del presente Dictamen se notificara de forma efectiva a la contratista, como exige el artículo 22.1,d) LPACAP, siendo éste uno de los requisitos para que pueda otorgarse efectos suspensivos a la petición del Dictamen, conforme a la jurisprudencia y a la doctrina consultiva mayoritaria. Baste citar el respecto la STS de 20 de diciembre de 2011, según la cual "lo que la Sala sentenciadora rechaza es que opere la suspensión en el caso examinado al no haberse notificado al interesado ni la petición del informe ni la recepción de los mismos". Y es que no obra en el expediente remitido al Consejo Jurídico acreditación de la notificación ni de su recepción por la empresa.
TERCERA.- Sobre la concurrencia de dos procedimientos: subvencional y contractual.
En el expediente sometido a consulta es apreciable la concurrencia de dos procedimientos de naturaleza distinta. De un lado el que determina el nacimiento de una relación subvencional entre el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras y la CARM, por la que la segunda participa en la financiación de la construcción del Centro de Emergencias de dicha localidad, nacimiento que se origina con la concesión de la subvención a tal fin mediante Decreto 32/2007, de 23 de marzo, y cuyo régimen jurídico se concretó en el convenio de colaboración suscrito entre la Consejería de Presidencia y el Ayuntamiento el 18 de abril de 2007. De otro lado, el procedimiento seguido para la contratación de la construcción de tal centro entre dicho Ayuntamiento y la empresa UORCONF, S.L.
Los posibles efectos de esa concurrencia quedan realmente al margen del devenir de la vida del contrato toda vez que ni el Pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) ni el propio contrato, condicionan su ejecución a la del desarrollo de la relación subvencional. La relación contractual nace y se mantiene exclusivamente entre el Ayuntamiento y la empresa sin que las incidencias habidas en aquélla puedan afectar al conjunto de derechos y obligaciones que ambas partes asumieron con su celebración. Aunque la CARM se comprometiera a la financiación de las obras, lo que supone la existencia de dos fuentes de recursos distintas, era únicamente la existencia de crédito en el presupuesto municipal la que se tenía en cuenta para posibilitar el contrato (Cláusula cuarta tercer párrafo del PCAP) y los pagos que en su ejecución hubieran de hacerse a la empresa adjudicataria no quedaban condicionados a la previa recepción de los fondos procedentes de la CARM (Cláusula decimoctava PCAP), y ni siquiera se hizo uso de la posibilidad prevista en el artículo 93.5 LCSP que dispone "Si la financiación del contrato ha de realizarse con aportaciones de distinta procedencia, aunque se trate de órganos de una misma Administración pública, se tramitará un solo expediente por el órgano de contratación al que corresponda la adjudicación del contrato, debiendo acreditarse en aquél la plena disponibilidad de todas las aportaciones y determinarse el orden de su abono, con inclusión de una garantía para su efectividad".
Decimos esto ante las dudas que pudieran suscitarse por esa interrelación, sobre todo en lo que afecta al plazo de ejecución del contrato y el que, con esa denominación, se utiliza en los documentos relativos a la subvención que aluden a "plazo de ejecución y justificación". Ejemplo de esas dudas representa la afirmación hecha en el escrito del Ayuntamiento, de 4 de mayo de 2016, en el que expresamente se dice "Siendo intención de este Ayuntamiento reanudar y finalizar la ejecución del proyecto «Base de emergencias de Puerto Lumbreras. Fase I" dentro de los plazos establecidos por la subvención de la Dirección General de Seguridad Ciudadana y Emergencias que lo financia [...]". El plazo contractual pactado entre las partes es uno y a él deben atenerse ambas, siendo éste el que ha de tenerse en cuenta a todos los efectos derivados del mismo. El de "ejecución y justificación" previsto para la subvención únicamente vincula a la entidad concedente y a la beneficiaria. Por tal razón, las múltiples incidencias que en este último se han producido alargándolo desde "fin de 2010" -según la cláusula sexta del convenio de 2007- y hasta 5 de noviembre de 2019, el de ejecución, y el mismo día de 2020, para su justificación -según la comunicación de la Dirección General de Seguridad Ciudadana y Emergencias de 4 de abril de 2017-, ningún efecto podían producir en el plazo de ocho meses acordado para la ejecución de la obra según la cláusula tercera del contrato, y que no fue objeto de prórroga alguna.
Así pues, en la consideración del objeto de la consulta no pueden tener incidencia alguna las múltiples y variadas ocurridas en el procedimiento subvencional tramitado para la construcción del Centro de Emergencias de Puerto Lumbreras.
CUARTA.- Sobre el fondo del asunto
I. La consulta demanda un estudio sobre la posibilidad o no de resolver el contrato de obras "Base de emergencias de Puerto Lumbreras. Fase I". Con carácter previo a dicho análisis conviene hacer una exposición sintética de lo ocurrido con la ejecución de dicha obra.
A la vista de lo instruido se observa que la construcción del Centro de Emergencias ha sido una necesidad sentida por la Corporación municipal para la que solicitó financiación de la CARM, obteniéndola mediante la concesión de una subvención que le obligaba a ejecutar la obra y justificar el empleo de los fondos antes de 31 de diciembre de 2010, según se ha dicho. Para conseguirlo se consideró oportuno dividir la obra en dos fases, siendo del contrato celebrado para la realización de la primera del que ahora se pretende su resolución. La segunda fase fue adjudicada también, pero a una UTE de la que forma parte la contratista de la primera.
Ya desde la formalización del contrato comenzaron a producirse diversas incidencias que afectaron a su normal desarrollo: retraso en la comprobación del replanteo siendo necesario dos intentos hasta que se obtuvo un resultado favorable; retraso en los pagos a la empresa adjudicataria; problemas con el abono de la subvención por parte de la CARM, hasta desembocar en la paralización de las obras el 23 de diciembre de 2010, sin su reanudación hasta el día de la fecha. Esa paralización también ha afectado a la fase II.
El intento de reanudación se produjo en mayo de 2016 para lo que se consideró necesaria la redacción de un proyecto modificado con el que solventar diversos problemas surgidos: fallos detectados en el proyecto original, daños ocasionados durante la paralización, o la necesidad de ejecutar en esta fase un helipuerto que estaba incluido en la fase II. Redactado el modificado con la inclusión del helipuerto se sometió a juicio de la Dirección General de Seguridad Ciudadana y Emergencias que consideró que así se daría exacto cumplimiento a los fondos concedidos. Al parecer, ese juicio llevó al Ayuntamiento a aprobar técnicamente el proyecto modificado comunicándolo al contratista, que se opuso por diversas razones y remitiéndolo a la Dirección General de Administración Local para que le asistiera supervisando el proyecto. El resultado negativo de la supervisión, según la cual el proyecto no reunía los requisitos que permitieran calificarlo como una obra completa susceptible de entregarse al uso público, determinó la decisión de "dejar sin efecto" la aprobación del modificado e iniciar el procedimiento para la resolución del contrato.
II. A lo largo de este procedimiento han sido varias las causas invocadas a tal fin: la suspensión de la obra por causa imputable a la empresa adjudicataria, la posibilidad del mutuo acuerdo, la falta de pago en los plazos legalmente establecidos, la imposibilidad de modificar el contrato por suponer un cambio sustancial, y el desistimiento por la Administración.
Ciertamente son varias las causas concurrentes de las enumeradas en los artículos 206 y 220 LCSP, a los que se remite la cláusula vigesimoquinta del PCAP. En estos casos, tanto este Consejo como el Consejo de Estado (por todos su Dictamen de 1 de marzo de 2018, expediente 97/18) tienen declarado que a la hora de declarar la resolución de un contrato, debe estarse a la primera causa producida en el tiempo cuando concurren varias.
Siendo así, nacido el vínculo tras la formalización del contrato el 27 de julio de 2009, la primera causa que aparece en el tiempo no es ninguna de las invocadas a lo largo del procedimiento. Hay una que las precede: la no realización de la comprobación del replanteo en el plazo de un mes a contar de la formalización del contrato, tal como dispone el artículo 220,b) LCSP que expresamente regula como tal "La demora en la comprobación del replanteo, conforme al artículo 212". Este artículo, a su vez, establece que "La ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo. A tales efectos, dentro del plazo que se consigne en el contrato que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su formalización salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la administración encargada de las obras procederá, en presencia del contratista, a efectuar la comprobación del replanteo hecho previamente a la licitación, extendiéndose acta del resultado que será firmada por ambas partes interesadas, remitiéndose un ejemplar de la misma al órgano que celebre el contrato." Así aparece recogido también en la cláusula vigesimosegunda del PCAP.
Desde la formalización del contrato el día 27 de julio de 2009 hasta el levantamiento de la primera acta de comprobación del replanteo el día 2 de diciembre de 2009, más de cuatro meses después, no hay en el expediente documento alguno que justifique el retraso, imputable en cualquier caso al Ayuntamiento porque es quien debió convocar al contratista para su realización. El resultado negativo de dicha comprobación, a la que asistió el contratista, reflejado en el acta indica: "Debido a que la obra se sitúa en zona de entorno arqueológico de grado C, según lo que establece en el PGMO de Puerto lumbreras es necesaria la supervisión de las obras de excavación por un técnico arqueólogo; por lo tanto se pospone la iniciación de las obras hasta que se haya subsanado dicho requisito". Si ya la demora en la convocatoria no es responsabilidad de la empresa y, por tanto, su retraso no depende de ella, la causa por la que la comprobación del replanteo es negativa en nada le es imputable tampoco. Todo lo contrario, su actitud respecto del inicio de las obras se demuestra diligente al remitir a la autoridad laboral, el 30 de diciembre de 2009, el aviso previo de inicio de las obras exigido por el Real Decreto 1.627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción. Dicho aviso, confeccionado por el Ayuntamiento el día 9 de diciembre de 2009, fue remitido por la empresa una vez realizada favorablemente la comprobación del replanteo, el día 21 siguiente.
Como conclusión de lo dicho hasta ahora, sin entrar a examinar la sustantividad y realidad de todas las causas enumeradas, el Consejo de Jurídico considera que es indudable que la primera en producirse fue la falta de realización de la comprobación del replanteo. Por ello, procede resolver el contrato con invocación de la causa establecida en el artículo 212 LCSP, con los efectos determinados en el artículo 222.2 LCSP, a cuyo tenor "Si se demorase la comprobación del replanteo, según el artículo 212, dando lugar a la resolución del contrato, el contratista sólo tendrá derecho a una indemnización equivalente al 2% del precio de la adjudicación".
Una vez decretada la resolución del contrato se procederá a liquidar el mismo e indemnizar al contratista devolviendo la garantía definitiva, siempre que éste no tenga responsabilidades pendientes o exista un saldo a favor de la Administración.
III. Una última cuestión ha de tenerse en cuenta aunque no ha sido planteada en la consulta. Dado que la obra al parecer se dividió en dos fases y pudiendo sostenerse como defectuoso ese proceder, a la vista el informe de supervisión evacuado por la Dirección General de Administración Local, la resolución del contrato de la fase I afectará de modo decisivo al mantenimiento del contrato relativo al denominado "Ampliación del edificio de Seguridad de Puerto Lumbreras", concebido como su fase II y que, según consta en el expediente remitido, su ejecución también está paralizada desde diciembre de 2010. No puede pronunciarse este Órgano consultivo sobre tal situación al no haber sido consultado sobre ello ni disponer, en consecuencia, de otra documentación que la integrada en el expediente examinado, pero debe llamar la atención del Ayuntamiento para que tome en consideración lo dicho en el presente Dictamen a la hora de adoptar una decisión sobre el devenir de dicho contrato por su íntima conexión.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución formulada aunque la causa invocada a tal fin ha de ser la no realización en plazo de la comprobación del replanteo, con los efectos previstos en el artículo 222.2 LCSP.
No obstante, V.S. resolverá.
