Dictamen nº 406/2019

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 31 de octubre de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Fortuna, mediante oficio registrado el día 3 de octubre de 2019, sobre resolución del contrato de obras de Lote 01 Actuaciones forestales de conservación y mejora de montes de utilidad pública, financiadas con cargo al fondo de mejoras (expte. 273/19), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 23 de octubre de 2018, después de la preceptiva licitación pública de las "Actuaciones forestales de conservación y mejora de montes de utilidad pública del T.M. de Fortuna (Región de Murcia) financiadas con cargo al fondo de mejoras (Expdte. Nº 03/2018/COB)", se formaliza un contrato administrativo de obras entre el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Fortuna y el representante de la mercantil TALLERES Y CONDUCCIONES JUANITO, S.L.

Dicho negocio jurídico tiene por objeto la realización de las actuaciones comprendidas en el lote 01, de los 5 en que se dividió la ejecución de dicho contrato, y del que resultó adjudicataria la empresa citada. Este lote se refiere a la realización de actuaciones etnológico- culturales de puesta en valor del sendero Cortado de la Peña, Fuente de la Vereda, Poza Félix, Refugio de pastor de Puerto Frío y Centro de Visitantes.

De acuerdo con lo que se establece en la Cláusula 4 del pliego de cláusulas administrativas particulares correspondiente, el proyecto contempla actuaciones de mejora de infraestructuras, elementos etnográficos, senderos, tratamientos silvícolas, pistas forestales y áreas recreativas en montes de utilidad pública propiedad del Ayuntamiento de Fortuna pero cuya gestión se realiza por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

El precio del contrato es de 135.257,70 euros, IVA incluido, y el contratista constituye una fianza, en concepto de garantía definitiva, por importe de 5.589,16 euros, equivalente al 5% del citado precio de adjudicación, IVA excluido. Según se establece en la Cláusula 8 del pliego citado, el plazo de ejecución de las obras es de cuatro meses y en virtud de lo que se previene en la Cláusula 10 no se admite revisión de precios.

Por último, la lectura del pliego permite constatar que no se prevé en él la posible modificación del contrato (Cláusula 42).

SEGUNDO.- El ingeniero de montes director de las obras realiza el 18 de marzo de 2019 una propuesta de modificación del proyecto y del contrato de acuerdo con lo que se dispone en el artículo 205 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

En ella se expone que se han solicitado las autorizaciones correspondientes para la ejecución de las obras a la Dirección General de Carreteras y a la Oficina de Impulso Socioeconómico del Medio Ambiente de la Dirección General de Medio Natural de la Administración regional. También se explica que, después de recibir las decisiones que se han adoptado en los dos casos, se considera necesario proceder al modificado del proyecto original por causas sobrevenidas, de conformidad con lo previsto en el precepto legal ya citado.

De manera particular, se explica que esas circunstancias se encuentran en las consideraciones que se realizan en los siguientes documentos:

- En el Informe de la Dirección General de Medio Natural relativo a la "Solicitud de vías ferratas en montes públicos de Fortuna". En él se señala que, como consecuencia de la labor de seguimiento permanente que realiza ese organismo competente en materia de fauna silvestre, se ha constatado el asentamiento de una pareja de halcones peregrinos en el lugar de construcción propuesto para la ejecución de la vía ferrata. De igual modo, también se considera de interés la conservación de un territorio abandonado de águila perdicera, que cuenta con una plataforma de cría antigua.

En consecuencia, no se obtiene la autorización de la vía ferrata propuesta, de modo que constituye una causa sobrevenida referente a la situación de la fauna que habita en los alrededores de la vía propuesta.

- En el Informe de la Dirección General de Carreteras referente a una "Solicitud de documentación". En él se pone de manifiesto que la construcción de elementos en el entorno de la carretera regional RM-A17 exige el cumplimiento de los criterios de la Norma 3.1-IC sobre Trazado, de la Instrucción de Carreteras del Ministerio de Fomento, para el acceso a la zona de aparcamiento de vehículos hacia la carretera.

Por lo tanto, debe contemplarse en el proyecto la adecuación del acceso al aparcamiento que existe en las proximidades de la carretera en el Cortado de las Peñas desde hace largo tiempo. Se añade que a pesar de que este acceso no forma parte de las infraestructuras contempladas en el proyecto, la autorización de la Dirección General de Carreteras depende del condicionado impuesto para su adecuación. Ello supone una causa sobrevenida que implica una demora en el inicio de las actuaciones propuestas en el proyecto en ese punto geográfico.

Acerca de las dos causas citadas, se considera que la no autorización de la vía ferrata constituye una causa sobrevenida que impide el desarrollo de esta infraestructura. De igual modo, que las actuaciones que deben realizarse en la zona citada se encuentran pendientes de autorización por lo que se propone la exclusión de ese capítulo en la propuesta de modificado para agilizar el desarrollo del resto del proyecto.

Asimismo, se informa de que, en términos económicos, la minoración del presupuesto original es de 57.165,87 euros y de que, en términos relativos, la variación negativa es de un 27%.

Finalmente, se propone la modificación del proyecto referente al lote 01 del contrato por causas sobrevenidas, y se solicita que lo apruebe la Corporación municipal citada y que se dé traslado al contratista para que manifieste su aceptación.

TERCERO.- El Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Fortuna dicta el mismo 18 de marzo de 2019 una Resolución por la que aprueba la propuesta técnica citada junto con el proyecto modificado nº1 de esa misma fecha. De igual modo, acuerda dar traslado a la contratista de dicha propuesta técnica a fin de que, en un plazo máximo de tres días, exprese su conformidad a la modificación propuesta, con arreglo a lo previsto en el artículo 206 LCSP. Se advierte que, en caso contrario, se procederá a iniciar los trámites para la resolución del contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 211.1,g) LCSP y con los efectos previstos en el artículo 213.4 del mismo texto legal.

CUARTO.- El 27 de marzo se recibe un escrito fechado el día anterior por D. Z en representación de la empresa contratista. En él alude a la regulación referente a la modificación de contratos cuya cuantía exceda del 20 por 100 del precio del contrato, que no se encuentre prevista en el pliego correspondiente, y a la posibilidad de resolverlo de acuerdo con lo que se dispone en los artículos 205 y 211.1,g) LCSP. En concreto, advierte que el artículo 213.4 LCSP señala expresamente que cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en el último artículo antes citado, el contratista tendrá derecho a percibir una indemnización del 3 por 100 del importe de la prestación dejada de realizar.

De otra parte, recuerda que el artículo 237 LCSP dispone que la ejecución del contrato de obras comience con el acta de comprobación del replanteo, lo que no puede demorarse más de un mes desde su formalización.

Por lo tanto, considera que no se ha cumplido lo establecido en ese artículo por lo que esa sería la causa de resolución del contrato (art. 245 LCSP) y que, en ese caso, el contratista tiene derecho a percibir por todos los conceptos una indemnización equivalente al 2 por 100 del precio de la adjudicación, IVA excluido (art. 246.2 LCSP).

Debido a esa circunstancia, no acepta la modificación acordada por la Administración local dado que el porcentaje de variación a la baja es del 27% y al retraso en que se ha incurrido en el inicio de las obras y a la imposibilidad de revisar los precios según lo dispuesto en la cláusula 10 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. En este sentido, explica que los precios de los proveedores han subido un 15 por 100 desde que concurrió a la licitación, por lo que no puede hacer frente a la subida del precio de los materiales necesarios para la realización de la obra.

QUINTO.- El 1 de abril de 2019 la Junta de Gobierno Local de ese Ayuntamiento adopta el acuerdo de iniciar el procedimiento de resolución reseñado puesto que el contratista no ha aceptado la modificación contractual propuesta, de proponer la devolución al contratista de la garantía definitiva que constituyó y de conferir trámite de audiencia a la citada mercantil y a su avalista.

SEXTO.- D. Z, en representación de la contratista, presenta el 23 de abril de 2019 un escrito en el que se opone a que la resolución del contrato se produzca por la causa que se indica en el acuerdo de inicio del procedimiento de resolución, es decir, porque su mandante no haya aceptado la modificación contractual propuesta.

Por el contrario, y como ya expuso en su escrito anterior de marzo de 2019, considera que la realidad es que se ha producido una demora en la comprobación del replanteo y en el inicio de las obras por circunstancias ajenas a la voluntad de la empresa. Entiende que ello guarda relación con el hecho de que el Ayuntamiento no haya obtenido los permisos necesarios para ejecutar parte de las obras y que por eso ha planteado reducir las partidas de obra en nada menos que un 27%.

Recuerda que el artículo 211.2 LCSP indica que en los casos en los que concurran diversas causas de resolución del contrato deberá atenderse a la que haya aparecido primero en el tiempo y que, en este caso, es clara y evidente la demora en que se ha incurrido en la comprobación del replanteo ya que el contrato se formalizó el 23 de octubre de 2018 y el acta de comprobación nunca se firmó, a pesar de que eso se debía haber realizado dentro del mes siguiente. En ese sentido, adjunta con el escrito la copia de un correo electrónico que el director de la obra mandó a su empresa con la finalidad de que se procediese a firmar el acta de comprobación del replanteo mucho después de que transcurriera dicho plazo, concretamente el 4 de febrero de 2019.

Por esa razón, reitera que la causa de resolución a la que se debe atender debe ser la que se contempla en el artículo 245,a) LCSP, esto es, la demora injustificada en la comprobación del replanteo y, en consecuencia, procede que el Ayuntamiento le abone una indemnización equivalente al 2% del precio de adjudicación, IVA excluido, según determina el artículo 246.2 LCSP y le devuelva la garantía definitiva que se constituyó para la realización de la obra.

SÉPTIMO.- Con fecha 2 de mayo de 2019 se formula una propuesta en la que se sugiere la resolución del contrato citado puesto que el contratista no ha aceptado la modificación contractual propuesta, que suponía una modificación en la cuantía superior al 20 por 100 del precio inicial del contrato, IVA excluido, y la devolución de la garantía definitiva constituida.

En dicha propuesta se contiene un Fundamento de Derecho cuarto en el que se expone que "La causa de resolución es, por tanto, lisa y llanamente la que se explicita en el tantas veces citado acuerdo de 1 de abril de 2019 y no la demora en la comprobación del replanteo, como se alega de contrario, ya que, como indica la Propuesta técnica que motiva la Resolución de Alcaldía de 18 de marzo de 2019, la falta de autorizaciones por otros organismos, como circunstancias sobrevenidas, imposibilita la ejecución de algunas partidas de obra y, correlativamente, la necesidad de modificar el contrato y también, por tanto, que la demora en la comprobación del replanteo se encontrara justificada a la espera de resolver la obligada modificación contractual; esto es, no se puede hablar de demora "injustificada", como exige el artículo 245.a) LCSP para operar como causa de resolución de un contrato de obras".

OCTAVO.- Con fecha 6 de mayo de 2019 se solicita el parecer preceptivo de este Consejo Jurídico, que lo emite el 3 de junio siguiente.

En el Dictamen 231 de ese año, desfavorable a la propuesta de resolución presentada, se concluye que resulta necesario completar la tramitación del procedimiento e incorporar al expediente el informe del Secretario municipal como imponen los artículos 191.2 LCSP, en relación con el apartado 8 de la Disposición adicional tercera ("Normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales") de esa misma Ley, y 109.1,c) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGC).

De igual modo, se entiende que se deben traer a las presentes actuaciones las copias de los informes que se pudieron emitir en su momento, de manera respectiva, por las Direcciones Generales de Medio Natural y de Carreteras en relación con las actuaciones que se intenta llevar a cabo. Y, asimismo, otra copia de la documentación técnica que permita comprender el alcance de las actuaciones (capítulos o partes) objeto del contrato que se pretenden suprimir y la valoración económica de cada una de ellas.

NOVENO.- El 23 de septiembre de 2019 se recibe en la sede de este Órgano consultivo un escrito de la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento consultante, fechado el día 10 de ese mes, en el que solicita que se emita un nuevo Dictamen. Con él se aportan los siguientes documentos:

1.- Una copia de la solicitud que el citado Ayuntamiento remitió el 13 de diciembre de 2018 a la Dirección General de Medio Natural y otra del informe que un Técnico Responsable y el Jefe de Servicio de Biodiversidad, Caza y Pesca Fluvial emitieron el 29 de enero de 2019.

En ese documento se mencionan como principales impactos provocados por la posible adecuación y desarrollo de dos vía ferratas -particularmente y en lo que aquí interesa, una en el Cortado Las Peñas- las siguientes:

"1. Los emplazamientos seleccionados para la instalación de las vías ferratas tienen una afección directa a territorios ocupados por búho real y halcón peregrino. El riesgo de desplazamiento y/o abandono de estos territorios de cría es muy elevado.

2. La promoción del uso de estas vías y de acceso a las zonas de cumbres genera afecciones indirectas a la presencia de otras especies de rapaces que pueden instalarse en los cortados, como puede ser el águila perdicera o el águila real, por lo que se generan zonas de exclusión a la ocupación de nuevas plataformas de cría en los territorios o bien de recolonización de antiguos territorios abandonados.

(...)

4.- La vía ferrata del Cortado de las peñas tiene un tramo no compatible con el territorio del búho real. Variando el recorrido, sobre todo en su tramo final, y estableciendo una regulación de fechas puede ser viable desde el punto de vista de la conservación de este territorio de búho real. Las fechas de limitación para la práctica deportiva serían entre el 15 de diciembre y el 15 de mayo".

2.- Otra copia de la solicitud de autorización que el Ayuntamiento de Fortuna remitió el 19 de noviembre de 2018 a la Dirección General de Carreteras en relación con los trabajos de adecuación del entorno del Cortado de las Peñas y otra del requerimiento que por parte de ese órgano directivo se cursó el 14 de enero de 2019 a la Corporación Local para que aportara cierta documentación técnica que acreditase el cumplimiento de los criterios de la Norma 3.1-IC sobre Trazado de la Instrucción de Carreteras del Ministerio de Fomento para el acceso a la zona de aparcamiento de vehículos.

3.- Un disco compacto que contiene el proyecto modificado de obras nº 1 al que se refiere este expediente.

4.- Una copia del informe realizado el 8 de julio de 2019 por el Secretario General del Ayuntamiento en el que expone, en primer lugar, los antecedentes de esta licitación. Entre ellos destaca que no consta que se haya aportado la documentación que fue solicitada por la Dirección General de Carreteras ni que, por tanto, las obras hayan sido autorizadas.

Por otro lado, se recuerda que el contrato se formalizó el 23 de octubre de 2018 y que el acta de replanteo que debía darle inicio de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 38 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, debió producirse dentro del mes siguiente. Asimismo explica lo siguiente:

"SEXTO.- No obstante lo anterior, el acta de comprobación del replanteo no ha tenido lugar y únicamente consta documentada una comunicación por correo electrónico de la dirección de obras al contratista de fecha 4 de febrero de 2019, aportadas por éste junto a su escrito de alegaciones de 23 de abril de 2019, a la que acompaña acta de replanteo para, según indica, "devolverla firmada".

SÉPTIMO.- De toda esa documentación, se colige que las autorizaciones de otras administraciones para la ejecución de las obras, fue solicitada, en el caso de las vías ferratas, incluso después de vencido el plazo de un mes para la formalización del acta de comprobación del replanteo y, en cuanto a la de la Dirección General de Carreteras, no ha sido siquiera cumplimentado el requerimiento de aportación de documentación.

OCTAVO.- Parece evidente, pues, que la tramitación de las autorizaciones son las que motivaron el retraso en la comprobación del replanteo, siendo lo deseable haber dispuesto de las mismas y estar a sus términos antes de la redacción definitiva del proyecto, precisamente para evitar su posterior modificación.

NOVENO.- Por la dirección técnica de las obras debería haberse procedido a la convocatoria del contratista, en tiempo y forma, para formalizar el acta de comprobación replanteo en el lugar de emplazamiento de las obras, de manera que, con arreglo al artículo 139.4 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP): "Si el contratista no acudiere, sin causa justificada, al acto de comprobación del replanteo su ausencia se considerará como incumplimiento del contrato con las consecuencias y efectos previstos en la Ley".

Sin embargo, no consta en el expediente que dicha convocatoria se efectuara, de modo que no se puede achacar al contratista una ausencia injustificada a un acto de comprobación del replanteo al que no fue convocado.

De haberse convocado al contratista y celebrado el acto de comprobación del replanteo y, asimismo, de entender necesaria la modificación del proyecto, como a posteriori ha resultado en efecto, tendría que haberse atendido a lo dispuesto por el artículo 139.4 RGLCAP, del siguiente tenor, en lo que aquí interesa: " .... el director de la obra considere necesaria la modificación de las obras proyectadas quedará suspendida la iniciación de las mismas, haciéndolo constar en el acta, hasta que el órgano de contratación adopte la resolución procedente dentro de las facultades que le atribuye la legislación de contratos de las Administraciones públicas. En tanto sea dictada esta resolución quedará suspendida la iniciación de las obras desde el día siguiente a la firma del acta, computándose a partir de dicha fecha el plazo de seis meses a que se refiere el artículo 149, párrafo b), de la Ley, sin perjuicio de que, si fueren superadas las causas que impidieron la iniciación de las obras, se dicte acuerdo autorizando el comienzo de las mismas, notificándolo al contratista y computándose el plazo de ejecución desde el día siguiente al de la notificación".

DÉCIMO.- En sus escritos de 27 de marzo y de 23 de abril de 2019, el contratista alude, precisamente, a la demora injustificada en la comprobación del replanteo y, a juicio de quien suscribe, vista la documentación que obra en el expediente y a la que se alude en los párrafos precedentes, cobraría virtualidad tal alegación puesto que la demora es lo cierto que se produjo y no aparece dato objetivo y documentado en el expediente que permita atribuir al contratista la responsabilidad de la demora; la cual podría haberse soslayado mediante la formalización del acta en tiempo y forma y la suspensión de la iniciación de las obras por la dirección técnica, con arreglo al citado artículo 139.4 RGLCAP.

UNDÉCIMO.- Por tanto, la demora injustificada en el acta de comprobación del replanteo, que aparece configurada como causa de resolución contractual en el artículo 245.a de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), tal y como alega el contratista, sería precedente en el tiempo a la causa de resolución que se consigna en el acuerdo de la Junta de Gobierno local de 1 de abril de 2019 (falta de aceptación por el contratista de la modificación contractual propuesta, no obligatoria para el mismo, por lo que procede la resolución del contrato, de conformidad con lo establecido en la letra g) del apartado 1 del artículo 211 LCSP), de manera que habría que atender al artículo 211.2 LCSP, a cuyo dictado "En los casos en que concurran diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción, deberá atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo".

DUODÉCIMO.- El artículo 246.2 LCSP, anuda a la resolución contractual por demora injustificada en la comprobación del replanteo, el derecho del contratista a una indemnización, por todos los conceptos, equivalente al 2 por cien del precio de la adjudicación, IVA excluido.

DECIMOTERCERO.- No obstante, corresponde al órgano municipal competente valorar, ahora en la nueva Propuesta de Resolución que ha de remitirse al Consejo Jurídico de la Región de Murcia en consonancia con su dictamen nº 231/2019, si la demora en la comprobación del replanteo es o no "injustificada" ya que la precedente Propuesta de Resolución de la Alcaldía-Presidencia de 2 de mayo de 2019 consideraba que tal demora estaba justificada".

5.- Una copia de la providencia de la Alcaldía de 9 de julio de 2019 por la que se concede audiencia a la mercantil contratista para que, a la vista de las nuevas actuaciones instructoras que se han realizado, pueda alegar lo que convenga a su derecho.

Obra en el expediente una copia del oficio de comunicación que se dirigió el 11 de julio de 2019 al representante de la contratista, D. Z, de cuya lectura se deduce que se le notificó de manera personal el 16 de ese mismo mes. Sin embargo, no consta que haya hecho uso de ese derecho.

DÉCIMO.- Con el escrito de la Alcaldesa-Presidenta se acompaña también la propuesta de resolución del procedimiento, firmada por ella misma el 9 de septiembre de 2019, en la que se sugiere acordar la resolución del contrato citado puesto que el contratista no ha aceptado la modificación contractual propuesta, que suponía una modificación en cuantía superior al 20 por 100 del precio inicial del contrato, IVA excluido, y la devolución de la garantía definitiva constituida.

También en esta propuesta se contiene un Fundamento de Derecho cuarto que es del siguiente tenor literal: "A la vista de nueva documentación incorporada al procedimiento, procede mantener la Propuesta de Resolución de la Alcaldía-Presidencia de 2 de mayo de 2019, entendiendo que la causa de resolución es la que se explicita en el citado acuerdo de 1 de abril de 2019 y no la demora en la comprobación del replanteo, como se alega de contrario, ya que, como indica la Propuesta técnica que motiva la Resolución de Alcaldía de 18 de marzo de 2019, la falta de autorizaciones por otros organismos, como circunstancias sobrevenidas, imposibilita la ejecución de algunas partidas de obra y, correlativamente, la necesidad de modificar el contrato y también, por tanto, que la demora en la comprobación del replanteo se encontraba justificada a la espera de resolver la obligada modificación contractual; esto es, no se puede hablar de demora "injustificada", como exige el artículo 245.a LCSP para operar como causa de resolución de un contrato de obras".

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo dado que versa sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado la oposición del contratista, como se establece en los artículos 191.3,a) LCSP, 109.1,d) RGC y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEGUNDA.- Acerca del procedimiento seguido y sobre el cumplimiento del elemento temporal.

I. De acuerdo con lo que se determina en el artículo 212.1 LCSP, la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esa Ley se establezca.

Además, los artículos 191.1 LCSP y 109.1,a) RGC obligan a que en los procedimientos que se instruyan para acordar la resolución de los contratos se conceda audiencia al contratista, lo que consta que se hizo durante la tramitación inicial del expediente y también antes de que se elaborara la segunda propuesta de resolución del procedimiento, que es la que se analiza en este Dictamen.

Se constata asimismo que el Secretario del Ayuntamiento ha emitido informe preceptivo en el procedimiento, como imponen los artículos 191.2 LCSP, en relación con el apartado 8 de la Disposición adicional tercera ("Normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales") de esa misma Ley, y 109.1,c) RGC.

II. Por lo que se refiere al plazo de duración del procedimiento, el artículo 212.8 LCSP dispone que "Los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses".

Además, se advierte que la Junta de Gobierno Local no ha acordado suspender el plazo máximo legal previsto para resolver el procedimiento por el tiempo que medie entre esta segunda petición de informe a este Órgano consultivo y la recepción del mismo, de acuerdo con lo que dispone el artículo 22.1,d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), y se recordaba en el anterior Dictamen de este Consejo Jurídico.

En consecuencia, dado que la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento adoptó el acuerdo de iniciar el procedimiento de resolución del contrato el 1 de abril de 2019, el plazo máximo de tramitación vencerá el próximo 1 de diciembre, ya que los plazos fijados en meses se cuentan de fecha a fecha e incluyen todos los días naturales.

TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

I. De acuerdo con lo que se ha explicado más arriba, el Ayuntamiento consultante ha iniciado un procedimiento de resolución del contrato de obras al que ya se ha hecho alusión porque la adjudicataria no ha aceptado la modificación propuesta del contrato y la consiguiente reducción de su precio en un 27%, IVA excluido. Por ese motivo, se entiende que procede acordar la resolución citada sin que el contratista perciba indemnización alguna al haber rechazado la modificación contractual propuesta por la Administración municipal. Todo ello de acuerdo con lo que se establece en los artículos 205.2,b); 206.2, 211.1,g) y 213.4 LCSP.

De otra parte, se considera que la demora en que se incurrió en la comprobación del replanteo estaba plenamente justificada porque no se habían obtenido las autorizaciones que debían conceder necesariamente otras Administraciones públicas y eso imposibilitaba la ejecución de ciertas partidas de la obra e imponía la necesidad de modificar el contrato. Se argumenta, por tanto, que esto último se había producido por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato.

Por lo tanto, se concluye que no se puede entender que se hubiera producido la demora injustificada a la que se refiere el artículo 245.a) LCSP y que opera como causa específica de resolución de los contratos de obras. Y tampoco, se sobreentiende, que la adjudicataria tenga derecho a percibir una indemnización equivalente al 2 por 100 del precio de la adjudicación, IVA excluido, de conformidad con lo que se determina en el artículo 246.2 LCSP.

No resulta necesario incidir en el hecho de que esa última es, precisamente, la consideración que sostiene el representante de la contratista para solicitar la resolución del contrato y la que le sirve a su vez para fundamentar la pretensión indemnizatoria que ha promovido en este caso. Y tampoco resulta difícil entrever que es asimismo la tesis que este Consejo Jurídico, de manera coincidente con lo que se expone en el informe del Secretario del Ayuntamiento, considera más acertada para solventar esta controversia.

II. Para llevar a cabo el análisis de las dos causas de resolución esgrimidas por las partes y justificar la solución ya apuntada se debe comenzar, concretamente, por el estudio de esta última puesto que es la primera causa que apareció en el tiempo. En ese sentido, conviene recordar que el contrato del que aquí se trata se formalizó el 23 de octubre de 2018 y que, en consecuencia, la demora de la Administración local se produjo cuando se cumplió el plazo de un mes que se contempla en él (cláusula 38 del pliego), esto es, el 23 de noviembre siguiente.

Resulta conocido que la LCSP ha acogido en su artículo 211.2 ("En los casos en que concurran diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción, deberá atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo") una regla que ya venía aplicando el Consejo de Estado a los supuestos de concurrencia de causas y que se plasmó con mucha claridad en el Dictamen núm. 3437/1999, de 10 de febrero de 2000, según el cual:

"En caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico. Dicha doctrina resulta de numerosos dictámenes de este Consejo, de las que es paradigmático el número 47.892, de 4 de julio de 1985".

A esos Dictámenes se deben sumar los más recientes núms. 527/2000, de 27 de abril; 2230/2204, de 14 de octubre, 144/2008, de 13 de marzo o 404/2010, de 29 de abril, entre otros muchos.

Además, así se determina en la Cláusula 44, párrafo segundo, del propio pliego cuando se remite a la previsión del artículo 211.2 LCSP para resolver los supuestos en que se produzca la concurrencia de diversas causas de resolución.

Pues bien, se sabe asimismo que la comprobación del replanteo es un trámite esencial del procedimiento de contratación cuya responsabilidad recae en el servicio administrativo encargado de las obras y que tiene por objeto verificar, a juicio del director de la obra y de conformidad con el contratista, la disponibilidad de los terrenos y la viabilidad del proyecto, de acuerdo con el replanteo hecho con carácter previo a la licitación.

No obstante, ya se ha apuntado que la demora en la comprobación del replanteo que puede operar como causa de resolución del contrato ha de ser injustificada. El Ayuntamiento consultante sostiene que el retraso citado estaba plenamente justificado porque no se habían obtenido dos autorizaciones que resultaban necesarias para llevar a efecto el contrato, lo que era algo absolutamente imprevisible, y que esa circunstancia obligaba a modificarlo.

Pese a lo expuesto, resulta evidente que esa argumentación no puede prosperar si nos atenemos a la redacción del artículo 205.2,b) LCSP, según el cual la modificación de un contrato puede producirse por "circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato". Para ello se requiere, entre otros elementos, que la necesidad de modificación "se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever".

Y es manifiestamente claro que la Administración local debió haber previsto lo que luego sucedió y haber recabado, de manera previa a la redacción del proyecto que sirvió de base a la licitación, las autorizaciones o permisos que resultaran procedentes para que no se materializase el riesgo de tener que modificarlo con posterioridad.

Y como muestra de que el Ayuntamiento no actuó con la diligencia debida hay que añadir que las autorizaciones a las Direcciones Generales de Carreteras y de Medio Natural se solicitaron después de que se hubiese formalizado el contrato de obras y que, particularmente, la última de ellas lo fue el 13 de diciembre de 2018, después de que hubiese transcurrido el plazo de un mes previsto para levantar el acta de replanteo (que venció, como ya se ha dicho, el 23 de noviembre de ese año).

También se debe destacar que las contestaciones de esos órganos directivos se recibieron en enero de 2019 y que no fue hasta el 18 de marzo de ese año, es decir, casi cinco meses después de la firma del contrato, cuando se propuso su modificación.

Por último, conviene resaltar así mismo que no consta que se haya aportado la documentación que fue solicitada por la Dirección General de Carreteras ni que, por tanto, las obras hayan sido autorizadas.

Lo que se acaba de exponer denota con absoluta claridad que el Ayuntamiento consultante actuó con absoluta negligencia durante la fase de ejecución del contrato, de modo que sólo procede declarar la resolución del contrato por incumplimiento de esa Administración Local y el derecho de la concesionaria, que no puede sufrir la consecuencias adversas que de ello se puedan producir, a percibir la indemnización legalmente establecida. En apoyo de esta apreciación cabe traer a colación, a título de ejemplo, las siguientes resoluciones judiciales:

En primer lugar, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo de 31 marzo 1979, en la que estimó procedente declarar la resolución de un contrato de obras debido a la negligencia en que había incurrido la Administración municipal y consideró adecuado acceder al resarcimiento económico solicitado:

"Que la autorización del órgano gestor de la porción de dominio público estatal al que afectan las obras contratadas es imprescindible para su realización (...) y representa un condicionamiento previo e insoslayable de la competencia municipal, de suerte que su no obtención o su pérdida imposibilita la ejecución del contrato e incluso su perfección.

(...)

Así pues, la negligencia de la Corporación al dar lugar a la caducidad de las autorizaciones, ha venido a convertirse en obstáculo insuperable, en la coyuntura concreta contemplada, para la ejecución del contrato, lo que faculta al contratista para solicitar su resolución, con base en el art. 66 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales y ejercitar la pretensión de resarcimiento amparada en el art. 92 del mismo texto".

Y cabe hacer referencia, asimismo, a la Sentencia de 28 diciembre 1983 de esa misma Sala del Tribunal Supremo, en la que considera adecuado adoptar la decisión de resolver otro contrato de obras porque la Administración no había expropiado previamente los terrenos necesarios para llevarlas a cabo:

"Que constando de forma fehaciente, pues, inclusive este punto no ha sido negado por el Ayuntamiento barcelonés, que las obras precedentemente citadas no pudieron ser ejecutadas por causas imputadas al citado Ayuntamiento al no haber efectuado las expropiaciones precisas para ello, es llano, que, conforme con lo dispuesto en los arts. 65 y 66 del Regl. de Contratación, procede la solicitada resolución del repetido contrato y que suspendida definitivamente, por el motivo referido, la ejecución de aquellas obras asiste a la entidad actora el derecho a percibir el beneficio industrial reclamado".

Por último, resulta necesario hacer mención a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 7 de junio de 2018 en la que se reconoce "que el Ayuntamiento, como defiende la apelante, ofertó un contrato de obra pública sin tener a su disposición todos los elementos precisos para su viabilidad, sin que pueda derivar las adversas consecuencias de tal imprevisión a la concesionaria adjudicataria ni pretender que ésta no ejercitó todas las acciones para resolver esta cuestión".

La consecuencia de lo que se ha expuesto no puede ser otra que reconocer que la demora en que incurrió el Ayuntamiento consultante fue de todo punto injustificada y que procede declarar de manera taxativa la resolución del contrato por no haber promovido y llevado a efecto la comprobación del replanteo con los efectos prevenidos en el artículo 246.2 LCSP y que ya se dijeron, esto es, el reconocimiento del derecho que asiste a la contratista a recibir la indemnización que se previene en él.

Así se reconoce, con absoluta claridad, en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de mayo de 2008, en la que se determina que "la comprobación del replanteo es el primer acto de ejecución material del contrato de obras, que corresponde ejecutarlo a la Administración contratante, que si la comprobación del replanteo se demora, la responsabilidad de esa demora sólo es, en principio, de la Administración contratante, puesto que es a ella y a nadie más a quien corresponde llevar a cabo aquel acto, y finalmente que si la comprobación del replanteo se demora más allá del plazo de un mes que fija el artículo 142, se produce "ex lege" la resolución del contrato y nace el consiguiente derecho del contratista a ser indemnizado en el 2 por 100 del precio de adjudicación".

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina de manera desfavorable la propuesta del procedimiento de resolución del contrato por entender que la demora en la comprobación del replanteo en la que incurrió la Administración municipal no fue justificada.

En consecuencia, procede, en primer lugar, declarar que la resolución del contrato obedece al incumplimiento contractual del Ayuntamiento consultante y, en segundo lugar, reconocer el derecho de la contratista a percibir la indemnización contemplada en el artículo 246.2 LCSP, además del derecho a que le sea devuelta la fianza que se constituyó, como ya se contiene en la propuesta de resolución.

No obstante, V.S. resolverá.