Dictamen nº 418/2019

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 15 de noviembre de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Alcantarilla, mediante oficios registrados los días 3 de junio y 24 de octubre de 2019, sobre revisión de oficio de la estimación por silencio administrativo de la solicitud realizada por OBYSER MEDITERRANEO, S.L. para la adhesión de factura nº 50 al régimen establecido en el Real Decreto Ley 4/2012 y su pago (expte. 197/19), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 21 de marzo de 2012 tuvo entrada en el Registro del Ayuntamiento de Alcantarilla una solicitud de la empresa "Obyser Mediterráneo, S.L." ("la Empresa") para que se expidiera, respecto de determinadas cantidades, el certificado individual previsto en el artículo 4 del Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales (RDL). Entre las cuatro cantidades reclamadas figuraba la de 3.735,72 €, correspondiente a la factura número 50, de 23 de agosto de 2006, expedida por D. X, de la firma "--", a dicha empresa por los honorarios devengados por la redacción del proyecto, dirección y coordinación de seguridad y salud de las obras complementarias a las de accesibilidad de las calles Los Pasos y La Cruz del casco urbano de Alcantarilla.

SEGUNDO.- El día 3 de abril de 2012, el Jefe de Servicio de Obras y Vías Públicas del Ayuntamiento emitió un informe en el que, partiendo del hecho de que según la Empresa los gastos a que respondían habían sido satisfechos por ella a la dirección facultativa de la obra, manifestaba la improcedencia de su abono a la Empresa toda vez que las obras a que hacía referencia habían sido contratadas por el Ayuntamiento el 29 de agosto de 2005 y, a tenor de lo establecido en el "[...]apartado 3 del Pliego de licitación «El presupuesto de contrata, asciende a la cantidad de Ciento Veinte mil Ciento Cincuenta y Seis Euros con Cuarenta y Un Céntimos, (120.156,41 Euros). Incluido Beneficio Industrial, Gastos Generales e IVA, así como honorarios de Dirección de Obra y Coordinador de Seguridad y Salud en fase de ejecución...»". Lo anterior le permitía concluir que "Como podemos comprobar los gastos de dirección y Coordinación de Seguridad de la obra corresponden su abono al adjudicatario, por lo que no procede el pago de la factura arriba mencionada".

Al amparo de dicho informe la Intervención Municipal, el 4 de abril de 2012, informó de la procedencia de rechazar las facturas, entre las que se incluía la número 50, marcando como causa del rechazo la casilla del formulario alusiva a no ser vencidas, líquidas y exigibles por "[...] no conformidad por el servicio [...]".

TERCERO.- Mediante Sentencia número 168/2014, de 27 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Murcia, se puso fin a los autos seguidos bajo el número 351/2012, originados por la demanda presentada por la Empresa frente a la inactividad de la Administración Municipal al no emitir los certificados solicitados. Si inicialmente la reclamación era por el total de 23.829,87 €, había quedado reducida en el acto de juicio a 3.735,72 €, correspondientes únicamente a la factura número 50, al haberse emitido el resto de certificados con posterioridad a la demanda. En su virtud se condenó al Ayuntamiento a la expedición del certificado positivo correspondiente a la factura número 50, con imposición de las costas, porque según el fundamento jurídico tercero de la referida sentencia: "Así del expediente administrativo, resulta que la solicitud de certificado correspondiente a la factura 50 se presentó en fecha 21-03-2012, folio 8 del expediente, sin que conste notificación alguna de la misma dentro del plazo de los 15 días establecidos legalmente, por lo que debe entenderse reconocido el derecho de cobro por silencio positivo, de conformidad con lo establecido en el artículo anteriormente transcrito: [...]". Dicho lo cual también se advertía en el último párrafo de ese mismo fundamento que "Si la Administración entiende que no procede el abono de dicha factura, a lo que debe recurrir es a los mecanismos previstos en la Ley 30/92".

CUARTO.- Mediante escrito de 26 de septiembre de 2014 que tuvo entrada en el Ayuntamiento el 1 de octubre siguiente, el representante de la Empresa demandó el pago de la factura número 50, de su principal, 3.735,72 €, más los intereses establecidos en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Se amparaba en que "[...] a pesar de la expedición del certificado, en el que consta como "pendiente de pago" dicha cantidad no ha sido aún abonada". A tenor del escrito, la cantidad total a pagar ascendía en ese momento a 7.785,77 €, según la liquidación practicada y que adjuntaba al requerimiento como documento número 4.

QUINTO.- Por resolución de la Alcaldía de 30 de octubre de 2014 se acordó no pronunciarse sobre la cuestión planteada al entender que se enmarcaba en el ámbito propio de la ejecución de la sentencia 168/2014, correspondiendo su decisión al órgano jurisdiccional que había conocido del litigio, una vez que se le había dado traslado del certificado emitido en cumplimiento de la misma. En la notificación de la resolución se decía que contra ella no cabía recurso alguno por tratarse de una cuestión a dilucidar en sede jurisdiccional.

Frente a la misma, el día 6 de noviembre de 2014 se formuló demanda de recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Murcia, por el representante de la Empresa, fundándola en el artículo 200 bis de la Ley de Contratos del Sector Público, solicitando que se reconociera su derecho a percibir la cantidad de 6.458,25 €. A la demanda se opuso el Ayuntamiento por: 1) No existir actividad administrativa impugnable al no haber recurrido la resolución de 30 de octubre de 2014; 2) Que lo solicitado debía resolverse en ejecución de la sentencia ya dictada; 3) Que no existía coincidencia entre lo reclamado en vía administrativa y jurisdiccional; y 4) Que no procedía el pago de cantidad alguna en concepto de intereses de demora. En la sentencia que puso fin al proceso (Sentencia número 65/2015, de 23 de abril) se indicaba que sí había existido actividad administrativa impugnable ? la notificación de la resolución de 30 de octubre de 2014 lo acreditaba ? y por ello no concurría la causa de inadmisión alegada por el Ayuntamiento, pero la demanda debía ser desestimada porque la Sentencia 168/2012 había quedado plenamente ejecutada con la expedición del certificado individual por la Intervención Municipal el 22 de julio de 2014. Razonaba a continuación que tal actuación producía los efectos previstos en el artículo 5 RDL a cuyo tenor "La expedición tanto de las relaciones certificadas como de los certificados individuales conllevará la contabilización de las obligaciones pendientes de pago, en caso de no estarlo [...]", por lo que afirmaba: "Se puede, por tanto exigir que el Ayuntamiento demandado contabilice la obligación pendiente de pago a que se refiere el certificado y la remita al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para que el Fondo adscrito al Ministerio de Economía gestione su pago, justificando en el presente caso las razones del carácter individual del certificado; pero no que el Ayuntamiento pague el importe de la deuda certificada [...] ni tampoco intereses toda vez que entre los efectos del abono [...] a través del mecanismo a que se acogió la recurrente se encuentra «la extinción de la deuda contraída por la entidad local con el contratista por el principal, los intereses, costas judiciales y cualesquiera otros gastos accesorios», art.9.2 de la disposición de 2012 citada". Por todo lo dicho el fallo desestimó la demanda contra la actuación administrativa declarando la misma ajustada a Derecho sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.

SEXTO.- El texto de la sentencia suscitó dudas que el Ayuntamiento quiso despejar solicitando un informe a la empresa "--" (--). Fue emitido el 29 de abril de 2015. En él, se concluyó que "De conformidad con el plan de pagos a proveedores del año 2012, una vez emitido el certificado es el Fondo adscrito al Ministerio de Economía el que procede al pago, que no es ya obligación de la administración local su abono. En definitiva, la sentencia confirma que la actuación municipal es la correcta y, además, esta es firme porque contra ella no cabe la interposición de recurso ordinario alguno".

SÉPTIMO.- Mediante escrito del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Alcantarilla recibido el 3 de febrero de 2016 en la Subdirección General de Estudios y Financiación de Entidades Locales, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, se solicitó el pago por parte del Fondo adscrito al Ministerio de Economía de la deuda a favor de "Obyser Mediterráneo, S.L.", en virtud de lo expuesto en el fundamento jurídico tercero de la sentencia número 65/2015 que, como se ha transcrito en el Antecedente anterior, afirmaba que era a dicho Fondo al que correspondía gestionar su pago. El titular de la Subdirección General emitió su informe el 15 de febrero de 2016 haciendo diversas consideraciones sobre la naturaleza jurídica del Fondo de Pago a Proveedores, las fases en las que se había utilizado, y sobre el hecho de que era un mecanismo que ya no se encontraba abierto habiendo terminado su vigencia y operatividad al extinguirse por disponerlo así la Ley 13/2014, de 14 de julio, de transformación del Fondo para la financiación de pagos a proveedores. Como consecuencia concluía que "Ante esta situación, la única actuación posible que procede es la de que el Ayuntamiento, una vez que ya ha reconocido la deuda mediante la emisión del correspondiente certificado con fecha 22 de julio de 2014 según consta en el expediente remitido, contabilice e impute esta deuda en sus presupuestos por el total importe de la misma, de forma que deberá atender su pago con cargo a fondos propios de la entidad local y mediante los procedimientos expresamente previstos en la normativa reguladora de las haciendas locales y su normativa de desarrollo. En consecuencia, se informa que es ese Ayuntamiento a quien corresponde en exclusiva proceder al abono de la factura controvertida, de forma que en caso de no atender dicho pago, podrán ejercitarse las acciones administrativas o judiciales correspondientes para reclamar dicho pago, y sin perjuicio de la exigencia de las responsabilidades que procedan".

OCTAVO.- El 13 de agosto de 2018, D. Y requirió al Ayuntamiento el pago de la factura controvertida en su condición de cesionario de la misma en virtud de la cesión pactada el 31 de mayo de 2016 con la Empresa, y de la que había dado cuenta al Ayuntamiento mediante escrito de 29 de diciembre de 2016. Ante la inactividad de la Administración Municipal, mediante escrito de 11 de enero de 2019 interpuso un recurso contencioso administrativo solicitando que se le condenara al pago de la cantidad de 3.735,72 €, más los intereses legales a calcular desde que fueron reclamados en vía administrativa (13 de agosto de 2018) y con la imposición de costas.

Al proceso le puso fin la sentencia número 33/2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Murcia, que estimó la demanda y declaró el derecho del actor a que el Ayuntamiento le pagase la cantidad solicitada más los intereses legales desde el 13 de agosto de 2018 hasta su total y completo pago.

NOVENO.- El 15 de marzo de 2019 el Alcalde formuló la propuesta dirigida a la Junta de Gobierno Local de iniciar expediente de revisión de oficio de la estimación por silencio administrativo positivo de la solicitud realizada el 21 de marzo de 2012 por la mercantil "Obyser Mediterráneo, S.L", para la adhesión de la factura número 50 al plan de pago a proveedores. La propuesta se amparaba en las consideraciones hechas en un informe jurídico externo asumido por la Secretaria Accidental, en el que se afirmaba la nulidad de pleno derecho del acto presunto al incurrir en la causa recogida en el artículo 47.1, f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas (LPACAP) al tratarse de un acto contrario al ordenamiento por el que se había adquirido un derecho careciendo de los requisitos esenciales para ello. El informe argumentaba para fundar la conclusión que la factura no solo no se había emitido a nombre del Ayuntamiento sino que además dimanaba de una relación jurídica entre terceras personas ajenas a la Administración, en la que el Ayuntamiento no había sido parte.

La Junta de Gobierno Local aceptó la propuesta en la sesión celebrada el 24 de mayo de 2019, según consta en el certificado expedido por su Secretaria el día 28 siguiente, ordenándose el inicio mediante decreto de la Alcaldía de 24 de mayo de 2019. En él se disponía, además, el nombramiento de instructor, la solicitud de dictamen a este Consejo Jurídico y la suspensión del procedimiento por el tiempo que mediase entre la petición y su emisión, así como que se notificase al interesado otorgándole un plazo de audiencia de 10 días.

DÉCIMO.- El acuerdo de la Junta de Gobierno Local y el decreto se notificaron al instructor el día 30 de mayo de 2019 y a la Empresa mediante oficios de 31 de mayo de 2019. Al Sr. Y se intentó la notificación por vía electrónica pero se entendieron rechazadas al no haber accedido a su contenido el 12 de junio de 2019 según consta en la minuta extendida al efecto. Ante esa situación, fueron remitidos al Boletín Oficial del Estado (BOE) sendos edictos del acuerdo de la Junta de Gobierno Local y el decreto, que fueron publicados en sus ediciones de los días 18 y 20 de junio de 2019, respectivamente.

UNDÉCIMO.- Mediante oficio de 31 de mayo de 2019 se solicitó el Dictamen de este Consejo Jurídico. Examinado el expediente de referencia, se advirtió que el procedimiento de revisión de oficio no se había seguido en todos sus trámites, faltando incorporar al expediente instruido los informes pertinentes, la audiencia a los posibles interesados y la propuesta de resolución que le pusiera fin. Ello junto con la necesidad de que tal expediente debía ser remitido atendiendo a lo establecido en el artículo 70 LPACAP, motivó el dictado de nuestro Acuerdo número 17/2019, adoptado en la sesión celebrada el 6 de junio de 2019, requiriendo que se cumplimentaran ambos aspectos.

DECIMOSEGUNDO.- El Alcalde remitió nuevamente el expediente mediante oficio de 27 de junio de 2019. En él se decía que "Una vez preparado el expediente en la forma indicada en su Acuerdo 17/2019, se les remite por medio de la presente", incluyendo la propuesta de resolución por la que se procediera a "Declarar la nulidad de pleno derecho del acto presunto consistente en el silencio administrativo positivo producido tras la falta de contestación a la solicitud de Obyser Mediterráneo, S.L. de fecha 21 de marzo de 2012, de adhesión y pago de la factura nº 50 al plan de pago a proveedores regulado en el Real Decreto Ley 04/2012".

DECIMOTERCERO.- Nuestro Acuerdo número 25/2019, de 11 de septiembre, requirió al Ayuntamiento para que se dejara constancia en el expediente del resultado de la audiencia practicada respecto del Sr. Y pues la propuesta no incluía referencia a tal circunstancia y, además, se había suscrito en fecha en la que aún restaba plazo para la presentación de alegaciones por su parte. Mediante oficio de 24 de octubre de 2019, el Alcalde remitió el informe de la Jefa de Servicio y Régimen Interior del Ayuntamiento sobre la acreditación del resultado de la audiencia y acompañó nueva propuesta de resolución de 14 de octubre siguiente con idéntico pronunciamiento al recogido en el Antecedente Decimosegundo.

DECIOMOCUARTO.- En la fecha y por el órgano indicado en el Antecedente anterior se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

La consulta se efectúa al amparo del artículo 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), calificando el Dictamen de preceptivo.

En efecto, el artículo 106 LPACAP declara preceptivo, como trámite necesario para declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos, el Dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma. Esta es la normativa a seguir en la tramitación del procedimiento dada la fecha de su inicio, por aplicación de lo establecido en la Disposición transitoria tercera, b) LPACAP, sin perjuicio de que el precepto sustantivo en que se puede amparar no sea el 47.1.f) de dicha ley, al que se refiere la propuesta de resolución, sino el 62.1 f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), vigente en el momento de producirse el acto presunto. Y es que, el acto cuya revisión se pretende, el reconocimiento de una obligación de pago derivada de la falta de expedición del certificado individual demandado en el plazo legalmente previsto, se produjo siendo la LPAC norma entonces vigente, y de conformidad con la cual se entiende producido el referido acto administrativo. Es esta la que debe tomarse en consideración a la hora de verificar el concurso de la causa de nulidad de pleno derecho alegada. Dada la identidad de ambos preceptos 47.1.f LPACAP y 62.1.f LPAC, nada impide admitir como aplicables al caso las razones invocadas erróneamente al amparo de la nueva ley.

SEGUNDA.- Sobre el expediente instruido.

El expediente remitido inicialmente adolecía de determinados defectos para cuya depuración se adoptó un Acuerdo, el número 17/2019. En el expediente nuevamente remitido figuraba el oficio en el que se afirmaba haber dado cumplimiento a lo determinado por este Órgano Consultivo en dicho Acuerdo y, sin embargo, de todo lo en él demandado quedó sin enviar el extracto de secretaría, y en la propuesta de resolución no se daba noticia sobre la existencia o no de formulación de alegación alguna en el trámite de audiencia, siendo así, además, que en el momento de remitir esta segunda vez el expediente, 27 de junio de 2019, para el segundo afectado directamente, el Sr. Y, notificado por edictos publicados en el BOE los días 18 y 20 de junio anteriores, aún no había transcurrido el plazo que a tal fin se le había otorgado de quince días.

A la vista de los incumplimientos observados se volvió a requerir al Ayuntamiento por Acuerdo número 25/2019, para que completara la instrucción del procedimiento dejando constancia en el mismo del resultado del trámite de audiencia. Hecho lo cual fue nuevamente remitido para su Dictamen el día 14 de octubre de 2019.

El apartado 5 del artículo 106 LPACAP dispone que, cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo.

Consta en el expediente que el 24 de mayo de 2019 la Junta de Gobierno Municipal acordó iniciar el procedimiento de revisión de oficio, de manera que los seis meses se cumplirían el 25 de noviembre próximo. Sin embargo, en aquella misma fecha se acordó suspender el transcurso del plazo máximo para resolver el procedimiento de revisión de oficio por el tiempo que mediase entre la petición de dictamen a este Consejo Jurídico y su recepción, de manera que el transcurso del plazo para dictar resolución se interrumpió y su cómputo se retomará una vez emitido - y recibido - el preceptivo dictamen.

TERCERA.- Sobre el carácter extraordinario de la revisión de oficio.

El asunto sometido a consulta es la propuesta de revisión de oficio de un acto presunto de reconocimiento de la obligación de pago del importe de la factura número 50 expedida por D. X, de "--", el 23 de agosto de 2006, girada a la empresa "Obyser Mediterráneo, S.L.", efecto derivado de la no contestación en plazo de la solicitud de inclusión en el plan de pago a proveedores, formulada por esta última ante el Ayuntamiento de Alcantarilla, a tenor de lo previsto en el artículo 4 RDL.

Con carácter previo a cualquier consideración debe señalarse que, reiterando una tradicional doctrina del Consejo de Estado, la revisión de oficio de los actos administrativos constituye un cauce de utilización excepcional y limitado, comportando que -sin mediar una decisión jurisdiccional- la Administración pueda volver sobre sus propios actos, dejándolos sin efecto. De aquí que no cualquier vicio jurídico permita acudir sin más a la revisión de oficio, sino que ella solo es posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad de pleno derecho de los legalmente previstos.

Aquí ha sido alegada la causa contenida en el artículo 47.1.f) LPACAP, que predica tal nulidad ? radical e intemporal ? en el caso de los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. La dicción del apartado es exactamente igual a la contenida en el correspondiente -y ya derogado- artículo 62.1.f) LPAC que, sin embargo, era el vigente en el momento en que el acto se produjo y, por tanto, debió ser invocado. Es esa idéntica redacción la que permite continuar con el estudio de la propuesta debiendo, en todo caso, ser correctamente citado en la resolución que pusiera fin al procedimiento.

Ese carácter extraordinario de la revisión de oficio, que la limita a supuestos tasados, obliga a contemplarla con gran cautela de modo que por esta vía no quede desvirtuado el sistema de control a que se somete la Administración que tiene en los órganos jurisdiccionales su garante máximo. Por tal motivo, la existencia de pronunciamientos judiciales sobre cuestiones cuya revisión se pretenda nos debe llevar al extremo en esa cautela.

CUARTA.- Sobre la posibilidad de emitir dictamen: incidencia de la la existencia o no de "cosa juzgada".

Como señala el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección2ª) Sentencia núm. 66/2000 de 27 enero. JUR 2000\132748, en su FJ Cuarto "El principio de seguridad jurídica proclamado en el art. 9.3 CE, constituye uno de los principios cardinales del ordenamiento jurídico que sujeta la actuación de los poderes públicos, en su comprensión actualizada con los arts. 103, 117 y 118 de la norma fundamental, y que provoca que las declaraciones vertidas en las resoluciones judiciales firmes dictadas por los tribunales de justicia dentro de sus respectivas atribuciones y competencias y, a través de los instrumentos procesales legalmente establecidos, vinculen a los órganos jurisdiccionales y a las autoridades administrativas. Dicha vinculación, esto es, el principio de cosa juzgada, despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia firme constituye una verdad jurídica, y, en su caso, un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema, como observa el Tribunal Constitucional en su sentencia 77/1983, de 3 octubre ( RJ 1983, 77)."

En el expediente sujeto a consulta constan tres sentencias ? la número 168/2014, de 27 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Murcia; la número 65/2015, de 23 de abril, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Murcia; y la número 33/2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Murcia ? que inciden de una u otra manera en el análisis a realizar. Las tres han adquirido firmeza provocando el efecto de cosa juzgada.

Al hablar de "cosa juzgada" es posible diferenciar dos modalidades: la formal y la material. A ellas se refieren respectivamente los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). La denominada cosa juzgada formal es un efecto procesal derivado de la preclusión y consiste en que la resolución judicial que haya adquirido firmeza, bien por haber sido consentida por las partes o porque frente a ella no quepa ningún recurso, es procesalmente inatacable (art. 207 LEC). Despliega sus efectos internamente en el proceso. La cosa juzgada material, regulada en el art. 222 de la LEC, es el efecto que producen las sentencias firmes cuando se han pronunciado sobre el fondo del asunto, esto es, cuando han resuelto la controversia de manera definitiva, y despliega sus efectos sobre la relación material discutida en una doble dirección: positiva o prejudicial (impedir la existencia de un ulterior proceso con idéntico objeto al del proceso en que aquélla se produjo ? efecto positivo ?) y negativo o excluyente de un nuevo pronunciamiento sobre la misma (efecto negativo).

Dicho lo anterior, como señala la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el Fundamento Jurídico Sexto de su sentencia de 13 de febrero de 2015, RJ 2015\1052): "En consecuencia, no es posible, jurídicamente, pretender una revisión de oficio sobre causas de nulidad de pleno derecho cuando estas causas ya hayan sido planteadas, enjuiciadas y desestimadas en un proceso anterior decidido por sentencia firme... "

La incógnita a despejar, pues, en este caso es si las sentencias recaídas han planteado, enjuiciado y desestimado las razones de nulidad de pleno derecho que en el procedimiento ahora instruido se pretenden hacer valer. La respuesta a esta interrogante exige analizar el contenido de los respectivos fallos y razonamientos en que se fundan.

La primera de las sentencias, la número 168/2014, de 27 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Murcia, no recoge en su fallo pronunciamiento alguno sobre este extremo. En él se condena a la Administración demandada a que "[...] proceda a la expedición del correspondiente certificado positivo en el plazo de un mes [...].

El fallo de la segunda, la número 65/2015, de 23 de abril, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Murcia, desestima la inadmisibilidad del recurso alegada por el Ayuntamiento en cuanto sí existía acto administrativo impugnable ? la inadmisión por el Ayuntamiento de la reclamación de pago lo era ? pero lo declaraba ajustado a derecho.

Por último, la número 33/2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Murcia, estimatoria de la demanda presentada contra la inactividad de la Administración, declara "[...] que D. Y tiene derecho a que el Ayuntamiento de Alcantarilla le pague la cantidad de 3.735,72€ [...] con los intereses legales calculados desde el día de su reclamación formal, 13 de agosto de 2018, hasta su total y completo pago".

Como se ve, en el fallo de estas sentencias no hay pronunciamiento alguno sobre la concurrencia o no de causas de nulidad que afecten a los actos enjuiciados. Falta por tanto comprobar si en los razonamientos que sustentan esos fallos el juzgador ha hecho, en cada caso, alguna consideración sobre este extremo.

Podemos constatar que en ninguno de los tres procesos habidos se ha llegado a entrar en la posible existencia de vicio de nulidad que afectase al silencio positivo generador de la obligación de pago cuyo cumplimiento se demanda. Es más, en las sentencias éste es un tema que, o no se menciona, o las alusiones que encontramos son más bien indicativas de la conveniencia de su examen en otra vía. Este es el caso de la primera sentencia, la 168/2014, en la que el Juzgado, que reconoce la existencia de inactividad de la Administración obligándola a la expedición del certificado, suponiendo ello el reconocimiento de la obligación de pago, sin embargo indica "Si la Administración entiende que no procede el abono de dicha factura, a lo que debe recurrir es a los mecanismos previstos en la Ley 30/92". La alusión no puede tener más que un sentido: la revisión de oficio del acto del que derivaba, permitiendo concluir la admisión de su viabilidad por el Juzgado.

En la segunda sentencia, la 65/2015, no existe alusión alguna a la existencia o no de causas de nulidad de pleno derecho en su fundamentación jurídica. Sin embargo admite que se puede exigir "[...] que el Ayuntamiento demandado contabilice la obligación pendiente de pago a que se refiere el certificado y la remita al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para que el Fondo adscrito al Ministerio de Economía gestione su pago [...] pero no que el Ayuntamiento pague el importe de la deuda certificada al amparo del art. 200 bis, invocado, hoy 217, inaplicables [...]. Sin entrar en la cuestión controvertida, mantiene la exigencia de contabilización de la obligación de pago derivada del certificado aunque se deriva hacia la Administración General del Estado su cumplimiento por no corresponderle al Ayuntamiento.

En la tercera sentencia, la número 33/2019, sin hacer mención a la concurrencia o no de causas de nulidad de pleno derecho, hay una alusión a que "[...] a pesar de que se considera el hecho de que el Ayuntamiento pudiera no ser responsable del pago [...]", como el Ayuntamiento había sido condenado por sentencia judicial a emitir el certificado del silencio administrativo positivo y ello conllevaba la obligación de pago de esa factura no entra a juzgar sobre esa circunstancia porque "[...] este juzgado no puede enmendar por vía indirecta el pronunciamiento contenido en un fallo anterior y firme".

Como se ve en ninguna de las tres ocasiones en que los órganos judiciales se han pronunciado sobre el asunto se ha analizado la concurrencia o no de causas de nulidad de pleno derecho en el acto presunto por el que nace la obligación de pago que ahora se pretende. No hay por tanto pronunciamiento judicial sobre la concurrencia o no de causa de nulidad de pleno derecho, a la que habría que estar por el efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, y por tanto no ha quedado vedada dicha posibilidad. Podría decirse que incluso una de ellas la sugiere (sentencia 168/2014).

QUINTA.- Sobre la nulidad del acto presunto: concurrencia de la causa legal.

Decíamos en la Consideración Tercera que la vía de la revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho es excepcional, a la que sólo es posible acudir por las causas expresamente tasadas por la ley, debiendo ser objeto de una interpretación muy rigurosa. Entre ellas se encuentra la causa invocada regulada en el artículo 47.1,f) LPACAP, de idéntica redacción a la prevista en el artículo 62.1.f) LPAC, vigente en el momento de producción del acto.

A juicio de este Consejo, el objeto de la revisión sobre la que versa el expediente es el acto presunto aludido, y no el acto de expedición y consiguiente contabilización de la obligación de pago que el mismo producía por mandato del artículo 4.1 RDL. Lo que se plantea, según el acuerdo de incoación del expediente, es la nulidad de pleno derecho del reconocimiento mediante acto presunto de la obligación de pago y, por consiguiente, del correlativo derecho al cobro, consignado en la factura nº 50/2004, de "--", sin cuestionar el acierto jurídico de la expedición del certificado y subsiguiente contabilización de la misma, fundados en la producción de los efectos propios de tal silencio administrativo positivo, realizada por el Ayuntamiento en cumplimiento de la sentencia número 168/2014, de 23 de abril, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Murcia, punto de arranque de los otros dos procesos en los que, partiendo de ese hecho, se demandó al Ayuntamiento por su inactividad al no hacer efectivo el pago.

Centrada así la cuestión es a ese acto presunto al que hay que atender para valorar la concurrencia o no de la causa alegada: la existencia de actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. Para apreciarla se ha de partir de la reiterada doctrina del Consejo de Estado compartida por este Consejo Jurídico, según la cual debe actuarse de forma especialmente estricta para evitar que una interpretación extensiva de ella pueda provocar una desnaturalización del sistema, convirtiendo, dentro de la teoría de la invalidez, la excepción (que son los supuestos de nulidad radical) en la regla general. Por ello, para apreciar la concurrencia de este motivo, se exige el cumplimiento de unos requisitos específicos que van más allá de la producción de cualesquiera infracciones al ordenamiento jurídico (Dictamen del Consejo de Estado nº 1.275/2008, de 25 de septiembre, y los que en él se citan) y que usualmente se detienen en la diferencia entre "requisitos necesarios" y "esenciales", sin que todos los requisitos necesarios para la adquisición de una facultad o derecho merezcan el calificativo de "esenciales" (Dictamen del Consejo de Estado nº 219/2013, de 18 de abril). En este sentido, la carencia de tales ""requisitos esenciales" debe entenderse concurrente solo en aquellos casos en los que sea patente la ausencia de un presupuesto esencial o básico, que determina la adquisición del derecho o facultad de que se trate, pero no en aquellos otros en los que la controversia deriva de una mera interpretación, con eventuales soluciones razonablemente divergentes, de una norma jurídica (Dictamen del Consejo de Estado nº 485/2012, de 24 de mayo).

Para dilucidar sobre la validez o no del reconocimiento de esa obligación de pago hay que analizar la causa de su nacimiento y su carácter esencial o no.

Tratándose de una obligación de la Hacienda local rige en este ámbito el Real Decreto-Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL), que dedica a la materia su Título VI, "Presupuesto y gasto público". En dicha norma, su artículo 173, "Exigibilidad de las obligaciones, prerrogativas y limitación de los compromisos de gasto", dispone que "1. Las obligaciones de pago sólo serán exigibles de la hacienda local cuando resulten de la ejecución de sus respectivos presupuestos, con los límites señalados en el artículo anterior, o de sentencia judicial firme". El precepto se refiere a la "exigibilidad" de las obligaciones, no a su nacimiento, a sus fuentes. Pero lo que es objeto de este procedimiento no es la exigibilidad de una obligación reconocida (en cumplimiento del imperativo legal así declarado judicialmente en las tres ocasiones) sino su propio nacimiento, su propio origen. Si se demuestra la invalidez del mismo acarreará su inexigibilidad.

En este punto, dado que el TRLHL nada dispone sobre la fuente de las obligaciones de la Hacienda hemos de aplicar supletoriamente lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP), ya que de acuerdo con la STC 179/1985, la concreción de las fuentes de las obligaciones, como instrumento común de las distintas haciendas corresponde al Estado en aplicación de su competencia sobre la hacienda general prevista en el artículo 149.1.14 de la Constitución. El artículo 20 LGP dispone que "Las obligaciones de la Hacienda Pública estatal nacen de la ley, de los negocios jurídicos y de los actos o hechos que, según derecho, las generen".

La primera, la "ley", en el caso el RDL, como fuente directa es la que ha determinado el sentido positivo del silencio e, indirectamente, el deber de reconocer la obligación, pero no ha generado la obligación misma, que tuvo un origen distinto. Los "actos o hechos que según derecho las generen", es una categoría en la que se incluyen supuestos en que, si bien la obligación nace de la ley, ella no es su fuente directa sino que advierte de su existencia en el caso de que se produzcan determinados hechos. Aquí se incluye la responsabilidad extracontractual de la Administración o el enriquecimiento sin causa. Ninguna de las anteriores fuentes está en la base de la obligación analizada. En consecuencia, estamos en presencia de la segunda de las fuentes, los negocios jurídicos. Pues bien, de la existencia y validez del negocio jurídico entre el Ayuntamiento y el emisor de la factura dependerá el nacimiento de la obligación cuyo cumplimiento se ha pretendido y sobre lo que nada han concluido, como hemos visto, las sentencias dictadas que se han limitado a proclamar el deber de reconocer la obligación y, en el caso de la sentencia número 33/2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Murcia, de proceder a su pago "incondicionado", entendido esto en el sentido de que, una vez reconocida en cuentas, no podía ampararse el Ayuntamiento en que correspondiera ejecutarlo al Fondo del plan de pago a proveedores para no hacerla efectiva.

Para formar juicio sobre este particular es primordial concretar el negocio jurídico que estaría en la base de la obligación a cumplir. Como ahora veremos, de los documentos que integran el expediente remitido no puede deducirse otra cosa que su inexistencia. Así, consta en el expediente un informe del Jefe de Servicio de Obras y Vías Públicas, de 3 de abril de 2012, que, tras afirmar que el importe de la factura reclamada corresponde a los honorarios de dirección y coordinación de seguridad y salud en fase de ejecución, precisa que "Dichas obras fueron contratadas según contrato suscrito con el Ayuntamiento de Alcantarilla, con fecha 29 de agosto de 2005, en donde su apartado 3ª Presupuesto de Licitación. Párrafo primero, dice textualmente:

«El presupuesto de contrata, asciende a la cantidad de Ciento Veinte mil Ciento Cincuenta y Seis Euros con Cuarenta y Un Céntimos (120.156,41 Euros). Incluido Beneficio Industrial, Gastos Generales e IVA, así como honorarios de Dirección de Obra y Coordinador de Seguridad y Salud en fase de ejecución...»."

Lo anterior dio lugar a que la Intervención Municipal, el 4 de abril de 2012, informara de la procedencia de rechazar las facturas, entre las que se incluía la número 50, marcando como causa del rechazo la casilla del formulario alusiva a no ser vencidas, líquidas y exigibles por "[...] no conformidad por el servicio [...]", como se transcribe en el Antecedente Segundo.

No se niega en ese informe que la Empresa no estuviera obligada a realizar la prestación que refleja la factura. Antes al contrario, queda probado que el Ayuntamiento celebró un contrato con ella para la ejecución de un proyecto que la incluía. La deuda por esos conceptos ? no constando reclamación en tal sentido ? ha de entenderse satisfecha, bien en los pagos parciales de las certificaciones de obra que se tramitaran, bien en el pago tras la recepción y liquidación de la misma. En tal caso, la obligación habría devenido inexigible por haber sido satisfecha y, por tanto, inexistente en el momento en que se procedió a su reconocimiento por efecto del silencio positivo. Aquí concluiría el razonamiento que nos llevaría a apreciar la existencia de causa de nulidad de pleno derecho del reconocimiento de la obligación por adolecer de ese requisito que es esencial, no solo necesario: si no existía obligación no se podía reconocer ni exigir su cumplimiento.

Pero podemos ir más allá. Como hipótesis cabe pensar en que la Empresa hubiera subcontratado esas labores con el emisor de la factura, creando así una relación distinta del contrato principal, y de la que el Ayuntamiento no fue parte, pues no lo convertía en tal la comunicación de la subcontratación realizada que debió efectuar la Empresa. La normativa en materia de contratos administrativos a lo largo de los años siempre ha concebido las relaciones entre contratista y subcontratista como extrañas a la vida del contrato principal, si bien, poco a poco, ha ido incluyendo instrumentos de control en su ejecución para garantizar el debido cumplimiento del contratista de todas y cada una de sus obligaciones con los subcontratistas, como medio de garantizar una buena ejecución del contrato con la Administración.

La separación de la relación nacida del contrato celebrado entre la Administración y el contratista y la debida a la que este último hubiera celebrado con los subcontratistas, ha sido una constante en el ámbito de la contratación pública. Por la fecha de celebración del contrato entre el Ayuntamiento y la Empresa, 2005, y la de expedición de la factura, 2006, es presumible que el acuerdo entre "Obyser Mediterráneo, S.L." y "--" se celebrara durante la vigencia del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP). Dicha norma, en su artículo 115.3 disponía: "Los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato". De lo que se deduce que la vida de la relación jurídica entre ambos transcurriría al margen de la propia entre el Ayuntamiento y "Obyser Mediterráneo, S.L.", con las matizaciones que pudieran hacerse en cuanto a que determinados incumplimientos del contratista para con el subcontratista pudieran ser tenidos en cuenta (Arts. 90.7, 116 TRLCAP).

Al no haber nacido negocio jurídico alguno entre el Ayuntamiento y "--", no hay relación que vincule a ambas partes por lo que no puede hablarse de que "--" ostentara derecho alguno frente al Ayuntamiento de Alcantarilla por sus servicios prestados a "Obyser Mediterráneo, S.L.", no pudiendo transmitir al reclamante su condición de acreedor del mismo, condición sine qua non para poder reconocer la obligación posteriormente contabilizada.

En resumen, el reconocimiento de la obligación de pago contabilizado a favor de "Obyser Mediterránea, S.L.", y de su cesionario, D. Y, derivado de la factura número 50, de 23 de agosto de 2006, expedida por "--" a la primera, adolece de nulidad de pleno derecho por estar incurso en la causa prevista en el artículo 62.1.f LPAC y así puede ser declarado por el Ayuntamiento de Alcantarilla.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de revisión de oficio instada por el Ayuntamiento de Alcantarilla respecto del acto presunto consistente en el reconocimiento de la obligación derivado de la falta de contestación a la solicitud de "Obyser Mediterráneo, S.L." de fecha 21 de marzo de 2012, de adhesión y pago de la factura nº 50 al plan de pago a proveedores regulado en el Real Decreto Ley 04/2012, debiendo anularse y ser dada de baja en contabilidad por estar dicho reconocimiento incurso en la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.f, LPAC.

No obstante, V.S. resolverá.