Dictamen nº 419/2019

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 15 de noviembre de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 24 de julio de 2019 (COMINTER 245833/2019), sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 242/19), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Dª. X, presentó el 12 de febrero de 2018 una reclamación por la responsabilidad patrimonial en la que habría incurrido el Servicio Murciano de Salud (SMS) por los daños causados como consecuencia de la asistencia prestada en el Hospital Reina Sofía, al extraerle indebidamente los cordales 17/27, el 16 de febrero de 2017, pues las piezas a extraer debieron ser los cordales 18/28.

En su reclamación relata el proceso que siguió, iniciado por la primera consulta en la "--", en donde, tras ser explorada y hacerle una ortopantomografía, le indicaron la necesidad de extraerse los cordales superiores, que corresponden a las piezas 18/28, por erupción patológica. Derivada al Hospital Reina Sofía por su médico de cabecera, fue intervenida quirúrgicamente: Se le realizó una exodoncia de los segundos molares superiores, cordales 17/27. Cuando acudió nuevamente a la "--", el día 22 de marzo de 2017, tras una radiografía se pudo constatar que se había cometido un error extrayéndole las piezas que no correspondían y dejando aquellas que debieron ser retiradas, razón por la cual continuaba padeciendo un intenso dolor.

Termina su reclamación solicitando la indemnización que asciende a 6.476,37 €, suma integrada por la de 3.476,37 €, por el valor de las piezas dentales sustraídas, valor que resulta de la aplicación del baremo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (BOE nº 228, 23 de septiembre de 2015), a la que deben añadirse 3.000 € por el coste de los dos implantes que habrían de colocarse en sustitución de los cordales erróneamente sustraídos, acreditándolo con un presupuesto que acompañaba por ese mismo importe de la clínica "--".

SEGUNDO.- Por resolución del Director Gerente del SMS de 6 de marzo de 2018 se admitió a trámite la reclamación presentada, se ordenó la incoación del expediente número 132/18, y se designó al Servicio Jurídico de la Secretaría General Técnica del SMS como órgano encargado de la instrucción. La misma fue notificada a la interesada y al Director Gerente del Área de Salud VII (HRS) mediante escrito del siguiente día 7, solicitando de este último la remisión de los informes de los facultativos que habían intervenido en el proceso y de una copia de la historia clínica de la paciente.

TERCERO.- El día 14 de mayo de 2018 compareció la interesada ante el órgano instructor solicitando un cambio de domicilio a efectos de las notificaciones que hubieran de realizarse.

CUARTO.- Al no haber recibido la documentación requerida, mediante escrito de 22 de mayo de 2018 se reiteró la petición formulada al Director Gerente HRS.

QUINTO.- Obra en el expediente una diligencia extendida el día 30 de mayo de 2018 para dejar constancia de la comparecencia de la reclamante y del letrado D. Y al que confería su representación en ese acto.

SEXTO.- Mediante escrito de 13 de junio de 2018 el Director Gerente HRS remitió la documentación clínica solicitada por el órgano instructor, en la que se incluía el informe médico del doctor D. Z, del Servicio de Cirugía Maxilofacial de dicho hospital. En el informe hacía constar que "La paciente [...] acudió a la consulta externa de Cirugía Oral y Maxilofacial remitida por su Médico de Cabecera, el día 4-11-2016 por presentar dolor, derivado de los cordales 18 y 28, siendo valorada mediante exploración clínica y radiológica según consta en su historia clínica.

Tras serle explicado el procedimiento quirúrgico y firmar el correspondiente consentimiento informado, se le citó para realizar dicha intervención el día 16-02-2017, día en que se le realizó la intervención, en el quirófano de anestesia local de Cirugía Oral y Maxilofacial, sin incidencias ni complicaciones, según consta asimismo, en su historia clínica, no apareciendo más episodios de asistencia en la historia clínica de esta paciente".

SÉPTIMO.- Por escrito de 20 de junio de 2018 el órgano instructor requirió a la reclamante la remisión de las radiografías realizadas el 22 de marzo de 2017 que había mencionado en su reclamación inicial pero que no había aportado. En contestación al mismo, el representante de la interesada presentó el día 25 de junio siguiente un escrito al que acompañó diversas fotocopias de las citadas radiografías. Al tratarse de fotocopias, mediante escrito de 2 de julio de 2018 se requirió la presentación de los originales, cumplimentándose la petición al ser remitidas por un nuevo escrito del día 25 del mismo mes.

OCTAVO.- Con el fin de que fueran debidamente evaluadas, las radiografías fueron remitidas al Director Gerente HRS. Ante la falta de respuesta, la petición se reiteró mediante escrito de 29 de noviembre de 2018, siendo contestado el 5 de diciembre siguiente por un oficio al que se acompañaba el nuevo informe elaborado por el doctor Z. En este, se expone que "[...] en el acto quirúrgico el Cirujano oral y maxilofacial constató que también precisaban ser extraídas las piezas dentarias 17 y 27, por no presentar correcta oclusión dentaria y en una visita posterior realizarle la extracción de los cordales 18 y 28, informando de esta situación a la paciente, y quedando pendiente para una cita posterior la exodoncia de los 18/28. Además, en el consentimiento informado que la paciente firmó, no especifica qué piezas dentarias debían ser extraídas, ni la secuencia de dichas extracciones".

NOVENO.- Por oficio de 23 de enero de 2019 se recabó el informe de la Inspección Médica. Ante la no emisión del mismo y "[...] habiendo transcurrido en exceso el plazo de tres meses previsto en el artículo 22.1 d) de la Ley 39/2015, LPCAP, y al que se refiere el protocolo de agilización del procedimiento de responsabilidad patrimonial, aprobado por acuerdo del Consejo de administración del servicio murciano de salud, el 27 de mayo de 2011, al objeto de impulsar, en su caso, el procedimiento [...]" el 6 de junio de 2017, el órgano instructor se dirigió al Jefe de Servicio de Aseguramiento y Prestaciones en demanda de un informe médico sobre los hechos reclamados.

DÉCIMO.- El informe solicitado fue evacuado el 7 de junio de 2019. En él figuran las siguientes conclusiones:

"1.- A la reclamante le fueron extraídas las piezas 17 y 27 estando programadas en la exodoncia de las piezas 18 y 28.

2.- En la documentación clínica soporte de la actividad quirúrgica se especifica porqué fueron extraídos los cordales 18 y 28.

3.- Las pruebas por imagen demuestran que fue realizada exodoncia de piezas 17 y 27.

4.- La justificación del jefe de cirugía maxilofacial, efectuada en un segundo informe, carece de fundamento clínico y de soporte documental en historia clínica.

5.- Hay un evidente error en la extracción de las piezas dentales de la reclamante".

UNDÉCIMO.- Abierto el trámite de audiencia y notificado al representante de la interesada, presentó un escrito de alegaciones el día 27 de junio de 2019 en el que exponía que la razón por la que sólo podía haber presentado un presupuesto del coste de la reparación y colocación de las piezas dentales era de tipo económico, al no poder ser afrontado por su representada debido al elevado importe que suponía, haciendo ver que por ese motivo la misma llevaba más de dos años sin sus segundos molares superiores, siendo así que la situación derivaba de un "error de bulto" cometido por el servicio sanitario.

DECIMOSEGUNDO.- El día 8 de julio de 2019 se formuló propuesta de resolución parcialmente estimatoria de la reclamación valorando el daño indemnizar en la cuantía de 4.301,27 €, cantidad que debería ser actualizada de conformidad con lo establecido en la normativa vigente.

DECIMOTERCERO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y 81 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Comín de las Administraciones Públicas (LPACAP).

SEGUNDA.-Legitimación, plazo y procedimiento.

I. La reclamante tiene legitimación para formular la pretensión indemnizatoria objeto del presente procedimiento, por haber sufrido en su persona los daños que imputa al anormal funcionamiento de los servicios sanitarios del SMS, pudiendo ejercer su pretensión indemnizatoria a tenor de lo previsto por el artículo 32.1 LRJSP.

Por su parte, la Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse los daños al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su competencia.

II. La reclamación fue presentada dentro del plazo de un año establecido al efecto en el artículo 67.1 LPACAP.

III. El examen conjunto de la documentación remitida demuestra que se ha prescindido del informe de la Inspección Médica al haber excedido sobradamente el plazo en el que debió ser evacuado, tal como queda acreditado en el oficio recabando, en su defecto, el del Jefe de Servicio de Aseguramiento y Prestaciones. Se entiende justificada la conducta seguida a la vista de las condiciones que rodean al caso.

Junto con ello destaca que no se ha dado traslado de la reclamación a la Compañía aseguradora del SMS, lo cual puede deberse a que los hechos ocurrieran en un período en el que la entidad no contó con contrato de seguro. En cualquier caso, teniendo en cuenta que la propuesta es estimatoria de la reclamación, implicando el deber para el SMS de indemnizar y, en atención a las circunstancias concurrentes, se estima adecuado continuar con la tramitación del procedimiento pero advirtiendo de que habrá que dejar constancia en el expediente de la inexistencia de cobertura o, en caso contrario, recabar de la Compañía aseguradora su parecer entes del dictado de la resolución que le ponga fin.

TERCERA.-Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.

  I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 32 y siguientes LRJSP y desarrollados por abundante jurisprudencia:

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

- Ausencia de fuerza mayor.

- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

  La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

Así, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma:"ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

CUARTA.-Relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños por los que reclama indemnización. Falta de acreditación.

De la reclamación reseñada en el Antecedente Primero se desprende que se imputa a la Administración regional una indebida atención prestada a la reclamante en el Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial del HRS, en donde se le extrajeron dos piezas dentales, los cordales 17/27, en lugar de otras dos, los número 18/28, tal como ha quedado acreditado en el expediente. No deja lugar a dudas el informe pericial del Jefe de Servicio de Aseguramiento y Prestaciones de 7 de julio 2019 en sus conclusiones, la última de las cuales afirma que "Hay un evidente error en la extracción de las piezas dentales de la reclamante.". Esta afirmación dispensa de cualquier otro argumento para justificar el reconocimiento del carácter antijurídico del daño sufrido por la reclamante, así como de la evidente relación de causalidad entre dicho daño y el funcionamiento del servicio sanitario, procediendo el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

QUINTO.- Sobre la cuantía de la indemnización.

La reclamante solicita el abono de una indemnización por importe de 6.476,37 €, pero la instructora del procedimiento la corrige dejándola en 4.301, 27 €.

Antes de entrar en el cálculo de la misma conviene abordar el hecho de que la cantidad solicitada presenta una doble justificación al incluir dos sumandos: uno, de 3.476 €, correspondientes al valor de las piezas indebidamente extraídas, fruto de la aplicación del baremo aprobado para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, y otro, de 3.000 €, en que se presupuesta el coste de los dos implantes que los sustituyan. La reclamante no presenta factura de esta última cantidad porque, según afirma, su situación económica no le permite anticipar el coste, afirmación no puesta en duda por el órgano instructor, que tampoco ha recabado informe pericial alguno que avale dicho coste en aplicación del criterio de este Órgano consultivo para casos como el presente, de pequeña cuantía y en los que sin necesidad de tal informe puede presumirse su adecuación a los precios de mercado. Han sido varios los Dictámenes en que así se ha admitido, por todos los Dictámenes número 56/01; 16/2003 y 44/2010. Presentando el actual una evidente analogía con los anteriores, entiende el Consejo Jurídico que puede admitirse el presupuesto presentado como justificativo de la cantidad reclamada por este concepto.

Entrando ya en el cálculo del otro sumando relativo al valor de las dos piezas indebidamente extraídas, la aplicación de la Tabla 2.A.2. del baremo vigente en 2017, como acertadamente indica la propuesta de resolución, otorga 2 puntos a cada una de las piezas extraídas, lo que, teniendo la interesa en esa fecha 34 años de edad, se traduce en que por 4 puntos le corresponderían 3.485,06€. Pero a dicha cantidad hay que hacerle un ajuste a tenor de lo que el baremo, en el capítulo II D. 2. (Código 02055) de la Tabla 2. A.1, dispone al señalar que: "En caso de tratamiento con prótesis removible se reducirá la puntuación en un 25%. Si la prótesis es fija la puntuación se reducirá en un 50%. La colocación de un implante osteointegrado supondrá la reducción de un 75%. El porcentaje se aplicará sobre el total del valor de la suma de los dientes rehabilitados". Es decir, le corresponde el 75% de 3.485,06 €, o sea, 871,26 €.

A lo anterior hay que añadir 401 €, cantidad que se asigna por la intervención quirúrgica a que fue sometida, y 30,8 € por 1 día de perjuicio personal básico, a tenor de lo establecido en la Tabla 3 del baremo de 2017, no tenida en cuenta para ellas en la propuesta de resolución.

Como conclusión, la indemnización de 4.302,34 € es el resultado del siguiente cálculo:

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina favorablemente le propuesta de resolución sometida a consulta en cuanto propone la estimación parcial de la reclamación presentada al quedar acreditado en el expediente la concurrencia de los requisitos legalmente exigibles para reconocer la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.

SEGUNDA.- Con carácter previo a la resolución deberá dejarse constancia en el expediente del resultado de la práctica de la audiencia a la Compañía aseguradora del SMS o, de su no procedencia en caso de que no contase con cobertura en la fecha de producción del daño.

TERCERA.- La cuantía de la indemnización deberá ajustarse a lo expuesto en la Consideración Quinta, sin perjuicio de su actualización por aplicación de lo establecido en el artículo 34.2 LRJSP.

No obstante, V.E. resolverá.