Dictamen nº 53/2020

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 28 de febrero de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Consejero de Presidencia y Hacienda (por delegación, la Ilma. Sra. Secretaria General) mediante oficio registrado el día 15 de enero de 2020 (COMINTER 9354/2020), sobre consulta facultativa relativa a la aplicabilidad supletoria en el ámbito de la CARM del art. 120,1,b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (expte. 06/20), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- La comunicación del Consejero consultante dice así: "Se solicita la emisión del dictamen facultativo a que se refiere el artículo 11 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el expediente relativo a ELEVACIÓN A CONSULTA AL CONSEJO JURÍDICO DE LA REGIÓN DE MURCIA SOBRE APLICABILIDAD SUPLETORIA EN EL ÁMBITO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA DEL ARTÍCULO 120.1.D) (quiere decir b) DE LA LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. Se adjunta el expediente administrativo, el índice de documentos y el extracto de la Secretaría General".

SEGUNDO.- Según el extracto de Secretaría General del expediente, y a los efectos que ahora interesan según se ha delimitado el objeto de la consulta, el Servicio de Contratación Centralizada de la Dirección General de Patrimonio, el 10 de diciembre de 2019, remite la documentación contenida en un expediente para dación de cuenta al Consejo de Gobierno de la tramitación de emergencia de los servicios incluidos en el contrato centralizado de los servicios de infraestructuras de sistemas informáticos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Sobre ello formuló el Consejero la oportuna propuesta para ser elevada al Consejo de Gobierno el 3 de diciembre de 2019.

TERCERO.- El Servicio Jurídico de la Consejería emitió un informe el 19 de diciembre de 2019 concluyendo que la propuesta se "ha tramitado de conformidad con la normativa de aplicación".

CUARTO.- El 27 de diciembre de 2019 emitió informe la Dirección de los Servicios Jurídicos. Señala inicialmente que la disposición final primera de la LCSP, en su apartado 3, establece que el párrafo b) del citado artículo 120.1 no tiene carácter básico. En consecuencia, su aplicabilidad en el ámbito autonómico únicamente puede producirse con carácter supletorio, en defecto de norma propia expresa. Así se ha venido interpretando en la CARM habitualmente, como por ejemplo, en el informe 8/2003, de 8 de octubre, de la Junta Regional de Contratación Administrativa, referido a precepto de similar contenido del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Sin embargo, continúa el informe, tal interpretación ha de ser contrastada con la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la supletoriedad del Derecho estatal respecto del autonómico, para lo cual toma como punto de apoyo la Memoria de este Consejo Jurídico del año 1999 en la que se recuerdan y glosan las Sentencias del TC 118/1996 y 61/1997 advirtiendo sobre una tendencia muy restrictiva en la interpretación de la supletoriedad, que "no se debe limitar al plano legislativo, sino que debiera impulsar, también, un esfuerzo interpretativo, partiendo del propio Ordenamiento autonómico, para agotar sus posibilidades aplicativas antes de acudir a la cláusula de suplencia del Derecho estatal. En ese sentido, la doctrina ha puesto de manifiesto, al ponderar las consecuencias de la jurisprudencia constitucional, que la aplicación del art. 149.3 CE, en lo referente a la regla de la supletoriedad, no puede entenderse que opere de modo automático ante cualquier silencio del ordenamiento de una Comunidad Autónoma, sino sólo cuando ese silencio configure una verdadera laguna legal".

Partiendo, pues, de esa doctrina examina el informe la normativa autonómica que pudiera incidir en este ámbito material, es decir, la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno y la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública regional, en ninguna de las cuales existe un precepto autonómico que atribuya al Consejo de Gobierno la función de recibir la dación de cuentas de una declaración de emergencia, pese a que el ordenamiento regional ha regulado tanto las competencias de dicho órgano como determinados aspectos organizativos en relación con la contratación pública y es claro también que el artículo 120.1.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público (LCSP) no tiene carácter básico.

De todo ello concluye el informe que no nos encontramos ante una laguna de regulación que deba ser suplida por la normativa estatal, sino que la CARM, en ejercicio de su potestad de autoorganización, no exige que se lleve a cabo la dación de cuentas regulada en dicho precepto.

No obstante, finaliza, dado que la práctica administrativa hasta la fecha ha sido aplicar supletoriamente el artículo 120.1.b) y en aras de la mayor seguridad jurídica, recomienda que la cuestión sea sometida al dictamen facultativo del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, como superior órgano consultivo en materia de gobierno y de administración.

A esta última solicitud se adhirió el Servicio Jurídico de la Consejería en informe de 9 de enero de 2020.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), se solicita por la autoridad consultante que se emita un dictamen facultativo, por considerar que tal es la calificación que procede al no estar prevista en el ordenamiento la consulta de una manera expresa y preceptiva.

SEGUNDA.- Planteamiento de la cuestión suscitada.

Tal como se refleja en el Antecedente primero se solicita que el Consejo Jurídico emita su parecer en torno a la aplicabilidad o no del artículo 120.1.b) LCSP por vía de la supletoriedad del artículo 149.3 CE. El motivo de la consulta es, por tanto, resolver las dudas doctrinales que puede originar la aplicación del indicado precepto por tal vía, sin que en la formulación de consulta se haya indicado que ésta se extienda a consideración alguna sobre el expediente de contratación cuya dación de cuenta de emergencia se proyecta elevar al Consejo de Gobierno.

TERCERA.- Sobre la supletoriedad del derecho estatal.

I. El inciso final del mencionado artículo 149.3 CE (y el art. 15.Cuatro EARM, de prácticamente igual redacción) al disponer que "El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas", fue objeto de un fuerte debate doctrinal finalizado jurisprudencialmente mediante las Sentencias del TC 118/1996 y 61/1997 que, como recuerda la Dirección de los Servicios Jurídicos en el informe que sirve de base para la formulación de la consulta, fue ampliamente tratada por el Consejo Jurídico en la Memoria de actividades correspondiente al año 1999, así como en los Dictámenes 8 y 13/1998 y 61/1999.

En efecto, una vez dejado atrás ese debate doctrinal, puede afirmarse que la jurisprudencia constitucional se ha decantando definitivamente por considerar que la regla de supletoriedad del derecho estatal del artículo 149.3 de la Constitución no constituye una cláusula universal atributiva de competencias para legislar sobre cualesquiera materias a favor del Estado (SSTC 15/1989 y 103/1989), porque obviamente no es una norma competencial sino ordenadora de la aplicación de las normas en el Estado compuesto configurado por la Constitución (STC 147/1991, de 4 de julio, FJ 7), doctrina de la que la propia jurisprudencia constitucional extrae las siguientes consecuencias: a) Que se trata de una supletoriedad de ordenamientos, no de leyes; b) que es una técnica de aplicación del derecho para la integración del ordenamiento jurídico; y c) que no es posible acudir a la supletoriedad si todas las Comunidades Autónomas tienen atribuido el mismo título competencial de forma exclusiva.

Respecto a las dos primeras consecuencia es necesario destacar que, como todo ordenamiento, el de España también goza de la cualidad jurídica de la plenitud, lo que indica que las posibles lagunas se deben integrar por técnicas ad hoc. A tales efectos se distingue entre autointegración y heterointegración, dependiendo según se recurra al mismo ordenamiento en que se produce la laguna, o a otro distinto. Respecto a las producidas en el derecho de una Comunidad Autónoma, en tanto ordenamiento jurídico que es, debe tender también a su plena integración y plenitud, y por ello, en principio, a la autointegración o cobertura de sus propias lagunas mediante instrumentos de su propio ordenamiento (analogía, principalmente). Por el contrario, a través de la heterointegración se recurre a técnicas de compleción que suponen, en cambio, apelar a un ordenamiento distinto de aquél en que se produce la laguna a completar; su instrumento esencial es el reenvío, consistente en recurrir no a concretos contenidos normativos, sino a las normas que regulen una determinada materia en otro ordenamiento en cada momento. En este marco, la regla de supletoriedad constituye, precisamente, una cláusula general de reenvío establecida por la propia Constitución para el caso en que las lagunas del Derecho autonómico no puedan integrarse previamente a través de las técnicas de autointegración. En palabras de la STC 147/1991, es una regla para el aplicador del derecho con la finalidad de "superar las lagunas de que adolezca el régimen jurídico de determinadas materias".

Posteriormente, en la STC 195/1998 se ha venido a permitir, dentro de esa línea jurisprudencial, que el aplicador del Derecho autonómico pueda evitar un vacío normativo en ese ordenamiento autonómico mediante la aplicación de una norma estatal de la que el Estado no tiene competencia alguna, si bien con carácter provisional en tanto la Comunidad no ejerza efectivamente sus competencias; de otro también se permite al derecho estatal salir al paso de una situación apremiante que requiera evitar ciertos vacíos normativos que den lugar a graves efectos perjudiciales en la realidad material que deberían regular; también se permite un uso moderado de la supletoriedad para la ejecución del Derecho europeo, doctrina que no es posible generalizar dadas las peculiaridades del caso en cuestión. Como colofón de todo ello se manifiesta por la doctrina que glosa esta última sentencia que la supletoriedad del Derecho estatal resulta intrínsecamente delimitable por el contexto en el que se manifiesta un silencio normativo frente a la necesidad objetiva de su regulación jurídica; y especialmente con ocasión de un proceso judicial en el que la controversia jurídica dependa precisamente de ello.

Así, en cualquier caso, dentro de ese estado de cosas el adecuado funcionamiento de la regla de supletoriedad supone, primeramente, comprobar la condición de auténtica laguna o vacío de regulación en tanto que ausencia normativa necesitada de solución jurídica y producida dentro del sistema jurídico autonómico; seguidamente, la incapacidad de utilizar las técnicas de autointegración al respecto; a continuación, la localización del sector del ordenamiento estatal que regula la materia objeto de la laguna; e, incluso, la acomodación de éste, en lo posible, a los principios propios del Derecho autonómico (STC 118/1996).

II. Una laguna de ley no es una mera ausencia de regulación, y menos de una concreta y específica regla, ya que la complitud del ordenamiento hace que siempre pueda encontrarse una decisión que proceda del derecho, aunque sea la de que el propio silencio es la solución que el derecho contempla. Una laguna sería, según doctrina autorizada, un estado incompleto de la norma o del conjunto normativo en el cual la falta de regulación no está de acuerdo con el sentido, las ideas fundamentales y la ordenación de medios a fines de la normativa total. De la ausencia de regulación hay que extraer, pues, una consecuencia según esta pauta.

Desde tal punto de vista, el examen de la normativa autonómica que pudiera incidir en este ámbito material lo realiza el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos y consiste en la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno y la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública regional, que enumera en su artículo 22 las competencias del Consejo de Gobierno, con mención expresa a la contratación (nº 29, autorizar la celebración de contratos o las modificaciones de los mismos en determinados supuestos), sin aludir a ninguna competencia relacionada con la declaración de emergencia. El artículo 22.26 encomienda al Consejo de Gobierno "cualesquiera otras facultades que le estén atribuidas por el Estatuto de Autonomía y las leyes", pero tal mención a las "leyes", no puede entenderse sino a leyes autonómicas, no estatales, en virtud de la potestad autoorganizativa de la CARM reconocida en el Estatuto de Autonomía con carácter exclusivo (art.11.29. "Procedimiento administrativo derivado de las especialidades de la organización propia") y que veda la posibilidad de atribuir competencias a órganos autonómicos concretos por una norma estatal.

Por su parte, la Ley 7/2004 regula en sus artículos 34 a 36 determinados aspectos de las atribuciones sobre contratación administrativa a nivel autonómico sin recoger tampoco mención alguna a la declaración de emergencia y disponiendo expresamente que los contratos que celebre la Administración regional se regirán por la legislación básica del Estado y por la normativa autonómica de desarrollo de la misma. Tampoco el artículo 16 al señalar las funciones de los Consejeros recoge como tal la de dar cuenta al Consejo de Gobierno de los contratos declarados de emergencia.

De ello concluye la Dirección de los Servicios Jurídicos, con toda razón, que no existe norma autonómica que atribuya al Consejo de Gobierno la función de recibir la dación de cuentas de una declaración de emergencia, pese a que el ordenamiento regional ha regulado tanto las competencias de dicho órgano como determinados aspectos organizativos en relación con la contratación pública, como las funciones de los Consejeros, y es claro también que el artículo 120.1.b) LCSP no tiene carácter básico. Por tanto, señala el informe citado, no nos encontramos ante una laguna de regulación que deba ser suplida por la normativa estatal, sino que la CARM, en ejercicio de su potestad de autoorganización, no exige que se lleve a cabo la dación de cuentas regulada en dicho precepto.

Es compartible tal criterio, ya que, en primer lugar, no nos encontramos ante la ausencia de una norma, porque sí existe la norma reguladora de las atribuciones de los Consejeros y del Consejo de Gobierno en lo que se refiere a la contratación, hay un verdadero ejercicio de las competencias legislativas propias. Tampoco nos encontramos en presencia de un conflicto de cuya resolución dependa la integración de la hipotética laguna, ya que, más allá de las diferencias de opinión entre unos y otros órganos, nada práctico y real, ninguna consecuencia administrativa tiene para la celebración del contrato que se dé cuenta, o no, al Consejo de Gobierno de la declaración de emergencia de su tramitación, ya que, con independencia de ello, el contrato será válido si se dan los presupuestos legales que lo permiten según la LCSP. Eso no significa que la ley no pueda ser mejorada o cambiada para que ofrezca una solución más completa o perfecta, como más adelante se expondrá.

III. Una consecuencia primordial de la doctrina constitucional sobre la cláusula de supletoriedad del derecho estatal es que no es posible acudir a la misma si las Comunidades Autónomas tienen atribuido el mismo título competencial de forma exclusiva, para lo cual es necesario ubicar dentro de los títulos competenciales la regulación del artículo 120.1.b) LCSP. Ésta establece, sin carácter básico (Disposición final primera. 3) que, en caso de contratos celebrados por emergencia "Si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se dará cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de treinta días".

Es decir, el precepto sobre cuya supletoriedad se pregunta es aplicable explícitamente nada más que a la Administración General del Estado, y su normación obedece a la competencia del Estado para regular su organización propia, quedando excluida su trascendencia a las Administraciones autonómicas, salvo que, conforme a lo dicho, hubiera una remisión expresa al derecho estatal en esta materia, que no se advierte, no existiendo razón, por tanto, que permita aplicarlo a la Comunidad Autónoma. A contrario sensu, cabe percibir claramente que la competencia autonómica a que cabe reconducir el contenido del artículo 120.1,b) LCSP tantas veces citado es la de régimen jurídico de la Administración Pública Regional (art. 52 EARM) o procedimiento administrativo derivado de las especialidades de la organización propia en materia de contratos, que corresponde con carácter exclusivo a la Comunidad Autónoma (art. 11.29 EARM).

La conclusión de ello es que no se dan las circunstancias para que el artículo 120.1,b) LCSP sea aplicable supletoriamente al ordenamiento jurídico regional, según la doctrina constitucional que prevalece, idea que se ve reforzada por la clase de competencia de que se trata, la organización propia, que es "la más genuina expresión del derecho de todas las nacionalidades y regiones a la autonomía" (STC 227/1988), ámbito en el que el principio de competencia hace especialmente poco pertinente la invocación al derecho estatal.

IV. Con facilidad se desprende que esta doctrina constitucional que parte del principio de competencia para delimitar las correspondientes no sólo de las Comunidades Autónomas sino también del Estado, conlleva que la actividad normativa autonómica tiene que desplegarse para producir explícitamente las regulaciones que se deseen, ya que el autonómico es un ordenamiento, y no un mero complemento de la regulación estatal, como ya dijera este Consejo Jurídico en los Dictámenes referidos en la Memoria de 1999 al afirmar que esta doctrina constitucional es una invitación a las Comunidades Autónomas para regular la esfera de su competencia.

Por ello es preciso enfatizar sobre cuál sea el sentido de la tramitación de emergencia y de su régimen jurídico, incluida una posible dación de cuenta al Consejo de Gobierno que no existe en la Administración autonómica. Cuando el legislador aborda la regulación del procedimiento de emergencia está introduciendo una excepción al principio de concurrencia y de igualdad de los licitadores, que sólo en determinados supuestos absolutamente excepcionales deben ceder ante otras necesidades inminentes. Las garantías propias de la tramitación de los contratos públicos, y entre ellas la determinación de unos procedimientos reglados de selección del contratista, generan un entorno de seguridad jurídica para garantizar que la elección de los contratistas se verifique respetando íntegramente los principios nucleares de la contratación pública. La excepción de estas reglas y principios sólo puede tener lugar en los estrictos casos previstos por la ley y, como recuerda el Informe 17/2019, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, la utilización de la contratación de emergencia, para ser fiel al mandato de la ley, debe someterse a una serie de límites fundamentales resumidos por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la Resolución 102/2017, de la siguiente manera:

a) Que concurra alguno de los supuestos que taxativamente establece la ley, sin que sea suficiente cualquier otra circunstancia que dé lugar a una situación de urgencia.

b) Que no sea suficiente para resolver la situación la utilización de otros procedimientos menos restrictivos de la libre concurrencia. Esta circunstancia debe valorarse en cada caso, ya que no sería congruente con la propia naturaleza del contrato público ni con el contenido de la ley que que se pudiese hacer un uso abusivo de la tramitación de emergencia.

c) Que la emergencia sea apreciada por el órgano de contratación, quien se responsabiliza de motivar la concurrencia de una circunstancia excepcional y de acreditar su existencia.

d) Que la tramitación se limite a lo estrictamente indispensable en el ámbito objetivo y temporal para prevenir o remediar los daños derivados de esa situación.

e) Que la causa de la emergencia no sea imputable al propio órgano de contratación, es decir, que la situación de emergencia no hubiera podido ser evitada por el órgano de contratación mediante una actuación diligente.

Ante la alteración tan trascendente de los límites del sistema de contratación pública el artículo 120.1,b) LCSP requiere que se pongan en conocimiento del Consejo de Ministros las obras o servicios declarados de emergencia, identificadas y con importe determinado (Informe 21/2001, de 3 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado), todo ello con la finalidad de que el máximo órgano de gobierno quede enterado y, en su caso, pueda adoptar las medidas de control y corrección que considere oportunas.

Estas razones justificarían sobradamente la modificación de las Leyes 6 y 7 de 2004 para incluir la dación de cuenta del artículo 120.1,b) LCSP como obligación de los Consejeros y facultad del Consejo de Gobierno.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- No se dan las circunstancias derivadas de la jurisprudencia constitucional preponderante para que el artículo 120.1b) LCSP sea aplicable supletoriamente al ordenamiento jurídico regional.

SEGUNDA.- Estaría justificada la modificación de los Leyes 6 y 7 de 2004 para incluir la dación de cuenta de los contratos de emergencia como obligación de los Consejeros y facultad del Consejo de Gobierno.

No obstante, V.E. resolverá.