Dictamen nº 55/2020

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 28 de febrero de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Cieza, mediante oficio registrado el día 20 de enero de 2020, sobre resolución de contrato de obras de Remodelación del Centro Cultural para Centro Social Polivalente: Centro Infanto-Juvenil, Centro de día para personas mayores (Murcia), suscrito con la entidad UTE CENTRO CULTURAL DE CIEZA (expte. 14/20), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cieza, en sesión celebrada el 18 de diciembre de 2018, acordó la adjudicación a la U.T.E., constituida por las mercantiles Avance y Desarrollo, S.L." y "Construcciones La Vid, S.A." del contrato de obras de "Remodelación del centro cultural para centro social polivalente: centro infanto-juvenil, centro de día para personas mayores (Murcia)" (en adelante la empresa), por el precio total de novecientos setenta y tres mil ciento noventa y cinco euros y diecisiete céntimos de euro (973.195,17 €), correspondiendo la cantidad de 804.293,53 € al precio base y 168.901,64 €, al importe del IVA, incluidas las mejoras gratuitas correspondientes a los bloques b1, b2, b3, b4 y b5, detallados en la cláusula 13ª.5B) del Pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), por resultar la mejor oferta relación calidad-precio; todo ello, de acuerdo con la propuesta de la entidad adjudicataria y con el PCAP, aprobado por la Junta de Gobierno Local, en sesión celebrada con fecha 31 de octubre de 2018. El contrato fue formalizado, mediante firma electrónica, con fecha 26 de diciembre de 2018, al ser ésta la fecha de la firma electrónica de la representante municipal, tal y como establece la cláusula 19ª del PCAP que rige la contratación.

SEGUNDO.- El 28 de diciembre de 2018 se dictó resolución por el Concejal Delegado de Contratación acordando la contratación y el nombramiento de un arquitecto técnico como coordinador de seguridad y salud de las obras, lo que se puso en conocimiento de la empresa contratista mediante el envío de un correo electrónico el día 9 de enero de 2019 cuya copia figura en el expediente (Documento número 10).

TERCERO.- El día 18 de enero de 2019, el que se identificó como técnico de prevención de "Avance y Desarrollo de Obras" encargado de redactar el plan de seguridad y salud, dirigió un correo electrónico al Departamento de Contratación del Ayuntamiento con el siguiente texto "[...] me he dado cuenta estudiando el proyecto que me falta el anejo del estudio de seguridad y salud, cuando podáis me los podéis remitir a este correo para finalizar el plan. Posteriormente para habilitar la apertura del centro de trabajo y libro de subcontratación me haría falta los siguientes datos:

-Coordinador de seguridad y salud: nombre, apellidos, dni y dirección a efectos de notificación

-Director de obra; nombre, apellidos, y dni".

CUARTO.- La Junta de Gobierno Local, en sesión extraordinaria urgente celebrada el día 22 de enero de 2019, aprobó el Plan de seguridad y salud de la obra, notificándolo a la empresa el 1 de febrero de 2019.

QUINTO.- El día 26 de marzo de 2019, la empresa presentó un escrito en el Registro General del Ayuntamiento solicitando la resolución del contrato y la devolución de la garantía definitiva por el retraso en el cumplimiento de los plazos por parte de la Administración. La petición se basaba en las siguientes consideraciones:

1ª.- No había podido presentar el Plan de Seguridad y Salud de las obras en el plazo de 15 días naturales establecido la cláusula 24ª del PCAP debido a que el coordinador de seguridad y salud no había sido nombrado hasta el día 9 de enero de 2019. Por tal motivo no se le pudo hacer entrega del anejo de seguridad y salud hasta el 18 de enero, tras la petición del técnico responsable de la empresa. Ese retraso imposibilitó la presentación del Plan de seguridad y salud hasta el día 1 de febrero del 2019.

2ª.- Que la cláusula 25ª del PCAP establece un plazo máximo de un mes para el acto de comprobación de replanteo desde la fecha de formalización del contrato y que ese plazo no se ha cumplido sin haber sido demostrada ninguna causa excepcional justificable para dicha demora.

SEXTO.- El 7 de mayo de 2019 el Director de la obra evacuó un informe oponiéndose a lo solicitado por la empresa porque los retrasos denunciados por ella obedecían a su propia conducta, como demostraban los sucesivos intentos hechos para lograr su comparecencia en la comprobación del replanteo. En su informe incluía copia de los mensajes que se habían cruzado entre la empresa y personal del Ayuntamiento, que venían a demostrar la intención constante del Ayuntamiento de facilitar a la empresa la ejecución del contrato. Terminaba del siguiente modo "La NO ejecución del contrato por el que resultó adjudicataria la empresa supondría un grave perjuicio para el Ayuntamiento que tendría que ser valorado en caso de que se tenga que Resolver el contrato, en todo caso por causas imputables al contratista".

SÉPTIMO.- El día 7 de mayo de 2019, a la vista del informe del Director de la obra, el Departamento de Contratación, tras reproducir los argumentos vertidos en su informe por el Director de la obra, hizo las siguientes consideraciones: "1 ª.- La cláusula 22ª del pliego de cláusulas administrativas que rige la contratación establece que «La resolución del contrato tendrá lugar en los supuestos que se señalan en los artículos 211 y 245 de la LCSP, y se acordará por la Junta de Gobierno Local, de oficio o a instancia del contratista, mediante procedimiento en el que se garantice la audiencia a éste y con los efectos previstos en los arts. 213 y 246 de la citada LCSP.

El incumplimiento por parte del contratista, durante la fase de ejecución del contrato, de las obligaciones esenciales referidas en la cláusula 328.2 del presente pliego, dará lugar a su resolución por incumplimiento culpable del contratista, de acuerdo a lo establecido en el artículo 211. f) de la LCSP y con los efectos previstos en el artículo 213.3 del mismo texto legal».

2ª.- El artículo 211 de la LCSP establece, entre otras, como causa general de resolución del contrato «la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista»; asimismo, el artículo 245 de la citada LCSP dispone que es causa de resolución del contrato de obras «la demora injustificada en la comprobación del replanteo», causa ésta aplicable al caso que nos ocupa, lo cual supondría una resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista que llevaría aparejada la incautación de la garantía definitiva constituida por la empresa adjudicataria, por importe de 40.214,68 €, y la indemnización al Ayuntamiento de los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada, tal y como establece el artículo 213.3 del citado texto legal".

Dicho esto, concluía del siguiente modo: "No obstante lo anterior, puesto que la prudencia aconseja, salvo en casos extremos, no romper la atmósfera de concordia y colaboración que debe reinar en las relaciones contractuales administrativas, sirva el presente de REQUERIMIENTO para que, a la mayor brevedad, suscriba el acta de comprobación de replanteo para el inicio de las obras, apercibiéndole de que, de lo contrario, se procederá, por parte del órgano de contratación de este Ayuntamiento, a iniciar expediente de resolución de contrato por incumplimiento culpable del contratista, por las causas establecidas en los artículos 211.l d) y 245 a) de la LCSP, con los efectos previstos en el artículo 213.3 de la citada norma y de acuerdo al procedimiento regulado en el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre".

Este requerimiento fue notificado a la empresa el 7 de mayo de 2019 por correo electrónico y el día 9 de del mismo mes y año por correo postal.

OCTAVO.- Al no recibir respuesta al anterior requerimiento, mediante correo electrónico del día 5 de junio de 2019, se reiteró para el levantamiento, en los siguientes tres días, del acta de comprobación del replanteo previa al inicio de las obras, con la advertencia de que de no hacerlo así se iniciaría el procedimiento para resolver el contrato por incumplimiento grave del contratista, lo que supondría la incautación de la garantía definitiva y la indemnización al Ayuntamiento de los daños y perjuicios ocasionados.

Contestó la empresa con un escrito de esa misma fecha en el que venía a reproducir los argumentos utilizados en su solicitud de resolución del contrato. En concreto, por lo que al retraso en la presentación del Plan de seguridad y salud se refería imputaba la responsabilidad a la propia Administración porque siendo así que el plazo para su elaboración vencía el 5 de enero de 2019, no fue hasta el día 9 de ese mismo mes que no se recibió la notificación de la designación del coordinador. Negaba la aplicación supletoria de la Ley de Edificación invocada en el informe del Director de la obra como justificación de su actuar en sustitución del coordinador, pues no se trataría del caso de obras en las que no era necesario su nombramiento. Por último, ratificaba su afirmación de que existió retraso injustificado en la comprobación del replanteo lo que contravendría la cláusula 25 PCAP, por lo que, en aplicación del artículo 246.2 LCSP, debía resolverse el contrato por culpa de la Administración acordando la devolución de la garantía prestada y la indemnización del 2 por 100 del precio del contrato

NOVENO.- El día 12 de noviembre de 2019, el Concejal Delegado de Contratación formuló propuesta de inicio del procedimiento de resolución del contrato por causa imputable al contratista, con incautación de la garantía prestada y para que, una vez resuelto el contrato se tramitara el procedimiento contradictorio para la determinación y liquidación de los daños y perjuicios causados, así como la aprobación de la liquidación del contrato, debiendo dar traslado del mismo a la empresa y a la entidad bancaria "Bankinter, S.A." avalista de la misma.

Ese mismo día se emitió informe por el Departamento de Contratación del Ayuntamiento informando favorablemente la propuesta de resolución por las causas previstas en los artículos 211.d) y 245 a) de la LCSP, con los efectos previstos en los número 3 y 5 del artículo 213 de la misma ley.

El 18 y 20 de noviembre de 2018, respectivamente, se emitieron los informes preceptivos del Secretario de la Corporación y de la Interventora Municipal, ambos coincidentes con la propuesta de resolución, si bien en el de esta última se advierte de que, una vez resuelto el contrato por causa imputable al contratista, se debería iniciar el procedimiento para declarar la prohibición de contratar en que estaría incurso por aplicación del artículo 71 LCSP y los efectos del artículo 73 de la misma norma.

DÉCIMO.- En sesión celebrada el día 25 de noviembre de 2019, la Junta de Gobierno Local aceptó la propuesta y adoptó los siguientes acuerdos:

"1º.- Iniciar, de oficio, expediente de resolución del contrato de obras de "REMODELACIÓN DEL CENTRO CULTURAL PARA CENTRO SOCIAL POLIVALENTE: CENTRO INFANTO-JUVENIL, CENTRO DE DÍA PARA PERSONAS MAYORES (MURCIA)", por demora injustificada en la comprobación del replanteo de las obras por parte del contratista, U.T.E. CENTRO CULTURAL DE CIEZA, constituida por las empresas AVANCE Y DESARROLLO DE OBRAS y CONSTRUCCIONES LA VID, S.A. e imputable al contratista.

2º.- Proponer la incautación de la garantía constituida por la U.T.E. CENTRO CULTURAL DE CIEZA, por importe de 40.214,68 €, mediante aval bancario de la entidad BANKINTER, S.A. E inscrito en el Registro Especial de Avales con el nº 0430034, una vez resuelto el contrato.

3º.- Que una vez resuelto el contrato, se inicie procedimiento administrativo contradictorio para la liquidación del mismo y determinación de los daños, a cuyos conceptos se aplicarán las garantías retenidas y delegar en la Concejal Delegada de Contratación, la aprobación de liquidación del contrato, previa valoración y cuantificación económica de los daños que al Ayuntamiento le ha supuesto el incumplimiento contractual del contratista.

4º.- Dar traslado del presente acuerdo a la U.T.E. CENTRO CULTURAL DE CIEZA, para que, dentro del plazo de diez días naturales, a contar desde el recibo de la notificación, presente las alegaciones que al efecto estime oportunas".

5º.- Dar traslado del presente acuerdo a la entidad bancaria Bankinter, S.A, como entidad avalista de la citada mercantil para la ejecución de las obras, cuyo aval se constituyó por importe de 40.214,68 €, y fue inscrito con el nº 0430034, en el Registro Especial de Avales, para que, dentro del plazo de diez días naturales, a contar desde el recibo de la notificación, presente las alegaciones que al efecto estime oportunas."

El acuerdo fue notificado a la empresa el 29 de noviembre de 2019 y a la entidad avalista el día 4 de diciembre siguiente.

UNDÉCIMO.- El 5 de diciembre de 2019 la UTE adjudicataria solicitó ampliación del plazo para formular alegaciones, a lo que accedió la Administración mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 9 de diciembre de 2019, ampliándolo en 5 días naturales a contar desde que recibiera la notificación correspondiente, lo que se produjo el 11 de diciembre de 2019.

DECIMOSEGUNDO.- Con escrito de 20 de diciembre de 2019 la UTE adjudicataria reiteró los argumentos y peticiones ya formulados en sus escritos anteriores pero añadía: "Que para el supuesto caso que el Ayuntamiento se ratifique en su propuesta de resolución, y acuerde finalmente la incautación del aval constituido, respetuosamente solicitamos que NO SE EJECUTE EL AVAL sino que se permita a esta mercantil proceder al abono del mismo mediante ingreso en la cuenta de titularidad municipal que se señale, ya que en caso contrario se generarían perjuicios innecesarios a esta mercantil". Igualmente señalaba que había incurrido en numerosos gastos financieros y de preparación de la obra que habrían de ser valorados oportunamente por el Ayuntamiento.

No consta en el expediente remitido que la entidad avalista haya formulado alegaciones.

DECIMOTERCERO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen, por las razones que se expresan en la siguiente Consideración, se emite con carácter preceptivo dado que versa sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado la oposición del contratista, como se establece en los artículos 191.3,a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), 109.1,d) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGC) y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).

SEGUNDA.- Sobre el procedimiento seguido.

Desde el punto de vista procedimental se advierten en el expediente documentos que demuestran la coexistencia de actos de inicio de dos procedimientos distintos. Son procedimientos que persiguiendo el mismo fin, la resolución del contrato, tienen naturaleza diferente por su forma de inicio. Uno es el promovido por la solicitud de la empresa y otro el acordado de oficio por el Ayuntamiento. El primero se origina mediante el escrito presentado el 26 de marzo de 2019 (documento número 16). El segundo se inicia de oficio por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 25 de noviembre de 2019 según constata el certificado del Secretario de la Corporación unido como documento número 25. Con ello nos encontramos en el mismo supuesto que analizó este Órgano Consultivo en su Dictamen número 23/2000, de 17 de abril de 2000. Los razonamientos que sobre este asunto se hicieron en él ? mutatis mutandis fechas de actos, órganos y normas aplicables ? son perfectamente aplicables ahora, por lo que procede reproducirlas. Así, en la Consideración Primera de aquel Dictamen decíamos: " 1ª.) Son dos los procedimientos que se han instruido. El primero lo es a instancia de parte, en virtud del escrito del contratista de 16 de noviembre de 1999, solicitando la resolución del contrato por causa imputable al Ayuntamiento. El segundo es un procedimiento que se inicia de oficio mediante acuerdo de la Comisión de Gobierno de 23 de diciembre de 1999, para la resolución del contrato por causa imputable al contratista. Es en éste en el que debe entenderse formulada la consulta. La separación entre ambos no es posible hacerla de manera nítida toda vez que, estando inconcluso el primero, al no haber recaído resolución, el contratista reproduce en el segundo las alegaciones vertidas en su escrito de 16 de noviembre originador del primero. Es así como entiende el Consejo Jurídico que se ha de abordar el estudio del expediente. De otro modo, es decir, si consideráramos que el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 23 de diciembre es el acto que pone fin al primer procedimiento, estaría viciado de incongruencia. El artículo 89.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) ? hoy 88.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) ?, exige que la resolución que ponga fin al procedimiento tramitado a instancia del interesado sea "congruente con las peticiones formuladas por éste...", y es el caso que, aun cuando en la motivación del acuerdo estudiado se incorporan razonamientos que llevarían a la desestimación de la petición, de hecho, en su parte dispositiva, ese pronunciamiento no se expresa. Es más, el pronunciamiento formulado contraviene ese mismo artículo pues continúa diciendo que "... sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial ..." que es lo que realmente ha ocurrido: ante una petición del contratista de resolución por causa imputable a la Administración ésta le contesta con el inicio de un procedimiento para resolver por causa imputable a aquél. Es más acorde con la norma entender que la resolución del primer procedimiento aún no se ha producido, pues el Ayuntamiento lo que ha hecho es valerse del inciso final del citado artículo que concluye "... sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede. [...]"

Nos encontramos, como decimos en el mismo supuesto, con un procedimiento iniciado a solicitud del interesado que no ha culminado con el dictado de una resolución expresa por parte de la Administración, incumpliendo así el deber impuesto por el artículo 21 LPACAP.

Por lo demás, la instrucción del procedimiento en el que se inserta este Dictamen ha respetado los requisitos exigidos por el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RLCAP).

TERCERA.- Sobre el fondo de la cuestión.

Como se ha expuesto en la anterior Consideración, la consulta se entiende formulada en el segundo de los procedimientos instruidos, es decir, el que se inicia de oficio por el Ayuntamiento en virtud del acuerdo adoptado por su Junta de Gobierno Local el día 25 de noviembre de 2019. Es en él donde se da el presupuesto de hecho que fundamenta la competencia del Consejo Jurídico para la emisión del presente dictamen, según lo establecido en artículo 12.7 LCJ, esto es, la oposición del contratista. De este modo, el análisis del fondo de la cuestión ha de centrarse en la concurrencia o no de las causas alegadas por el Ayuntamiento para resolver el contrato y negadas por la empresa.

A tenor del acuerdo de la citada Junta de Gobierno Local, la UTE adjudicataria ha incurrido en la causa de resolución prevista en el artículo 245, d) LCSP, la demora injustificada en la comprobación del replanteo de las obras, aunque en la parte expositiva de dicho acuerdo se alude a otra causa, la regulada en el artículo 211.1 d) LCSP, esto es, la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista, que se pone en relación con la tardanza de la empresa en presentar el Plan de seguridad y salud de la obra.

La lectura del expediente es suficientemente ilustrativa de la conducta seguida por la empresa para, más que cumplir con el compromiso adquirido de ejecutar la obra, eludir su obligación principal en cuanto creyó contar con la justificación suficiente para solicitar la resolución del contrato por causa imputable a la Administración. Así lo declaran los órganos preinformantes con los que se ha de coincidir a la vista de la documentación remitida.

Así, por ejemplo, en el informe del Departamento de Contratación del Ayuntamiento, de 12 de diciembre de 2019, encontramos la siguiente afirmación: "2º.- A la vista de las actuaciones realizadas por la UTE contratista, de las que se deduce un claro objetivo de dilatar los plazos, tanto para la presentación del plan de seguridad y salud, como para la suscripción del acta de comprobación de replanteo, procede la resolución del contrato por causa imputable al contratista, al desprenderse de las mismas una voluntad manifiesta de no ejecutar las obras; siendo reiterada la jurisprudencia y la doctrina del Consejo de Estado y de los Consejos Consultivos, en el sentido de que no basta cualquier incumplimiento del contrato para acordar la extinción anticipada del mismo, sino que es necesario que se trate de un incumplimiento del contrato grave, cualificado y de naturaleza sustancial, al ser la resolución la consecuencia más grave que puede derivarse de esta circunstancia. Así lo ha mantenido el Tribunal Supremo (sentencias de 21 de junio de 1985 o 14 de diciembre de 2001) al considerar que la resolución por incumplimiento del contrato ha de limitarse a los supuestos en que sea patente "una voluntad rebelde a su cumplimiento, sin bastar el simple retraso, al requerirse una pasividad dolosa, culposa o negligente imputable al contratista". (Dictámenes del Consejo de Estado número 90/2004, de 10 de marzo, 666/2004, de 16 de diciembre, 440/2009, de 4 de junio, 563/2010, de 17 de junio, 727/2013, de 21 de noviembre, 115/2014, de 11 de abril, 607/2014, de 21 de enero de 2015, y 21/2015, de 5 de febrero)."

I. Sobre los retrasos habidos.

En cuanto al retraso ocasionado por la demora en la aprobación del Plan de seguridad y salud, la empresa lo atribuye a la tardanza del Ayuntamiento en comunicarle la designación del coordinador. El nombramiento por resolución de 12 de diciembre de 2018 le fue notificado el 9 de enero siguiente. En la solicitud de resolución de 26 de marzo de 2019 la empresa argumenta que "El contratista no pudo presentar dicho plan de seguridad en el plazo de 15 días naturales establecido en dicha cláusula debido a que el coordinador de seguridad y salud no fue nombrado hasta el día 9 de enero de 2019. Debido a esto, no se pudo entregar el anejo de seguridad y salud hasta el 18 de enero, el cual se entregó a petición del técnico responsable de la UTE (Anexo 1) y por tanto no pudo aprobarse el citado Plan de Seguridad y Salud hasta el día 1 de febrero del 2019 (Anexo 2)". Pero ese argumento no puede ser aceptado por dos razones:

1) El cumplimiento de la obligación de elaborar el Plan en los quince días naturales previsto en la cláusula 24 del PCAP no se hace depender del nombramiento del coordinador. Sus términos no dejan lugar a dudas: "El contratista elaborará el Plan de Seguridad y Salud que desarrolle el Estudio de Seguridad y Salud contenido en el proyecto, y lo presentará dentro del plazo de quince días naturales, desde la fecha de formalización del contrato, al coordinador de seguridad y salud de la obra nombrado por el Ayuntamiento, el cual, una vez informado favorablemente por éste, se entregará en el Departamento de Contratación del Ayuntamiento para su sometimiento al órgano de contratación". Para lo que sí es necesaria la designación del coordinador es para la emisión del informe previo a la aprobación del Plan por el órgano de contratación, pero no para su elaboración.

2) Se acredita en el expediente que la verdadera razón del retraso en la elaboración es imputable a la empresa. El texto del correo electrónico que dirigió al Departamento de Contratación del Ayuntamiento el técnico de prevención de una de las empresas integrantes de la UTE el 18 de enero de 2019 demuestra que eso es así pues, a su tenor "Soy el técnico de prevención de Avance y Desarrollo de Obras y el encargado de redactar el plan de seguridad y salud de la obra, me he dado cuenta estudiando el proyecto que me falta el anejo del estudio de seguridad y salud, cuando podáis me lo podéis remitir a este correo para finalizar el plan. Posteriormente para habilitar la apertura del centro de trabajo y libro de subcontratación me haría (n) falta los siguientes datos:

-Coordinador de seguridad y salud: nombre, apellidos, dni y dirección a efectos de notificación

-Director de obra; nombre, apellidos, y dni.

Gracias y buen fin de semana!!

Un saludo".

En esa fecha, vencido ya el plazo de 15 días naturales para la elaboración del Plan, lo que precisaba el técnico de la empresa era el Estudio de seguridad y salud del que reconoce no disponer. Y, además, no necesitaba en ese momento conocer el nombre del coordinador que lo precisaría "posteriormente". Más aún, si le hacía falta después, no era para elaborar el Plan sino para "habilitar la apertura del centro de trabajo y el libro de subcontratación".

En cuanto al segundo retraso, el relativo a la comprobación del replanteo debemos comenzar precisando que, realmente, no ha existido tal retraso. Para que así fuera tendría que haberse practicado, y haberlo hecho fuera de plazo. Lo que ha existido es imposibilidad de realizarlo por la negativa de la empresa a que se efectuara. Dice el Director de la obra en su informe de 7 de mayo de 2019 que "El responsable del contrato, que además ejercía las funciones de Director de la Obra, trata desde enero de 2019 que la empresa adjudicataria del contrato comparezca a firmar el acta de comprobación del replanteo, tal y como se refleja en el mensaje de wasap (sic) de tal fecha y que a continuación se adjuntan (realizado dentro de la conversación mantenida con Alvaro Pallarés, personado como jefe de grupo de la empresa Avance perteneciente a la UTE)". Intercala en su informe tales mensajes mediante impresión de las 7 conversaciones mantenidas desde el 29 de enero de 2019, la primera, hasta el 5 de marzo de 2019, la última, intentando poner fecha para tal acto, sin lograrlo. Y continua "Ante la incomparecencia de la mercantil el 20 de marzo de 2019 se les requiere (vía mail) para que en el plazo de 7 días se personen a firmar el acta de comprobación del replanteo y comiencen con las obras, respondiendo por el mismo medio el 3 de abril de 2019 que se ha solicitado la rescisión del contrato por incumplimiento del Excmo. Ayuntamiento de Cieza."

No puede ponerse en cuestión la validez de la prueba aportada porque ha sido admitida por la propia empresa. Así en su escrito de 5 de junio de 2019, contestando al requerimiento efectuado por correo electrónico ese mismo día señala: "Pues bien, teniendo en cuenta que el contrato fue firmado en fecha 21 de diciembre de 2018, queda claro que el acta de replanteo para el inicio de las obras debería haberse suscrito, con fecha límite, el día 21 de enero de 2019. Sin embargo, no es sino hasta el día 1 de febrero de 2019, sobradamente vencido dicho plazo, cuando vía whatsapp se emplaza al técnico de esta UTE para la firma del citado documento". Tratándose de un documento privado su valor probatorio deriva de tal reconocimiento por aplicación del artículo 326.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, según el cual "Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen", disponiendo este último que "1. Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella". Como se ve, la autenticidad de esos mensajes no ha sido puesta en duda por la empresa por lo que han de admitirse como prueba plena de los hechos que documenten, de la fecha en que se producen y de la identidad de las personas que mantuvieron las conversaciones.

II. Sobre el respeto al principio de buena fe.

Todo lo dicho nos lleva a extraer la conclusión anunciada de que la intención de la empresa desde la firma del contrato no fue la de ejecutar la obra. La dilación en la elaboración del Plan de seguridad y salud laboral ya lo presagiaba dado el carácter de requisito sine qua non para el inicio de la obra. Así, el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, en su artículo 7.2 dispone: "El plan de seguridad y salud deberá ser aprobado, antes del inicio de la obra, por el coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra". Si el Plan no se elaboraba no podía ser aprobado y, por tanto, no podía iniciarse la obra.

La inactividad y resistencia de la empresa al levantamiento del acta de comprobación del replanteo es otra prueba de su falta de interés por cumplir su obligación, conducta que choca, sin embargo, con la diligencia en solicitar la resolución del contrato el 26 de marzo de 2019 y en contestar, el mismo día que se le requiere por segunda vez al efecto, diciendo que si el plazo para realizarla vencía el 21 de enero de 2019 el día 1 de febrero de 2019 estaba "sobradamente" vencido dicho plazo. Esa forma de actuar no denota una buena predisposición a que la relación contractual se desenvolviera por los cauces de un buen entendimiento entre las partes para evitar conflictos y procurar la satisfacción de los intereses de ambas, consecuencia natural de la buena fe que debe servir de sustento al contrato. Así lo entiende nuestra jurisprudencia de la que es muestra la STS de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que en su Fundamento Jurídico tercero se pronuncia de la siguiente manera "En cualquier tipo de contratación -artículo 1225 del Código Civil- y específicamente en la contratación administrativa -artículos 3 de la Ley de Contratos del Estado y 4 de su Reglamento (RCL 1975\2597y ApNDL 3029)- los contratos han de cumplirse con sujeción a lo pactado, siempre bajo la cobertura jurídica de los principios de buena fe, equidad y mantenimiento del equilibrio económico entre las prestaciones lo que obliga a una ponderación idónea a las circunstancias concurrentes en cada caso, en función de las desviaciones que se produjeren respecto a lo estrictamente convenido, ponderación que debe tener su máxima expresión cuando tales desviaciones devienen reales incumplimientos, generadores de una acción resolutoria contractual, habiéndose de precisar, al efecto, que -Sentencia del Tribunal Supremo de 25 noviembre 1985 (RJ 1985\481)- para el éxito de dicha acción es preciso que la parte que la ejercite haya cumplido las obligaciones que le incumbían.

Desde luego, cuando el incumplimiento fuere de la Administración -Sentencia del Tribunal Supremo de 30 diciembre 1983 (RJ 1983\6843)- tiene el contratista, artículo 156 de la Ley de Contratos del Estado, derecho a instar la resolución del contrato, pero sólo en los casos previstos en la Ley y conforme a una interpretación estricta de la misma.

Tal como tiene declarado la jurisprudencia de este Tribunal -Sentencias de 23 febrero 1979 (RJ 1979\978), 16 octubre 1984 (RJ 1989\5655), 11 marzo 1985 (RJ 1985\1503), etc.- el principio de conservación de los contratos válidamente celebrados restringe su posible resolución a los supuestos en que se potencie una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento o se produzca un hecho obstativo que lo impida de forma definitiva, siendo, en todo caso, el incumplimiento capaz de justificar la resolución contractual únicamente el que afecta a las obligaciones principales y no el que sólo incide en las accesorias o complementarias".

III. Sobre el principio de conservación de los contratos.

En el caso dictaminado, la aplicación del principio de conservación de los contratos nos lleva a consecuencias diferentes. De una parte, propicia el mantenimiento del vínculo frente a la petición de la empresa, porque los incumplimientos de la Administración en que se sustenta o no existen o carecen de la relevancia que ella pretende. Sin embargo, de otra, no lo consiente por la gravedad del incumplimiento de su obligación de asistencia a la comprobación del replanteo que conduce a la imposibilidad de cumplir la obligación esencial, ejecutar la obra. El Consejo de Estado se ha pronunciado en ese sentido, entre otros, en su Dictamen número 97/2018, de 1 de marzo de 2018, según el cual "El contratista está obligado a concurrir al referido acto según se deduce del artículo 212 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, en una interpretación coherente con sus disposiciones concordantes.

El citado precepto dispone: "La ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo. A tales efectos, dentro del plazo que se consigne en el contrato que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su formalización salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la Administración encargada de las obras procederá, en presencia del contratista, a efectuar la comprobación del replanteo hecho previamente a la licitación, extendiéndose acta del resultado...".

Una interpretación aislada del artículo mencionado puede llevar a entender -como se ha hecho en alguna ocasión- que no existe para el contratista la obligación de concurrir al referido acto, de manera que de su ausencia solo se derivaría el no salvar su responsabilidad ante eventuales defectos que impidan el normal desenvolvimiento del contrato.

Sin embargo, como se ha señalado, una interpretación conjunta del artículo 212 con las disposiciones reglamentarias anteriores y concordantes lleva a una conclusión diametralmente opuesta; en concreto, a la de que la presencia del contratista constituye una obligación y su falta, un incumplimiento. En tal sentido, el artículo 139,1º del Reglamento de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, -siguiendo el criterio ya contenido en el artículo 127.b) del Reglamento General de Contratación de 25 de abril de 1975- dispone: "La comprobación del replanteo (...) se sujetará a las siguientes reglas:

1ª. Si el contratista no acudiere, sin causa justificada, al acto de comprobación del replanteo su ausencia se considerará incumplimiento del contrato con las consecuencias y efectos previstos en la Ley". En el caso presente, la contratista no compareció al acto de comprobación del replanteo. Ha aducido que no lo hizo porque había promovido la declaración de concurso de acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valladolid. Sin embargo, este hecho no es una causa justificada que enerve la concurrencia de la causa de resolución apreciada. En efecto, la solicitud de declaración de concurso -y aun la misma declaración- no exime al contratista del cumplimiento de sus obligaciones contractuales, pues no determina en sí mismo la resolución del contrato. Antes al contrario, a la vista del artículo 207 del mismo Reglamento de Contratos de las Administraciones Públicas, solo la apertura de la fase de liquidación en el concurso lo hace.

Por consiguiente, al apreciarse en el caso presente un incumplimiento de sus obligaciones contractuales esenciales por parte de la adjudicataria, procede la resolución del contrato con base en el artículo 206.g) -luego letra f) en virtud de reordenación de las causas- de la Ley 30/2007, de 30 de octubre."

Por último, solo queda hacer referencia a que, debiendo resolverse el contrato, ha de fundarse la decisión en la causa prevista en el artículo 211, f) LCSP, y no, como se invoca en la propuesta de resolución, por la regulada en el artículo 245, a), por lo que la resolución que así lo acuerde deberá hacer referencia a dicho precepto. La resolución deberá acordar igualmente la incautación de la garantía y, además, la obligación de indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan de su importe, según establece el artículo 213.3 LCSP, que se determinarán en expediente contradictorio instruido al efecto

Sobre la base de las anteriores Consideraciones el Consejo Jurídico extrae las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Procede resolver el contrato de obras de "Remodelación del centro cultural para centro social polivalente: centro infanto-juvenil, centro de día para personas mayores (Murcia)" celebrado entre el Ayuntamiento de Cieza y la UTE constituida por las mercantiles Avance y Desarrollo, S.L." y "Construcciones La Vid, S.A." por incumplimiento de la obligación principal de la adjudicataria.

SEGUNDA.- El órgano de contratación ordenará la incautación de la garantía y la obligación de indemnizar a la Administración los daños y perjuicios que le hayan ocasionado para lo que deberá instruirse el correspondiente expediente contradictorio.

TERCERA.- Debe dictarse resolución expresa en el procedimiento iniciado a solicitud del contratista mediante su escrito de 26 de marzo de 2019, sobre la resolución de ese mismo contrato por causas imputables a la Administración.

No obstante, V.S. resolverá.