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Dictamen nº 32/2020
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 5 de febrero de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 26 de noviembre y 16 de diciembre de 2019 (COMINTER 366387/2019), sobre revisión de oficio formulada por D. X, en materia sancionadora (expte. 335/19), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 23 de julio de 2018, se inicia procedimiento sancionador N° S-1/2018 contra el Dr. X.
En apretada síntesis, los hechos que motivan la incoación del procedimiento son los siguientes:
1º- Con motivo de oficio recibido del Ministerio del Interior en el que se solicita la colaboración y asistencia técnica al Servicio de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Consejería de Salud para la práctica de diligencias policiales en la clínica "--", el 19 de diciembre de 2016 se procedió a realizar visita de inspección a dicho establecimiento.
2º- Según las actas n° 6551, 6552, 6553 y 6554 levantadas en dicha visita de inspección realizada por un inspector de la Dirección General de Planificación, Investigación, Farmacia y Atención al Ciudadano, se constató la presencia de dos cajas de mepivacaína inyectable 2%, 10 ml. CN: 620203, de uso hospitalario, que fueron inmovilizadas.
Se solicitó al titular del establecimiento que se presentara factura/albarán de los productos inmovilizados cautelarmente y que lo remitieran al Servicio de Ordenación y Atención Farmacéutica en el plazo más breve posible, al tiempo que se procedió al cierre preventivo del establecimiento a través de las actas de inspección 295, 302 y 296, así como elevación de propuesta de cierre definitivo, en tanto su titular no tramitase la correspondiente autorización de funcionamiento.
3º- Como consecuencia de la declaración de D. Y (titular de --) de que el medicamento de uso hospitalario encontrado durante la inspección creía que provenía del "Hospital -- de Murcia o del Hospital de Caravaca", el 21 de diciembre de 2016 se solicitó a la empresa fabricante información acerca de la distribución de los lotes identificados del medicamento en la Región de Murcia, figurando entre los establecimientos a los que se distribuyó el "Hospital --" de Murcia.
4º- El 16 de enero de 2017 se realizó visita de inspección al "Hospital -- Salud" de Murcia (acta 6494), al que se solicita informe acerca del medicamento. El 17 de febrero se informa por el Hospital (acta de comparecencia núm. 6572) que se habían realizado "3 ventas de este medicamento al Dr. X con DNI: .... y nº colegiado 2610 para uso particular en su consulta privada", así como que "Dichas ventas fueron autorizadas por dirección del centro como favor puntual, no siendo una práctica establecida". Solicitadas las facturas de venta de estos medicamentos por parte del Hospital al Dr. X, se remitieron vía correo electrónico el 22 de febrero de 2017 (factura 28-FV16-0030907 y factura 28-FV17-0014537).
5º- Dado que Y no presentó la documentación que se le había solicitado, se le llamó para realizar un acta de comparecencia el día 23 de enero de 2017 (acta 6475), la cual se realizó acompañado del Dr. X. En dicha comparecencia éste reconoció haber facilitado al primero la mepivacaína intervenida durante la visita de inspección del 19 de diciembre de 2016. Manifestó que dicha medicación la compró directamente en el "-" Murcia (--), ya que trabajaba en dicho hospital.
SEGUNDO.- El 23 de julio de 2018 la Directora General de Planificación, Investigación, Farmacia y Atención al Ciudadano acuerda iniciar procedimiento sancionador. Los hechos relatados son calificados como constitutivos de dos infracciones administrativas graves de conformidad con los siguientes preceptos del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (TRLMPS):
- Artículo 111.2.b.2a: "Elaborar, fabricar, importar, exportar, dispensar o distribuir medicamentos por personas físicas o jurídicas que no cuenten con la preceptiva autorización".
- Artículo 111.2.b.17ª: "Suministrar, adquirir o vender medicamentos a entidades no autorizadas para la realización de tales actividades".
Como autor de tales infracciones graves se considera al Dr. X, al que se propone imponer dos sanciones conforme a la graduación establecida en el artículo 114 del mismo Texto Refundido.
Esta resolución se notifica al imputado el 30 de julio de 2018, mediante correo postal con acuse de recibo.
TERCERO.- El 6 de agosto de 2018 el interesado presenta escrito de alegaciones al acuerdo de iniciación, solicitando asimismo la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal al estar abiertas en el Juzgado de Instrucción n° 9 de Murcia Diligencia Previas 2996/2016.
En relación con los hechos que se le imputan, afirma el encausado que las cajas de mepivacaína intervenidas se encontraban en la consulta que el propio doctor utilizaba en la clínica y que eran para uso exclusivo por el mismo, quien la utilizaba como anestésico local para realizar circuncisiones a menores. Afirma, asimismo, que es falso que dicha medicación se la suministrara o facilitara a Y y niega que así lo manifestara ante la Inspección. Niega, así mismo, que el medicamento fuera de uso exclusivo hospitalario, pues su uso es también clínico, afirmando que es exactamente igual a la mepivacaína que usan los dentistas en sus clínicas y que no precisa de medidas especiales de almacenamiento ni de custodia.
CUARTO.- El 5 de octubre de 2018 se dicta Orden resolutoria del procedimiento, imponiéndole al Dr. X dos sanciones de 30.001 euros cada una, por la comisión de las infracciones que se le imputaban. La resolución sancionadora estima que no se han presentado alegaciones durante la instrucción del procedimiento, por lo que considera el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución.
La Orden se notifica al interesado el 23 de octubre por correo postal.
QUINTO.- Según consta en el expediente, el escrito de alegaciones del interesado solicitando la suspensión del procedimiento sancionador por prejudicialidad penal se recibe en el Servicio de Ordenación y Atención Farmacéutica el 24 de octubre de 2018, es decir, con posterioridad a la resolución que ponía fin al procedimiento.
Tras solicitar la instructora del procedimiento sancionador al Juzgado de Instrucción certificación sobre los hechos y su calificación así como el estado en que se encuentran las diligencias previas y, en su caso, si existe resolución del procedimiento penal, el 26 de octubre se dicta acuerdo de suspensión del procedimiento sancionador, desde el 25 de octubre de 2018 hasta la fecha en que el Juzgado remita la certificación solicitada. Este acuerdo de suspensión se notifica el 5 de noviembre de 2018 por correo postal.
En el oficio por el que se notifica al interesado el Acuerdo se le informa de su obligación de relacionarse con la Administración por medios electrónicos, por lo que se indica que las siguientes notificaciones se le practicarán por tales medios, a cuyo efecto se le requiere para que facilite un dispositivo electrónico y una dirección de correo electrónico para avisarle de la puesta a disposición de las notificaciones en la sede electrónica.
SEXTO.- Por Orden de 2 de noviembre de 2018 se deja sin efecto la anterior de fecha 5 de octubre 2018, se retrotrae el procedimiento sancionador a la fase de alegaciones y se conmina al instructor a formular propuesta de resolución una vez finalice el procedimiento penal.
Esta resolución se intenta notificar electrónicamente con rechazo automático el 16 de noviembre de 2018.
SÉPTIMO.- Con fecha 10 de abril de 2019 se remite por el Juzgado Auto de 20 diciembre de 2018, que decreta el sobreseimiento provisional de la causa respecto del Dr. X, dado que "de lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito (intrusismo) que ha dado motivo a la formación de la causa".
OCTAVO.- Levantada la suspensión del procedimiento sancionador, el 15 de abril de 2019 se dicta por la instructora la preceptiva propuesta de resolución, cuya notificación se pone a disposición del interesado en la sede electrónica de la CARM en la misma fecha. La notificación se entiende rechazada el 26 de abril de 2019 al haber transcurrido 10 días naturales desde su puesta a disposición para su acceso.
NOVENO.- Con fecha 17 de mayo de 2019 se dicta Orden por la que se pone fin al procedimiento sancionador, con la imposición al Dr. X de dos sanciones, por importe de 30.001 euros cada una, por la comisión de dos infracciones graves tipificadas en el artículo 111.2.b, apartados 2ª y 17ª TRLMPS.
Puesta a disposición del interesado para su notificación en la Sede electrónica de la CARM el 20 de mayo de 2019, la notificación se entiende rechazada el 31 de mayo al no haber accedido el destinatario a la misma.
DÉCIMO- Expedidas las liquidaciones correspondientes, se notifican con éxito al interesado por vía electrónica el 1 de agosto de 2019.
UNDÉCIMO.- El 27 de agosto de 2019 presenta el sancionado recurso extraordinario de revisión frente a la Orden de 17 de mayo de 2019 que puso fin al procedimiento sancionador y, con carácter subsidiario, solicita la revisión de oficio de aquélla. El recurso es presentado por un Letrado en representación del sancionado.
El recurso omite efectuar indicación expresa de cuál de las circunstancias tasadas que permiten acudir al recurso extraordinario de revisión (art. 125.1 LPACAP) concurren en el supuesto. Tampoco concreta en qué causa de nulidad de las enumeradas por el artículo 47 LPACAP habría incurrido la resolución sancionadora para fundamentar la revisión de oficio solicitada en modo subsidiario.
La impugnación se fundamenta, en síntesis, en las siguientes alegaciones:
- Incumplimiento de la obligación de notificar los actos integrantes del procedimiento sancionador y las liquidaciones giradas en el domicilio del interesado, que ya constaba en el expediente administrativo, "limitándose sin justificación ni fundamento alguno mi derecho de defensa, contraviniendo con ello los principios generales del procedimiento administrativo, así como el derecho a la tutela judicial efectiva".
- En la medida en que el procedimiento penal seguido por los mismos hechos terminó para el encausado mediante auto de sobreseimiento provisional al no quedar acreditados aquéllos, "no existe infracción alguna al no haberse dado ningún elemento del tipo, ya que dichos medicamentos no han estado en uso en ningún momento. Por lo que entiendo que no se me ha de imponer sanción alguna en aras al principio de presunción de inocencia, al no haberse acreditado su uso, ni tan siquiera consta que se haya facilitado dicha medicación por parte de ningún facultativo".
Afirma, asimismo, que no existe prueba alguna de que se haya suministrado, adquirido o vendido a ninguna entidad dichos medicamentos, por lo que no operaría el art. 111.2.b.17a TRLMPS, ni existe constancia alguna de que se haya "distribuido, instalado o mantenido dichos productos sin la observancia exigida, conforme a lo estipulado en el art. 112.2.b.12ª (sic)".
- Prescripción de las infracciones.
DUODÉCIMO.- Con fecha 27 de septiembre de 2019, la Dirección General de Planificación, Investigación, Farmacia y Atención al Ciudadano elabora informe en el que propone inadmitir tanto el recurso extraordinario revisión como la revisión de oficio solicitada de forma subsidiaria.
Justifica dicha conclusión en que las alegaciones del interesado han de ser rechazadas toda vez que consta la adecuada notificación de las resoluciones integrantes del procedimiento sancionador y de las liquidaciones correspondientes a través de la plataforma de notificación electrónica, viniendo el facultativo sancionado obligado a relacionarse por medios electrónicos con la Administración. Del mismo modo, considera que sí han quedado probados los hechos que se le imputan atendido el contenido de las actas de inspección y la presunción de veracidad que corresponde a las mismas, sin que aquélla haya sido desvirtuada por el interesado. Finalmente, niega que exista prescripción, atendido el efecto interruptivo que tiene el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador, dictado antes del transcurso de dos años desde la comisión de los hechos.
DÉCIMOTERCERO.- El 16 de octubre el Servicio Jurídico de la Consejería de Salud evacua informe-propuesta de Acuerdo del Consejo de Gobierno en el sentido de avocar por parte del Consejo de Gobierno la competencia del Consejero de Salud para resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto frente a la resolución sancionadora, inadmitir dicho recurso y estimar parcialmente la revisión de oficio de acto nulo, al apreciar que podría haberse incurrido en una duplicidad sancionadora, de modo que habría de dejarse sin efecto la sanción impuesta por la infracción del artículo 111.2.b,2ª TRLMPS.
Para alcanzar esta última conclusión, razona el informe que "de la instrucción del expediente no se puede inferir ni queda indubitablemente acreditado que el sancionado "elaborara, fabricara, importara, exportara, dispensara o distribuyera mepivacaína" sin la preceptiva autorización, dado que por su condición de facultativo colegiado le habilitaba la Resolución de 2 de marzo de 2015 de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios antedicha, porque es de recibo que si dispone de mepivacaína es para su uso como colegiado y no para su distribución a terceros. Lo que sí está objetivamente acreditado mediante facturas es la compra de la mepivacaína al Hospital -- que no tiene la condición de oficina de farmacia, con lo que dicha "adquisición" conjuga perfectamente con el tipo sancionador del art. 111.2.b.17ª, pero no debe ser doblemente sancionado el hecho de tener en su poder el anestésico descrito en los hechos (mepivacaína), con lo cual se produciría de facto una doble imposición por el mismo hecho. Esta circunstancia contraría el principio consagrado en el citado art. 25.1 de la CE...".
DÉCIMOCUARTO.- Elaborada, en los términos indicados por el Servicio Jurídico de la Consejería de Salud, la propuesta de Acuerdo que el Consejero de Salud pretende elevar al Consejo de Gobierno, se recaba el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, que se evacua el 12 de noviembre con el núm. 132/2019, "en sentido plenamente coincidente con el Informe propuesta remitido".
DÉCIMOQUINTO.- Con fecha 26 de noviembre de 2019 el Secretario General de la Consejería de Salud formula consulta al Consejo Jurídico. Dicha consulta se efectúa con un doble carácter, facultativo respecto del recurso extraordinario de revisión y preceptivo respecto de la revisión de oficio.
A la consulta se acompaña una copia autorizada del Acuerdo de Consejo de Gobierno y una copia del expediente administrativo, con los preceptivos índice de documentos y extracto de secretaría.
DÉCIMOSEXTO.- Por Acuerdo 31/2019, de 29 de noviembre, el Consejo Jurídico advierte que la propuesta que se pretende elevar al Consejo de Gobierno está suscrita por el Secretario General de la Consejería, que es asimismo quien formula la consulta al Consejo Jurídico. Tras recordar que la facultad de los Consejeros de elevación al Consejo de Gobierno de las propuestas de acuerdo que afecten a sus respectivos departamentos es indelegable y que, por extensión, también lo es la de solicitar dictamen facultativo respecto de las mismas, se solicita a la autoridad consultante que subsane los requisitos de formulación de la consulta.
Dicho requerimiento es atendido mediante comunicación interior de 16 de diciembre de 2019, que dirige el Consejero de Salud al Presidente del Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter y alcance del Dictamen.
Como se ha señalado en los Antecedentes, el Dictamen se solicita con carácter preceptivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), respecto de la solicitud de revisión de oficio formulada con carácter subsidiario y dado que se propone la inadmisión del recurso extraordinario de revisión, formulado como impugnación principal.
Asimismo, y dada la íntima conexión y acumulación de las distintas vías de impugnación ejercitadas en unidad de acto por parte del interesado, la Consejería consultante solicita que el dictamen se pronuncie acerca del recurso extraordinario de revisión, en este caso con carácter facultativo, de conformidad con lo establecido por el artículo 11 LCJ.
En consecuencia, este Dictamen versa sobre las dos vías de impugnación ejercitadas por el interesado a las que se refiere la consulta y sobre ellas se realizan las oportunas consideraciones. No obstante, su alcance es diferente para cada una de ellas, pues el efecto vinculante que el artículo 106.1 LPACAP prevé para el supuesto de la revisión de oficio, de modo que sólo podrá declararse la nulidad del acto impugnado si nuestro parecer es favorable a la misma, no opera respecto del recurso, cuya resolución no se ha de ver limitada por las conclusiones de este Dictamen, más allá de la oportuna y necesaria motivación (art. 35.1, letra c, LPACAP) que habría de justificar la decisión de apartarse de aquél.
SEGUNDA.- Acto impugnado, temporalidad de la acción, procedimiento y competencia para resolver.
I. Acto impugnado.
Es objeto de impugnación por parte del interesado la Orden de 17 de mayo de 2019, de la Consejería de Salud, dictada por el Secretario General de la Consejería, quien actúa por delegación del titular de la Consejería, por la que se le imponen al Dr. X dos sanciones de 30.001 euros cada una por la comisión de otras tantas infracciones tipificadas en el TRLMPS.
Dicha Orden pone fin a la vía administrativa y, además, no fue recurrida en plazo, de donde se deriva que es susceptible de ser sometida a revisión de oficio conforme a lo establecido en el artículo 106.1 LPACAP.
Del mismo modo, al no haber sido recurrida en plazo, es firme en vía administrativa, requisito exigido en los artículos 113 y 125 LPACAP para su impugnación por la vía del recurso extraordinario de revisión.
II. Temporalidad de la acción.
Cada una de las vías de impugnación utilizadas por el interesado tiene diferentes exigencias en cuanto al plazo de ejercicio de la acción, por lo que se examinan a continuación por separado.
1. En relación con el recurso extraordinario de revisión, ha de partirse del hecho de que el actor no se detiene en precisar en qué circunstancia de las cuatro establecidas por el artículo 125.1 LPACAP como habilitantes de esta vía extraordinaria de impugnación se basa para su utilización, siendo así que el plazo legalmente establecido para la interposición del recurso varía en función de la causa que se esgrima, pues si se alega la existencia de error de hecho (art. 125.1, letra a) el plazo sería de cuatro años desde la notificación de la resolución impugnada, que se reduce a tres meses en el resto de los supuestos (art. 125.2), si bien el dies a quo de este plazo no se corresponde con la notificación del acto impugnado, sino con otras circunstancias (como el conocimiento por el interesado de determinados documentos o la firmeza de sentencia judicial que constituyen los presupuestos de las causas habilitantes para poder interponer el recurso), que el actor omite no ya detallar o precisar sino, incluso, alegar. Esta indeterminación, sólo imputable al interesado, impide establecer la temporaneidad del recurso, contribuyendo a su inadmisión, como se razona en la Consideración Tercera de este Dictamen.
2. De apreciarse motivo de nulidad, no existe límite temporal para solicitar su declaración por la vía de la revisión de oficio, ya que ésta puede efectuarse en cualquier momento (artículo 106.1 LPACAP), siendo imprescriptible el ejercicio de la acción, sin perjuicio de la obligada modulación que de tan tajante afirmación impone el artículo 110 del mismo texto legal, al señalar determinados límites a las facultades revisorias de la Administración, que prima facie no se aprecian en el supuesto sometido a consulta.
III. Procedimiento.
La peculiaridad en el supuesto sometido a consulta y como ya se ha puesto de manifiesto supra, radica en que se aúnan dos acciones en un único escrito impugnatorio, que las estratifica en una vía principal, el recurso extraordinario de revisión, y una subsidiaria, la revisión de oficio.
La Consejería consultante, por su parte, mantiene la unidad de procedimiento y tramita e instruye las dos vías impugnatorias de forma simultánea y en un único expediente. Esta decisión, si bien puede justificarse en principios de economía y agilidad procedimental, tiene por
contrapartida la generación de ciertas perturbaciones derivadas del diferente régimen de las acciones ejercitadas.
En efecto, no sólo son diferentes los órganos competentes para resolver, lo que puede sortearse como hace la propuesta de resolución mediante la avocación por el Consejo de Gobierno de la competencia para resolver el recurso que originariamente corresponde al Consejero de Salud, sino que también son diversos los plazos de resolución y los trámites preceptivos que han de integrar los procedimientos correspondientes.
Así, mientras que el recurso extraordinario de revisión ha de ser resuelto en el plazo máximo de tres meses (art. 126.3 LPACAP), la solicitud de revisión de oficio ha de serlo en seis meses (106.5 LPACAP). Desde la perspectiva de los trámites preceptivos, la revisión de oficio exige la previa evacuación de este Dictamen (art. 12.6 LCJ y 106.1 LPACAP), que para el recurso extraordinario de revisión sólo es facultativo, siendo diversos asimismo los efectos de dicho pronunciamiento sobre la futura resolución a adoptar, como ya se anticipó en la Consideración Primera.
Al instruir un único procedimiento, el plazo de tres meses previsto para la resolución del recurso puede resultar insuficiente para cumplimentar los trámites preceptivos que han de integrar el expediente de la revisión de oficio (así parece haberlo entendido el legislador básico al ampliar el plazo de tramitación de estos procedimientos a seis meses frente a los tres que preveía el artículo 102 de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre), sin que, por otra parte, la solicitud del Dictamen del Consejo Jurídico permita a la Administración suspender el cómputo del plazo de resolución del recurso extraordinario de revisión al amparo de lo establecido en el artículo 22.1, letra d) LPACAP, toda vez que respecto de dicha vía impugnatoria carecería de la necesaria preceptividad, que es la característica habilitante para poder acordar la indicada suspensión del plazo.
IV. Órgano competente para resolver.
La resolución del recurso extraordinario de revisión corresponde al mismo órgano que dictó el acto impugnado (art. 125.1 LPACAP), es decir, el Consejero de Salud, toda vez que la adopción de la orden por delegación no altera la titularidad de la competencia sancionadora que se mantiene en el titular de la Consejería conforme al artículo 9.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
Por su parte, la declaración de nulidad del acto impugnado en revisión de oficio corresponde al Consejo de Gobierno, conforme a lo dispuesto en los artículos 22.27 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, y 33.1, letra a) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
El Acuerdo de Consejo de Gobierno que se somete a consulta procede, como primera disposición del mismo, a avocar para el Consejo de Gobierno la competencia para resolver el recurso extraordinario de revisión, para lo que no se aprecia obstáculo en tanto que se adecua a lo establecido en el artículo 10 LRJSP en cuanto a su motivación y notificación a los interesados que, de conformidad con el apartado 2 del indicado precepto legal y como aquí ocurre, podrá realizarse de forma simultánea a la de la resolución final que se dicte.
TERCERA.- El recurso extraordinario de revisión: ausencia de causa habilitante para su interposición. Inadmisión procedente.
Es doctrina constante y consolidada que comparten la jurisprudencia y el Consejo de Estado, que el recurso de revisión es extraordinario en un doble sentido, por cuanto se refiere a actos firmes y, además, sólo procede por causas tasadas (art. 113 LPACAP). No es, por tanto, un recurso que pueda hacerse valer para someter a nueva consideración el asunto ya decidido, invocando cualesquiera vicios jurídicos, sino que, por el contrario, es un cauce impugnatorio singular que ha de ajustarse taxativamente a las circunstancias contempladas en el artículo 125.1 LPACAP (artículo 118.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), estrictamente interpretado a fin de evitar que se convierta en una vía de impugnación ordinaria de actos administrativos firmes (Dictámenes del Consejo de Estado números 778/2007, 370/2014, 724/2018 y 79/2019, entre otros).
Ese carácter extraordinario y restringido a las tasadas causas legales que habilitan al interesado para impugnar un acto ya firme determina que, en los supuestos en los que el recurso no se funde en alguna de tales causas, estrictamente interpretadas, pueda acordarse su inadmisión a trámite (art. 126.1 LPACAP).
Examinado el recurso formulado, el interesado no invoca expresamente ninguna de las causas habilitantes fijadas por el artículo 125.1 LPACAP, ni se desprende del contenido de dicho escrito a cuál de ellas podría pretender aquél acogerse, aún de forma tácita, pues todas sus alegaciones se dirigen a argumentar la existencia de causa de nulidad en el acto sancionador, asociada a su indebida notificación, así como la prescripción de las infracciones por las que se le sanciona.
Procede, en consecuencia, inadmitir a trámite el recurso.
CUARTA.- De la revisión de oficio.
I. Como ha expresado en diversas ocasiones este Consejo Jurídico, la revisión de oficio es una potestad de la Administración para la reconsideración por ella misma de los actos que ha dictado, actos que, como es sabido, resultan inatacables cuando no han sido recurridos o impugnados en los plazos correspondientes. Es decir, no puede ejercerse la potestad revisora más que de los actos resolutorios de un procedimiento, irrecurribles en alzada, o que, siendo recurribles, no se hubiera interpuesto el correspondiente recurso. Que la Administración ostente tal potestad es, en primer lugar, una manifestación del principio de autotutela que el ordenamiento le concede, y constituye una exorbitancia respecto a la posición jurídica de los particulares; en segundo lugar, puede considerarse también un reconocimiento de la denominada, en sentido material, "función jurisdiccional" de la Administración, es decir, la que le permite determinar la verdad legal en un caso controvertido. Puede decirse que constituye un auténtico privilegio (Dictamen 73/2001; "acción de régimen privilegiado" la ha denominada algún autor).
Desde tal punto de vista, la revisión de oficio, en cuanto acción, tiene carácter extraordinario, si bien se suele estimar que su ejercicio confiere a quien la insta, con carácter general, el derecho a que se instruya y resuelva sobre su pretensión: implica, según ha destacado la doctrina, un derecho estricto del particular al procedimiento revisorio y, consiguientemente, a que la Administración cumpla las fases procedimentales precisas hasta llegar al dictamen del Consejo Jurídico y a la resolución que corresponda (Dictamen 47/2008).
Resulta patente, por tanto, que en tal vía extraordinaria de revisión únicamente son atendibles las causas tasadas de revisión formalmente reguladas como tales por la Ley, que son las del 47.1 LPACAP, el cual tipifica los vicios de invalidez más graves y de mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico-administrativo, gravedad máxima que transciende al interés general o al orden público, determinando así que los actos que incurran en ellos puedan ser declarados nulos de pleno derecho (art. 106 LPACAP).
Habida cuenta de la especial configuración de dicha potestad administrativa, existen importantes límites o condicionantes a la misma, siendo el primero de ellos el carácter tasado de las causas que la permiten, con enumeración exhaustiva, y cuya especial gravedad, en definitiva, fundamenta esa potestad excepcional.
Como corolario de ello debe recordarse que, en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según constante doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso de las causas que la permiten declarar (Dictamen del Consejo de Estado 69/2004, de 5 de febrero), pues sólo son relevantes las de especial gravedad recogidas en la ley. Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 47.1 LPACAP, y a no convertir el procedimiento de declaración de nulidad en cauce ordinario o habitual de expulsión del mundo del derecho de aquellos actos o normas que hayan infringido el ordenamiento jurídico. En palabras del Tribunal Supremo, "deben administrarse con moderación", y sólo apreciarse cuando se da con claridad el supuesto legal que las determina (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 7ª, de 5 marzo 1998, recurso núm. 1200/1992). Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 47.1 LPACAP, y a no convertir el procedimiento de declaración de nulidad recogido en el artículo 106 en cauce ordinario o habitual de expulsión del mundo del derecho de aquellos actos que hayan infringido el ordenamiento jurídico. Su naturaleza es distinta de la de los recursos administrativos, aunque coincidan todos en su fin (Dictamen 4/2000). La revisión, por su propio perfil institucional, no puede ser utilizada como una vía subsidiaria a la de los recursos administrativos ordinarios alegando los mismos vicios que hubieran podido ser enjuiciados en tales recursos, pues, como insiste la doctrina, sólo son relevantes los de especial gravedad recogidos en la ley, en este caso, en el artículo 62.1 LPAC -hoy 47.1 LPACAP- (Dictamen 227/2010).
II. La solicitud de revisión de oficio se ampara en la pretendida infracción de derechos susceptibles de amparo constitucional, con alusión a los derechos a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Si bien el interesado no efectúa una invocación expresa de la causa de nulidad que la vulneración de tales derechos integraría, cabe considerar que se refiere a la establecida en el artículo 47.1, letra a) LPACAP, en cuya virtud son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
Se alega, además, la prescripción de las infracciones que se imputan al sancionado y por cuya comisión se le imponen las multas objeto de impugnación.
Comenzando por esta última alegación y sin necesidad de entrar en la inexistencia de prescripción conforme se razona adecuadamente en la propuesta de resolución, ha de señalarse que aun cuando aquélla se hubiera producido -lo que se afirma a efectos puramente dialécticos-, ello convertiría a la resolución sancionadora que la hubiera desconocido en un acto meramente anulable, pero no nulo de pleno de derecho, tal y como de forma constante viene considerando la doctrina del Consejo de Estado (Dictámenes 4932/1998 y 2643/2000, entre otros), lo que impediría su invocación como fundamento de la revisión de oficio pretendida.
III. Derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.
La alegación de vulneración de estos derechos consagrados en el artículo 24 CE se vincula por el interesado con la falta de notificación de la propuesta de resolución y de la Orden sancionadora, lo que le habría impedido ejercer la defensa de sus derechos y, en último término, acceder a la tutela de los tribunales.
Las peculiares características de la potestad sancionadora llevan a la doctrina constitucional a rodear de garantías su ejercicio y a extremar la diligencia exigible a los órganos administrativos en la comunicación de los actos que integran el procedimiento sancionador, para posibilitar la reacción de los ciudadanos frente a la manifestación por antonomasia de las facultades de intervención y gravamen propias del imperium de que aparece investida la Administración.
Como recuerda el Consejo de Estado en su Dictamen 301/2012:
"Constituye una doctrina constitucional reiterada desde nuestra STC 18/1981, de 8 de junio, que "los principios esenciales reflejados en el art. 24 de la Constitución en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto" (fj 2), así como que "tales valores no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración, por razones de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno, y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de la decisión", pues, como sostuvimos en el mismo lugar, "la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga" (fj 3). Esto ha sido reiterado con posterioridad en la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2011, de 3 de mayo (fundamento jurídico segundo)".
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional en la STC 291/2000, de 30 de noviembre, ha declarado, con base en la referida doctrina constitucional sobre la extensión de las garantías del art. 24 CE al procedimiento administrativo sancionador, que los posibles defectos en la notificación o emplazamiento administrativo, cuando se trate, como en este supuesto acontece, de un acto administrativo sancionador, revisten relevancia constitucional desde la perspectiva del art. 24 CE.
A mayor abundamiento este Consejo ha venido señalando (por todos, Dictamen 25/2008) que la hipotética falta de notificación en vía administrativa del acto impugnado no lesiona el contenido esencial de un derecho susceptible de amparo constitucional, más en concreto, del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24.1 de la Constitución, salvo cuando se esté ante procedimientos sancionadores, como ya destacó en los Dictámenes 19 y 20 de 1999. Y es que desde su Sentencia de 8 de junio de 1981, el Alto Tribunal ha sostenido que las garantías consagradas en el artículo 24 de la Constitución resultan aplicables en los procesos judiciales y en los procedimientos administrativos de carácter sancionador, consecuencia de la identidad de naturaleza de los mismos.
De otra parte, la nulidad de las sanciones impuestas en un procedimiento sancionador en el que, por no haber sido conocido, el interesado no ha podido defenderse, es también doctrina constante del Tribunal Supremo. A título de ejemplo puede citarse su sentencia de 10 de enero de 1997.
A este respecto el Consejo Consultivo de Andalucía, en Dictamen 103/2009, señala que "por la operatividad constitucional del artículo 24 de la Constitución en los procedimientos administrativos sancionadores, la previsión del artículo 63.2 de la Ley 30/1992 (el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o produzca indefensión) resulta superada, de forma que en tales procedimientos la indefensión no origina anulabilidad del acto, sino nulidad de pleno derecho en virtud del artículo 62.1,a) de esa misma Ley".
En consecuencia, en el ámbito sancionador, una disminución efectiva y real de garantías con limitación de los medios de alegación, prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses (definición de indefensión ofrecida por la STS de 30 de mayo de 2003), determina la nulidad del acto y no su mera anulabilidad (Dictámenes de este Consejo Jurídico 273/2011 y 257/2012).
Ahora bien, en el supuesto ahora sometido a Dictamen, el interesado ha podido participar durante todo el procedimiento sancionador en el mismo. Así, se le notificó por correo postal la propuesta de inicio del expediente, presentando alegaciones frente a dicha actuación. Del mismo modo se le notificó tanto la propuesta de resolución como la Orden que imponía las sanciones, como consta acreditado a los folios 59 y 65 del expediente. A diferencia de la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, que lo fue por correo postal, estas actuaciones ulteriores le fueron notificadas por vía electrónica, con advertencia previa y expresa por parte de la instrucción del procedimiento sancionador de que tal sería el medio a utilizar para la notificación de las sucesivas actuaciones integrantes de aquél. Esta advertencia se le realiza con ocasión de la notificación -también por correo postal- el 5 de noviembre de 2018, del acuerdo de suspensión del procedimiento sancionador con motivo de la pendencia del proceso penal. Consta en el expediente que dicha notificación fue entregada con éxito al interesado en el domicilio por él designado a efecto de notificaciones (folios 41 y 42 del expediente).
La decisión instructora de utilizar la notificación electrónica previa advertencia al interesado es adecuada, conforme a lo establecido en el artículo 41.1 LPACAP, toda vez que en su condición de profesional colegiado y para las actuaciones que realice en el ejercicio de su actividad profesional, el Dr. X viene obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración en virtud de lo establecido en el artículo 14.2, letra c) LPACAP. A estos efectos, cabe entender incluidos entre los trámites y actuaciones propios del ejercicio profesional, aquellos que se vinculan con la utilización de la potestad sancionadora de la Administración sobre actuaciones desarrolladas por el interesado con ocasión de su ejercicio profesional como médico.
El interesado, a pesar de estar expresamente advertido por la Administración de que los sucesivos actos del procedimiento sancionador le serían notificados por vía electrónica, no accedió a las notificaciones puestas a su disposición en la sede electrónica correspondiente, de modo que una vez transcurrido el plazo de diez días naturales, se produjo el rechazo automático de aquéllas, dándose por efectuadas las notificaciones. Cabe entonces concluir que, si el interesado vio limitadas sus posibilidades de defensa o se vio perjudicado en alguna medida por no conocer los actos administrativos dictados, se debió a la escasa diligencia que mostró en orden a ser notificado, no a una pretendida actuación de la Administración contraria al ordenamiento. Cabe añadir que las liquidaciones emitidas para el pago de las multas sí fueron notificadas al facultativo sin incidencias por vía electrónica.
En tales circunstancias ha de recordarse que la doctrina constitucional apunta que "para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que «tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales», es decir, «que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan" (por todas, SSTC 85/2006, de 27 de marzo, F. 7, y 61/2007, de 26 de marzo, F. 2, entre tantas otras). De modo que, cuando la limitación en las posibilidades de defensa se deban a la actuación u omisión del propio sancionado, la indefensión así producida no podrá integrarse como una vulneración del artículo 24 CE ni, en consecuencia, como la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1, a) LPACAP.
Procede, en consecuencia, excluir la existencia de una pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa contemplados en el artículo 24 CE, vinculada a la no notificación de la resolución sancionadora.
IV. Presunción de inocencia.
El interesado niega los hechos que se le imputan y afirma que el sobreseimiento de las actuaciones penales que se seguían por los mismos hechos redundan en que no habrían quedado acreditados los hechos calificados como infracción por la Administración, por lo que en atención a la presunción de inocencia garantizada por el artículo 24 CE debe ser anulada la Orden sancionadora que le considera autor de las infracciones administrativas por las que se le multa.
En relación con las actuaciones penales, no consta en el expediente administrativo remitido a este Consejo Jurídico la acusación o denuncias por las que se instruyeron las diligencias, aunque según se desprende del auto de sobreseimiento el delito que era objeto de la litis era el de intrusismo y las actuaciones penales no se seguían únicamente respecto del Dr. X, sino también frente al Sr. Y, titular del establecimiento en el que se realizó la inspección que llevó a incoar el procedimiento administrativo sancionador al que se refiere este Dictamen. En tales circunstancias, y dado que no se conocen los hechos en los que se basaba la actuación penal, ni se conocen con precisión los hechos cuya falta de acreditación determinó el sobreseimiento de la causa, no puede extrapolarse el efecto de dicha decisión judicial al ámbito administrativo, en la que los tipos infractores por los que se incoó el procedimiento son diferentes de los que configuran el delito de intrusismo y en el que sí existe prueba de unos hechos que, sin perjuicio de lo que más adelante se razona, serían constitutivos de una infracción tipificada en la normativa sectorial del medicamento.
Este derecho, consagrado por el artículo 24 CE, según la doctrina constitucional "constituye también una de las garantías consagradas en el art. 24.2 CE, aplicable en el ámbito del derecho administrativo sancionador (SSTC 3/1999, de 26 de enero, F. 4; 2/2003, de 16 de enero, F. 10). Y es que, en efecto, es jurisprudencia de este Tribunal que «la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas en general o tributarias en particular, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta: que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio» (SSTC 76/1990, de 26 de abril, F. 8; y 169/1998, de 21 de julio, F. 2)" (Auto del Tribunal Constitucional, 386/2005, de 7 noviembre).
Partiendo de esta base dogmática, debe reseñarse que en el supuesto sometido a consulta, y frente a lo que sostiene el actor, la sanción impuesta tiene su fundamento en una actividad probatoria suficiente para destruir esa presunción de inocencia, cual es la constatación en las actas levantadas por la Inspección Farmacéutica de hechos constitutivos de infracción conforme a lo establecido en el TRLMPS. Ha de recordarse cómo el propio Tribunal Constitucional reconoce a las actas de inspección la cualidad de constituir medios probatorios válidos (STC 76/1990), y que los hechos constatados en ellas están legalmente revestidos de una presunción de veracidad (art. 77.5 LPACAP). Esta presunción iuris tantum admite, naturalmente, prueba en contrario, de modo que será necesario determinar si en atención al material probatorio existente en el procedimiento, puede considerarse destruida tal presunción de veracidad.
En cualquier caso, la presunción de veracidad propia de las actas sólo alcanza a los hechos que constan en las mismas, que han de considerarse probados ante la falta de prueba en contrario por parte del encausado, y en la medida en que se trata de datos objetivos reflejados en ellas, que han sido real y directamente apreciados por los funcionarios intervinientes y no conocidos por referencia, ni producto de su enjuiciamiento o deducción.
Del contenido de las actas de inspección, de la documentación aportada al procedimiento por el interesado y por el Hospital "-- Salud" de Murcia, origen del medicamento intervenido, se desprenden los siguientes hechos:
- En la consulta 2 de la clínica inspeccionada el 19 de diciembre de 2016 se encontraron dos cajas de mepivacaína inyectable 2%, 10 ml. CN: 620203, de uso hospitalario.
- Dicho anestésico fue adquirido por el interesado, Dr. X, en el Hospital "-- Salud" de Murcia, donde trabajaba, constando en el expediente las facturas emitidas por el Hospital en tal concepto (páginas 15 y siguientes del expediente).
- Aun cuando en la orden sancionadora se hace constar que en comparecencia del Dr. X ante el inspector farmacéutico acaecida el 23 de enero de 2017, reconoció haber facilitado la medicación al titular del establecimiento (Y), lo cierto es que en el acta que recoge el resultado de dicha comparecencia (Acta 6475, pág. 8 del expediente) no se efectúa tal reconocimiento por parte del facultativo.
A la luz de estos hechos, han de considerarse las alegaciones del interesado, quien manifiesta que las cajas de mepivacaína intervenidas se encontraban en la consulta 2, que era la que el propio doctor utilizaba en la clínica, y que eran para uso exclusivo por el mismo, quien la utilizaba como anestésico local para realizar circuncisiones a menores. Afirma, asimismo, que es falso que dicha medicación se la suministrara o facilitara a Y y niega que así lo manifestara ante la Inspección. Niega, así mismo, que el medicamento fuera de uso exclusivo hospitalario, pues su uso es también clínico, afirmando que es exactamente igual a la mepivacaína que usan los dentistas en sus clínicas y que no precisa de medidas especiales de almacenamiento ni de custodia.
La resolución sancionadora, por su parte, considera que el Dr. X habría cometido las siguientes infracciones:
1. La tipificada en el artículo 111.2.b.2a TRLMPS, es decir, "elaborar, fabricar, importar, exportar, dispensar o distribuir medicamentos por personas físicas o jurídicas que no cuenten con la preceptiva autorización".
Como se ha precisado supra, sólo puede entenderse acreditado que el Dr. X tenía a su disposición dos cajas del medicamento mepivacaína que había adquirido en el Hospital en el que trabaja y que, según sus propias manifestaciones, usaba en determinadas intervenciones de cirugía menor (circuncisiones), a pesar de que con ocasión de la impugnación de la orden sancionadora afirme que tal medicamento no se encontraba en uso.
En cualquier caso, no se ha probado que el sancionado elaborara, fabricara, exportara, dispensara o distribuyera medicamentos, para lo que no estaría autorizado.
Conviene precisar que el término "dispensar", ha de entenderse como "expender o despachar un medicamento", conforme a la segunda acepción que de dicho verbo recoge el Diccionario de la Real Academia Española y que se corresponde con el significado con que se usa en el TRLMPS, a pesar de que carece tal norma de una definición legal de esta actividad. De conformidad con el artículo 3.6 de dicho texto refundido, la dispensación de medicamentos de uso humano corresponde exclusivamente a las oficinas de farmacia abiertas al público, legalmente autorizadas, y a los servicios de farmacia de los hospitales, de los centros de salud y de las estructuras de atención primaria del Sistema Nacional de Salud, para su aplicación dentro de dichas instituciones (salvo en los casos de prestación farmacéutica ambulatoria con orden de dispensación hospitalaria ex art. 102 TRLMPS) o para los medicamentos que exijan una particular vigilancia, supervisión y control.
En la medida en que no se ha probado que el interesado cometiera hechos subsumibles en la conducta penada por el tipo infractor, procede anular la sanción que se le impone por dicha infracción.
2. La tipificada en el artículo 111.2.b.17ª: "Suministrar, adquirir o vender medicamentos a entidades no autorizadas para la realización de tales actividades".
Como ya se ha señalado, queda acreditado en el expediente que el Dr. X adquirió un medicamento de una entidad, el Hospital "-- Salud" de Murcia, que no estaba autorizada para suministrarle medicamentos para su uso particular y profesional en su clínica privada, pues no es una oficina de farmacia y la autorización de dispensación de medicamentos que corresponde a los servicios de farmacia hospitalaria se circunscribe a los de uso interno del propio hospital, sin perjuicio de la posibilidad de dispensar medicamentos con orden de dispensación hospitalaria para prestación farmacéutica ambulatoria (arts. 3.1 y 6 y 102 TRLMPS), lo que no ocurre en el supuesto sometido a consulta.
Corolario de lo expuesto es que, en la medida en que no ha quedado probado de forma suficiente que el sancionado hubiera incurrido en la conducta típica de la infracción prevista en el artículo 111.2,b,2ª TRLMPS, por la que ha sido multado, procede anular parcialmente la Orden impugnada para dejar sin efecto una de las dos sanciones impuestas, al incurrir aquélla en la causa de nulidad establecida en el artículo 47.1, letra a) LPACAP, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy actor, nulidad que, por el contrario, no concurre en relación con la infracción y correspondiente sanción por la conducta tipificada en el artículo 111.2,b,17ª, respecto de la cual procede desestimar la impugnación.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Procede inadmitir el recurso extraordinario de revisión presentado contra la Orden de la Consejería de Salud, de 17 de mayo de 2019, por la que se imponen al actor dos sanciones por la comisión de dos infracciones graves tipificadas en el artículo 111.2,b, apartados 2ª y 17ª TRLMPS, conforme a lo indicado en la Consideración Tercera de este Dictamen.
SEGUNDA.- Procede estimar parcialmente la revisión de oficio solicitada de forma subsidiaria por el actor y, en consecuencia, declarar la nulidad parcial de la Orden de la Consejería de Salud, de 17 de mayo de 2019, por la que se imponen al actor dos sanciones de 30.001 euros cada una, en el sentido de dejar sin efecto una de ellas, pues al dictar dicha resolución sancionadora se habría lesionado el derecho del actor a la presunción de inocencia respecto de una de las conductas infractoras por las que se le castiga, cuya comisión por el Dr. X no se habría probado de forma suficiente, conforme se razona en la Consideración Cuarta de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
