Dictamen nº 60/2020

El Consejo Jurídico de la Región de P, en sesión celebrada el día 4 de marzo de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Pno de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 13 de noviembre de 2019 (COMINTER 353723/2019) y CD recibido en la sede de este Consejo Jurídico el 20 de noviembre de 2019, sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 324/19), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 25 de mayo de 2018 D. X formula una reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración sanitaria regional en la que expone que padecía necrosis de la cabeza femoral izquierda y que, por ese motivo, el 28 de septiembre de 2016 se le colocó una prótesis total de cadera en el Hospital Mesa del Castillo (HMC), de Murcia.

Añade que después de la intervención quirúrgica experimentó una dismetría, es decir, una imposibilidad para la extensión total de la rodilla y un dolor continuo en el pie, acompañado de exacerbaciones nocturnas.

También explica que como esos síntomas no remitían sino que, además, se le había producido una luxación de cadera, se le practicó una reducción el 17 de octubre y el siguiente día 20 se le reintervino para cambiarle la prótesis en el Hospital General Universitario Reina Sofía (HRS), de Murcia.

El reclamante manifiesta que, desde esa última operación, experimenta una leve mejoría en el dolor del pie aunque sigue localizado en los tres primeros dedos. Además, expone que tras realizarle el cambio de prótesis observa un importante estiramiento del nervio ciático, que no se le ha curado, por lo que le quedan secuelas que limitan y menoscaban su calidad de vida. Advierte que con el paso de los días la situación no mejora y que padece un dolor tipo quemazón en el pie y calambres que le irradian desde la cadera hasta la ingle. De igual modo, destaca que sufre también una ligera cojera.

En otro sentido, denuncia que la situación descrita le ha provocado un síndrome depresivo que repercute tanto en su vida personal como laboral y que afecta a la realización de las actividades propias de su vida diaria.

Igualmente resalta que, como consecuencia de las lesiones y de los fuertes y constantes dolores que padece, ha necesitado ser tratado, incluso, por la Unidad de Dolor Crónico. Y explica que debido a la situación descrita, tuvo que solicitar la incapacidad, que le fue reconocida con carácter permanente para el desempeño de la profesión habitual.

El interesado sostiene que las lesiones citadas constituyen consecuencias de la operación de cadera, que le provocó un excesivo alargamiento del nervio ciático. De igual forma, alega que no se le informó de las consecuencias que podría ocasionar la intervención y que si las hubiese conocido, como son mucho peores que las dolencias que padecía, no hubiera consentido la operación.

Junto con la solicitud de indemnización aporta copias de numerosos documentos de carácter clínico y de la resolución de la Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 16 de marzo de 2017 por la que se le reconoce que se encuentra en situación de incapacidad permanente, en el grado de total para el ejercicio de la profesión habitual.

SEGUNDO.- El 29 de junio de 2018 un Asesor Jurídico del Servicio Pno de Salud (SMS) informa al reclamante de que el artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), determina que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

Por ese motivo, le requiere para que acredite documentalmente que no se ha producido la citada prescripción de la acción para reclamar y le advierte de que, en caso contrario y de conformidad con lo que se previene en el artículo 68 LPACAP, se dictará resolución por la que se le tenga por desistido de su solicitud.

TERCERO.- El 6 de agosto de 2018 un abogado, actuando en nombre y representación del interesado "conforme consta acreditado" en el procedimiento de responsabilidad patrimonial, presenta un escrito -que no aparece debidamente firmado- en el que alega que no se ha producido en este caso la prescripción de la acción resarcitoria.

En ese sentido, explica que su mandante estuvo incapacitado temporalmente hasta febrero de 2017 -aunque, como se ha dicho, la resolución del INSS es de 16 de marzo de ese año-, fecha en que fue incapacitado de manera permanente para su profesión habitual, pero que con posterioridad precisó de tratamiento médico porque no se le habían curado las lesiones que sufrió. De hecho, consta acreditado en el expediente administrativo, concretamente en el reconocimiento de 21 de febrero de 2018, que el reclamante continuaba asistiendo a la Unidad del Dolor y a revisiones en el Servicio de Traumatología.

CUARTO.- La reclamación se admite a trámite el 22 de agosto de ese año y dos días más tarde se da cuenta de ello a la correduría de seguros del SMS y se solicita a la Dirección Gerencia del Área de Salud VII-HRS y a la Dirección del HMC que remitan copias de las historias clínicas del interesado de las que respectivamente dispongan y los informes de los facultativos que lo asistieron acerca del contenido de la reclamación.

Además, en ese último caso se le demanda que informe si el paciente fue intervenido por remisión del SMS y si el facultativo que le atendió es miembro del personal del citado servicio sanitario regional o de ese Hospital ya que, si eso fuese así, el Hospital debería considerarse parte interesada en el procedimiento administrativo y dar parte de la solicitud de indemnización a su compañía aseguradora.

QUINTO.- El 25 de septiembre de 2018 se recibe la documentación clínica requerida al Área de Salud VII-HRS y el informe realizado el día 3 de ese mes por el Dr. Y, del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica. En ese informe se expone lo siguiente:

"El paciente fue intervenido en Hospital Concertado Mesa del Castillo el 21-9-16 por cirujano de dicho hospital (Dr. Z).

El día 17-10-16 acude a Urgencias donde describen episodio de dolor e impotencia funcional estando sentado en la cama, acompañado de parestesias en dedos del pie izdo. Con el diagnóstico de luxación de Prótesis Total de Cadera ingresa para tto. urgente, procediéndose a reducción bajo anestesia general el día 17-10-16.

Se diagnosticó de dismetría severa en MIO, con dolor neuropático e inestabilidad de cadera, por lo que se le aconsejó recambio de su prótesis de cadera. Fue intervenido por ello por Dr. P el 20-10-2016, retirando la prótesis anterior, y colocando nueva prótesis corrigiendo la orientación de los componentes.

Según informe de Unidad de Dolor Agudo (fecha 2-11-16) el paciente tras la primera intervención en H. Mesa del Castillo "refiere dismetría, imposibilidad para extensión total de rodilla y dolor/parestesias en pie con EVA 9 continuo y exacerbaciones nocturnas".

Desde la reintervención en este hospital "el paciente presenta mejoría relativa del dolor neuropático en el pie, estando ahora más localizado en los tres primeros dedos y cara del pie. EVA 5 continuo y en los picos EVA 8. Limita el descanso nocturno".

El paciente no ha presentado nuevos problemas relacionados con su artroplastia, pero sí ha debido seguir tratamiento por neuropatía del nervio ciático izdo en la Unidad de Dolor.

En última revisión por Dr. P el 2-7-2018, este anota que sigue presentando dolor glúteo, con buena función del pie, y sin alteraciones en Rx de control de su artroplastia. Se le ha citado en 2 años con nueva radiografía".

SEXTO.- Con fecha 11 de octubre siguiente se solicita de nuevo a esa Área de Salud que el Dr. P informe acerca de si, como sostiene el interesado, en la intervención del 20 de octubre de 2016 se produjo un "importante estiramiento del nervio ciático" y si se informó al paciente de los riesgos que implicaba la realización de la cirugía mencionada.

SÉPTIMO.- El 15 de octubre se reitera al HMC la solicitud de información que se le cursó el mes de agosto anterior.

OCTAVO.- El 6 de noviembre de 2018 se recibe el informe realizado por el Dr. P el 25 de octubre de ese año, en el que ofrece un relato de los hechos muy similar al que expuso el Dr. Y.

NOVENO.- El 5 diciembre de 2018 tiene entrada un escrito de la Directora Médica del HMC en el que manifiesta que el facultativo que asistió al reclamante es miembro del equipo de Traumatología del mismo Hospital. Asimismo, adjunta una copia de la historia clínica del interesado.

DÉCIMO.- El órgano instructor remite el 13 de febrero de 2019 sendas copias del expediente administrativo a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria y a la correduría de seguros del SMS para que se puedan elaborar los informes valorativo y pericial correspondientes.

UNDÉCIMO.- Con fecha 31 de mayo de 2019 se recibe una comunicación interior de la Dirección de los Servicios Jurídicos con la que se remite una copia del Decreto dictado por el Letrado de la Administración de Justicia en los trámites del Procedimiento Ordinario nº 108/2019 que se sigue ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de P.

En su virtud, se acuerda admitir a trámite el recurso de esa naturaleza interpuesto por el interesado contra la desestimación, por silencio administrativo negativo, de la reclamación presentada. Además, se requiere la remisión del expediente administrativo y que se lleven a cabo los emplazamientos correspondientes.

DUODÉCIMO.- Obran en el expediente administrativo dos informes periciales realizados a instancias de la compañía aseguradora del SMS.

En el primero de ellos, elaborado el 9 de mayo de 2019 por una doctora en Medicina y Cirugía y especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, se recogen las siguientes conclusiones generales:

"1. D. X fue diagnosticado en el Hospital Reina Sofía de Murcia de necrosis avascular de cabeza femoral izquierda grado III. La indicación de tratamiento quirúrgico mediante prótesis total de cadera era correcta.

2. Fue informado preoperatoriamente de las posibles complicaciones de la cirugía entre las cuales se señalaba el riesgo de lesión nerviosa, luxación de la prótesis, cojera y acortamiento del miembro. Firmó dos consentimientos informados.

3. Fue intervenido en el Hospital Mesa del Castillo (centro concertado) el 28 de septiembre de 2016 implantándose prótesis total de cadera no cementada, sin constar complicaciones intraoperatorias ni en el postoperatorio inmediato.

4. A los 19 días acudió a Urgencias del Hospital Reina Sofía siendo diagnosticado de luxación posterior de prótesis total de cadera. Se realizó reducción cerrada bajo anestesia y se observó que presentaba importante alargamiento del miembro intervenido.

5. Se indicó correctamente revisión protésica por la dismetría con imposibilidad para extensión total de la rodilla y dolor y parestesias en territorio del nervio ciático. El paciente refería que el dolor neuropático comenzó justo después de la cirugía realizada en el Hospital Mesa del Castillo.

6. Ante la clínica que presentaba D. X, se debería haber planteado reintervención en el postoperatorio precoz en el Hospital Mesa del Castillo.

7. Fue reintervenido en el Hospital Reina Sofía el 20 de octubre de 2016 realizándose recambio de la prótesis total de cadera, corrigiendo la dismetría. No hubo complicaciones derivadas de la cirugía de recambio protésico. Se realizó un adecuado seguimiento postoperatorio en consultas de Traumatología.

8. El dolor neuropático mejoró tras el recambio protésico pero no se resolvió por completo, por lo que precisó también seguimiento por la Unidad del Dolor.

9. No se puede atribuir la lesión del nervio ciático izquierdo a la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Reina Sofía.

10. La lesión nerviosa, la luxación protésica y la dismetría son complicaciones conocidas de la cirugía de prótesis total de cadera, de las cuales había sido correctamente informado en el Hospital Mesa del Castillo antes de la intervención".

De igual modo, se contiene la siguiente conclusión final:

"La asistencia prestada a D. X por parte del Hospital Reina Sofía en relación a la intervención quirúrgica realizada el 20 de octubre de 2016 en su cadera izquierda fue acorde a la Lex Artis.

Sin embargo, en el Hospital Mesa del Castillo debería haberse propuesto reintervención dada la sintomatología neurológica e imposibilidad para la extensión de la rodilla debido al alargamiento tras la prótesis de cadera izquierda implantada el 28 de septiembre de 2016".

El segundo de ellos es el realizado el 29 de julio de 2019 por un médico valorador del Daño Corporal que trata acerca la fecha concreta en que pudo producirse la estabilización lesional en este caso.

Así, en el apartado del informe que se refiere en concreto a esa cuestión se recuerda que se alcanza "la estabilización lesional desde el punto de vista médico-legal cuando, agotados los tratamientos con finalidad curativa, podemos estimar las secuelas que persistirán.

En relación con lo anterior, conviene asimismo recordar que las secuelas, son por definición lesiones permanentes que pueden requerir de tratamientos paliativos de diversa índole.

Así pues, parece claro que el seguimiento y tratamiento por la unidad del dolor se consideraría tratamiento de las secuelas. El dolor que sufre el paciente, es una secuela que a lo largo del tiempo requerirá tratamiento que podrá modificarse para intentar solventar de la mejor forma posible los dolores del paciente. No ha de obviarse que se da de alta en la unidad del dolor, no porque haya desaparecido su patología, sino porque el dolor parece controlado, sin embargo, para ello el paciente tiene indicado tratamiento analgésico en crema, analgésicos opioides (tapentadol) y dos fármacos para el dolor neuropático.

A criterio de este perito, y coincidiendo con el criterio del INSS, que resuelve la situación de incapacidad permanente el 17/03/2017, debería considerarse dicha fecha, transcurridos 5 meses desde la intervención, como momento de estabilización de las lesiones. A partir de entonces, el paciente sigue en tratamiento con finalidad paliativa, y revisiones por parte de unidad del dolor y traumatología, lo cual es congruente, porque de otra forma estaríamos desahuciando a un paciente al que se le puede administrar un tratamiento paliativo, y es totalmente compatible con la estabilización médico-legal de las lesiones".

De ese modo, se concluye que "Por lo anteriormente expuesto, y a criterio de este perito, puede concluirse que las lesiones objeto de reclamación alcanzaron su estabilización lesional el día 17/03/2017".

DECIMOTERCERO.- El 7 de octubre de 2019 se concede audiencia al reclamante, a la empresa aseguradora del SMS y a los responsables del HMC para que puedan formular alegaciones y presentar los documentos y justificantes que consideren convenientes.

DECIMOCUARTO.- Después de que el interesado le hubiese conferido adecuadamente su representación, el abogado del reclamante presenta el día 24 de ese mes de octubre un escrito en el que formula las siguientes alegaciones:

a) Que su cliente fue intervenido en el mes de septiembre de 2016 en el HMC de una necrosis aséptica de cabeza femoral izquierda. No obstante, advierte que el documento de consentimiento informado para esa operación fue firmado por el paciente pero no por el facultativo que realizó la intervención.

Por ese motivo, considera que al interesado no se le informó en ningún caso de los riesgos de la intervención ni de las posibles consecuencias derivadas de la misma. Así pues, no se le permitió adoptar una decisión objetiva e informada entre las diversas opciones clínicas disponibles y antes de la intervención a la que se iba a someter.

b) En segundo lugar, recuerda que en octubre de ese año se le reintervino en el HRS para sustituirle la prótesis de cadera.

Asimismo, expone su opinión de que el origen de la lesión traumática del nervio ciático por estiramiento que se causó a su representado fue la intervención quirúrgica sufrida el día 17 de octubre de 2016 en el HMC, que se agravó en operación que se le practicó el día 20 de octubre de ese mismo año en el HRS.

Con el escrito acompaña copias de diversos documentos de carácter clínico y las copias de los documentos de consentimiento informado que firmó su mandante.

DECIMOQUINTO.- Con fecha 12 de noviembre de 2019 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación patrimonial "por resultar extemporáneo el ejercicio de la acción para reclamar".

Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este Consejo Jurídico el 13 de noviembre de 2019.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, puesto que versa sobre la propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en los artículos 81.2 LPACAP y 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de P.

SEGUNDA.- Legitimación y procedimiento seguido.

I. Por lo que se refiere a la legitimación activa, el reclamante está legitimado para formular una solicitud de indemnización por los daños físicos y psíquicos que alega, puesto que es quien los sufre en su persona.

La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia ya que la intervención quirúrgica en la que supuestamente se produjo el daño por el que se reclama fue realizada en un centro sanitario privado concertado y por un miembro de su propio personal facultativo, pero en ejercicio de las prestaciones asistenciales que son propias del citado servicio público.

II. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos si bien se advierte que se ha sobrepasado con exceso el plazo de tramitación del procedimiento que el artículo 91.3 LPACAP establece en seis meses.

Además, resulta necesario realizar las dos siguientes observaciones:

a) Se advierte que la reclamación inicial no está firmada por el interesado sino por el abogado que le ha asistido (folio 11), que no estaba apoderado en aquel momento para formular la solicitud de indemnización en su nombre.

Ese defecto no se advirtió en un primer momento pero se ha constatado que quedó subsanado más adelante, cuando el reclamante confirió su representación a dicho letrado para formular solicitudes (folio 144 del expediente administrativo).

b) Por otro lado, resulta necesario recordar que el órgano instructor solicitó en un primer momento al interesado que acreditase documentalmente que no se había producido la prescripción de la acción para reclamar (Antecedente segundo), y le advirtió de que, en caso contrario y de conformidad con lo que se previene en el artículo 68 LPACAP, se dictaría una resolución por la que se le tendría por desistido de su solicitud.

Después de que el letrado del reclamante realizase unas alegaciones (Antecedente tercero), la solicitud de indemnización se admitió a trámite en agosto de 2018 (Antecedente cuarto). Finalmente, y como se ha expuesto con anterioridad, en la propuesta de resolución que aquí se analiza se desestima la reclamación por entender que la acción resarcitoria se interpuso de manera extemporánea, fuera del plazo legalmente establecido para ello (Antecedente decimoquinto).

Pues bien, en relación con la práctica seguida en este caso resulta necesario destacar que este Consejo Jurídico, con fundamento en lo que señala el Consejo de Estado en su Memoria correspondiente al año 2005, no puede estar de acuerdo con la práctica que se siguió inicialmente de requerir al interesado que acreditase que no se había producido la prescripción de dicha acción resarcitoria y de advertirle que, en caso contrario, se le tendría por desistido de su solicitud.

Y es que es sabido que el procedimiento de responsabilidad patrimonial no está conformado o articulado en dos fases distintas: Una previa, en la que se estudie si la reclamación cumple con las formalidades exigidas o si concurren los presupuestos legalmente establecidos para su formulación. Y una segunda en la que se analice el fondo del asunto. Si eso fuese así se podría distinguir acertadamente -como sucede en otro tipo de procedimientos administrativos- entre la inadmisión y la desestimación (que son cosas distintas) de la reclamación o de la solicitud formulada.

De manera contraria, como sucede en este tipo de procedimiento, la decisión acerca de que no concurran los requisitos legales exigidos para la viabilidad de la acción de resarcimiento (en este caso, de carácter temporal) no puede dar lugar a una declaración administrativa previa de inadmisibilidad sino a un pronunciamiento sobre el fondo del procedimiento. Como ya se expuso en el reciente Dictamen núm. 362/2019 de este Consejo Jurídico, la cuestión acerca del cumplimiento o no del elemento temporal citado debe ventilarse en la resolución que ponga término al procedimiento y no antes.

Esa es, precisamente, la decisión que acertadamente -en la forma, pues sobre el fondo se tratará en la consideración siguiente de este Dictamen- ha adoptado el órgano instructor del procedimiento, es decir, proponer la desestimación de la reclamación por falta de satisfacción del elemento temporal exigible ya que es una cuestión que debe resolverse en la resolución final del procedimiento, como ya se ha indicado.

No obstante, resulta necesario destacar que lo que se acaba de decir no impide que el órgano instructor del procedimiento, si lo considera necesario, pueda solicitar al reclamante que mejore su solicitud (y no sólo que subsane los defectos en los que pueda haber incurrido) de modo que ayude a solventar las dudas que puedan existir sobre la presentación extemporánea o no de la reclamación.

TERCERA.- Acerca de la posible prescripción de la acción de resarcimiento interpuesta.

I. En relación con el requisito del plazo, el artículo 67.1 LPACAP establece que, en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

Ya se ha expuesto con anterioridad que al interesado se le colocó una prótesis total de cadera en el HMC el 28 de septiembre de 2016 y también se ha señalado que se le tuvo que reintervenir en el HRS, el 20 de octubre siguiente, para cambiarle la prótesis. Por otro lado, se ha explicado igualmente que formuló su reclamación el 25 de mayo de 2018.

En consecuencia, resulta necesario establecer el momento concreto en que pudo iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la acción resarcitoria (dies a quo) para poder analizar si la solicitud de indemnización se presentó de manera extemporánea o si, por el contrario, se formuló dentro del plazo del año al que se refiere el citado precepto legal.

Conviene recordar que, después de que el interesado fuese requerido por el instructor del procedimiento para que acreditase que no se había producido la prescripción de la acción para reclamar, su abogado alegó (Antecedente tercero de este Dictamen) que "a la presentación de la reclamación no había transcurrido el año de la curación, toda vez que pese a que el reclamante estuvo incapacitado temporalmente hasta febrero de 2017, fecha en que fue incapacitado de manera permanente para su profesión habitual, tal y como consta con el documento núm. 15 acompañado a la reclamación, posteriormente continuó precisando tratamiento médico al no estar curadas las lesiones que sufrió, constando así en el reconocimiento de 21 de febrero de 2018 que el reclamante continua asistiendo a la unidad del dolor y a revisiones en el servicio de traumatología (doc. 14)".

El reconocimiento al que se hace referencia es el Informe médico acreditativo de haber estado sometido a tratamiento por la medicina pública, emitido el 21 de febrero de 2017 -y no de 2018, como sostiene el letrado del interesado- por el Dr. Q. En el apartado de ese documento relativo al Estado actual del enfermo se indica

"Seguimiento y tratamiento en Traumatología y unidad del dolor" (folio 57 del expediente administrativo).

Así pues, el abogado del reclamante considera que en el momento en que se presentó la reclamación, en mayo de 2018, la acción de resarcimiento no se encontraba prescrita porque, aún después de que el INSS le hubiese reconocido la incapacidad permanente, en el grado de total para el ejercicio de la profesión habitual, el paciente seguía sometido a seguimiento y tratamiento por parte de la Unidad del Dolor y del Servicio de Traumatología.

Todo lo que se ha expuesto hasta aquí no resulta suficiente para que se pueda determinar el momento exacto en que pudo iniciarse el cómputo del plazo de prescripción al que se ha hecho mención. Para ello, se debe llevar a cabo un análisis de la asistencia sanitaria que se le prestó al interesado en este caso concreto.

Asimismo, y para empezar, se debe precisar que el interesado, aunque hace referencia en su reclamación a que sufrió una dismetría inicial y una luxación de cadera, concreta la imputación de mala praxis en el alargamiento excesivo, esto es, en la lesión del nervio ciático que se produjo en este caso, que es además lo que le causó el dolor neuropático al que se refiere. En consecuencia, esa es la alegación que se debe tener en cuenta a la hora de valorar la corrección o no de la intervención médica que se llevó a cabo ya que además, conviene añadir, las otras quedaron resueltas después de que se practicara la segunda intervención en el HRS.

Pues bien, ya se sabe que el reclamante padecía una necrosis avascular de la cabeza femoral izquierda en grado III, con hundimiento del cartílago, y que eso motivó que se le tuviera que implantar una prótesis total de cadera en el HMC, el 28 de septiembre de 2016.

Unos días más tarde, el 17 de octubre, se pudo apreciar en el HRS que padecía dismetría (alargamiento del miembro intervenido); imposibilidad para extensión total de la rodilla (por la tensión por el alargamiento); dolor y parestesias en pie con EVA (escala visual analógica) 9 continuo y exacerbaciones nocturnas (por neuropatía del ciático), así como una luxación posterior de prótesis total de la cadera izquierda. Por ese último motivo, se le realizó una reducción urgente de cadera que permitió apreciar, además, que el paciente presentaba alargamiento del miembro inferior izquierdo.

El 18 de octubre se le reintervino para cambiarle la prótesis total de cadera izquierda. El 21 de octubre se realizó una radiografía de control que se consideró satisfactoria dado que se apreciaban las caderas niveladas, lo que significa que se había corregido la discrepancia de longitud de los miembros.

Desde la reintervención presentaba mejoría relativa del dolor neuropático en el pie izquierdo. No constan complicaciones derivadas de la cirugía de recambio protésico. Antes de la reintervención el paciente refería un dolor neuropático en pie izquierdo de 9-10/10 (EVA) y mejoró en el postoperatorio. Como indica la médica que emitió su dictamen a instancia de la compañía aseguradora del SMS, al corregir la dismetría mejoró la tensión de partes blandas y el reclamante conseguía extender por completo la rodilla, según anotaron en la historia clínica.

También advierte que la causa de ese dolor neuropático podía encontrarse en una contusión intraoperatoria del nervio por los separadores o por las maniobras de reducción-luxación, por el alargamiento de la extremidad o por causa mixta. La dismetría medida en la radiografía de pelvis era de unos 2,2 cm, según informaron, lo cual podría ocasionar o, al menos, contribuir a la lesión nerviosa y al dolor neuropático.

Según explica esa facultativa, la clínica que presentaba el interesado consistía en dolor de características neuropáticas en territorio del ciático. No se objetivaron déficits motores (pérdida de fuerza para la dorsiflexión o eversión de pie-tobillo) ni sensitivos (hipoestesia en dorso de pie). El dolor neuropático mejoró parcialmente tras el recambio protésico realizado en el HRS, pero no se resolvió completamente. Una electromiografía realizada a los dos meses de la primera intervención mostró una neuropatía de carácter agudo o subagudo del ciático común de intensidad severa.

Asimismo, expone que la lesión nerviosa es una complicación poco frecuente pero reconocida tras una artroplastia de cadera y que la causa de ese daño puede consistir en el alargamiento del nervio ciático durante la intervención.

También señala que el pronóstico de recuperación neurológica se relaciona con el grado de lesión del nervio, que puede producir debilidad muscular o déficit sensitivo, que en este caso no ocurrieron, como ya se ha apuntado. El tratamiento suele ser conservador y en la mayoría de las ocasiones se recupera un cierto nivel de función.

La especialista manifiesta que, de hecho, se puede esperar una recuperación parcial de la función hasta dos años después de la cirugía. Así, se ha descrito recuperación completa o casi completa en el 41 % de los casos, recuperación parcial en el 44% y ausencia de recuperación en el 15%.

Por lo que se refiere al supuesto por el que se reclama, se debe destacar que, durante el ingreso, el interesado fue valorado por la Unidad del Dolor, en la que se pautó medicación específica para el dolor neuropático. Fue dado de alta con las recomendaciones correctas y un adecuado plan de seguimiento en consultas de Traumatología y de la Unidad del Dolor.

La perita médica precisa que el dolor mejoró con los tratamientos pautados, pasando de una escala 8/10 (postoperatorio inmediato del recambio protésico) a 7/10 (13 de diciembre de 2016) y 4/10 (20 de diciembre de 2016).

Por último, recuerda que el interesado fue dado de alta de consultas de la Unidad del Dolor el 14 de mayo de 2018, por mejoría notable con el tratamiento, hasta el punto de que no precisaba ya la radiofrecuencia pulsada que se había previsto. Además, en la consulta de Traumatología de 2 de julio de 2018 se objetivó la buena evolución de la prótesis total de cadera y la ausencia de alteraciones en radiografía de control.

En apoyo de lo que señala esa especialista hay que destacar que se contiene en el expediente el citado informe de la Unidad del Dolor de 14 de mayo de 2018 en el que se concede el alta por mejoría (folios 175 y 176 de la historia clínica que se contiene en el disco compacto remitido a este Consejo Jurídico).

En ese documento se reflejan los resultados de las distintas exploraciones que se realizaron al interesado. Así, consta -como ya se señalado- que el 13 de diciembre de 2016 el VAS era de 7/10 y el 20 de diciembre de 4/10. No obstante, también se recoge que se realizó otra exploración el 9 de marzo de 2017, que arrojó un resultado de 5,5/10, hasta llegar al estudio del citado 14 de mayo de 2018, que fue de 6/10.

En el informe referido se anota que "Ha mejorado notablemente al reducirse los episodios de parestesias. Continúa con dolor continuo pero más llevadero. Por este motivo no acudió a realizarse RF pulsada de raíces L5 y S1 izquierdas. Ha tolerado bien Rivotril y ha mejorado el sueño. Doy Alta por mejoría".

II. Lo que se ha expuesto hasta ahora puede resumirse del siguiente modo: a) La lesión nerviosa descrita es una complicación posible, aunque poco frecuente, de la artroscopia de cadera; b) El pronóstico de recuperación neurológica se relaciona con el grado de lesión del nervio pero en la mayoría de las ocasiones, tras un tratamiento conservador, se puede recuperar un cierto nivel de funcionalidad; c) De hecho, es posible esperar algún tipo de recuperación hasta dos años después de la cirugía, en un porcentaje (total o parcial) del 85% de los casos. Sólo en el 15% restante de los supuestos no se produce recuperación.

Por lo tanto, resulta evidente que es necesario esperar, al menos, ese período de tiempo de dos años después de la intervención para que se pueda entender que, si no se ha producido la curación (lo que puede suceder en 41% de los casos), ha tenido lugar alguna mejoría (lo que es esperable en el 44% de los supuestos) y que la lesión se haya estabilizado.

Eso es precisamente lo que sucedió en este caso, en el que sólo después de que hubieran transcurrido unos 19 meses (el 14 de mayo de 2018) se pudo considerar por la Unidad del Dolor que se podía conceder el alta al reclamante, por recuperación parcial, ya que continuaba sufriendo un dolor continuo (crónico) pero más llevadero. Un mes y medio más tarde, el 2 de julio de 2018, el Servicio de Traumatología tomó conocimiento de ese hecho, de modo que desde entonces se puede hablar ya de la existencia de un daño permanente, cuyos efectos dañosos se pueden considerar inalterables.

Ello permite considerar, por tanto, que esa última fecha constituye el momento (dies a quo) en que se constató la estabilización del daño, se conoció su alcance concreto y comenzó a transcurrir, por tanto, el plazo de prescripción de la acción de resarcimiento.

Y estas son las razones que justifican que no se pueda atender la consideración que se expone en el informe del médico valorador del Daño Corporal, realizado a instancia de la compañía aseguradora del SMS (Antecedente duodécimo de este Dictamen) que trata acerca de la fecha concreta en que pudo producirse la estabilización lesional en este caso, que es el que sirve de fundamento a la propuesta de resolución que aquí se analiza.

En consecuencia, no se puede acoger la consideración que se realiza en la propuesta de resolución acerca de la falta de concurrencia del elemento temporal necesario, sino que procede entender que la reclamación de responsabilidad patrimonial se presentó el 25 de mayo de 2018 de manera temporánea, dentro del plazo de un año que para la prescripción de la acción de reclamación se establece legalmente. Por lo tanto, resulta necesario abordar a continuación el estudio del resto de requisitos de la solicitud de indemnización formulada.

CUARTA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los criterios que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 de la Constitución Española, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y desarrollados por abundante jurisprudencia:

1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

3. Ausencia de fuerza mayor.

4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

QUINTA.- Sobre el fondo del asunto.

I. Como se ha expuesto más arriba, el interesado presenta una reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración sanitaria regional como consecuencia de la lesión del nervio ciático, por alargamiento excesivo, que se le causó con ocasión de la implantación de una prótesis total de cadera en el HMC, en septiembre de 2016. Según expone, después de que se le realizara el cambio de esa prótesis en el HRS, en el mes de octubre siguiente, advirtió un importante estiramiento del nervio mencionado, que no se le ha curado, por lo que le quedan secuelas que limitan y menoscaban su calidad de vida. Alega igualmente que padece un dolor tipo quemazón en el pie y calambres que le irradian desde la cadera hasta la ingle.

A pesar de la imputación que realiza, no ha concretado en ningún momento -ni tan siquiera con ocasión de la audiencia que se le concedió- el alcance de la secuela por la que solicita ser indemnizado ni ha realizado una valoración de la reparación económica que demanda. Del mismo modo, tampoco ha aportado ningún medio de prueba, preferentemente de carácter pericial, que avale el contenido de esa alegación de mala praxis, a pesar de que así lo impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo al principio de distribución de la carga de la prueba, que también resulta de aplicación en el ámbito de los procedimientos administrativos.

De manera contraria, la Administración sanitaria ha traído a las presentes actuaciones la historia clínica del reclamante, ha recabado los informes de los profesionales que lo asistieron y ha presentado un informe médico pericial y otro de Valoración del Daño Corporal, realizados a instancia de la compañía aseguradora del SMS.

En ese dictamen pericial se explica, como ya se ha expuesto, que el dolor neuropático en el territorio del nervio peroneo (rama del nervio ciático) se inició tras la primera intervención realizada en el HMC en septiembre de 2016. También se indica que la causa de dicho dolor neuropático podía deberse a una contusión intraoperatoria del nervio por los separadores o por las maniobras de reducción-luxación, por el alargamiento de la extremidad o por una causa mixta.

De igual modo, se señala que la lesión nerviosa es una complicación poco frecuente pero reconocida tras la artroplastia de cadera (Conclusión 10ª de dicho informe). De ello se deduce que constituye una consecuencia dañosa derivada de la técnica empleada, pero que eso no permite entender sin prueba que lo avale (que no se ha practicado en este caso) que se hubiera incurrido en una mala práctica profesional o que se hubiese actuado con contravención de la normopraxis exigible.

Por otra parte, el interesado denuncia que la situación descrita le ha provocado un síndrome depresivo que repercute tanto en su vida personal como laboral y que afecta a la realización de las actividades propias de su vida diaria. No obstante, tampoco ha presentado prueba alguna que demuestre ninguna de esas alegaciones.

Y, en tercer lugar, sostiene en la reclamación que no se le informó debidamente de las consecuencias que podría llevar aparejada la intervención de implante de prótesis total de cadera y manifiesta que si las hubiese conocido no hubiera consentido la operación.

De igual manera, en el escrito de alegaciones que presentó con ocasión del trámite de audiencia argumenta que el documento de consentimiento informado que firmó para esa operación no lo fue por el facultativo que lo intervino. Por ese motivo, considera que no se le informó en ningún caso de los riesgos de la intervención ni de las posibles consecuencias que podía acarrear. Así pues, no se le dio de tomar una decisión objetiva e informada entre las diversas opciones clínicas disponibles y antes de la intervención a la que se iba a someter.

En relación con esta imputación conviene reseñar que en los dos documentos que el interesado firmó antes de la intervención se alude con claridad a los riesgos de padecer una luxación protésica con necesidad de reintervención, riesgo de dismetría (discrepancia de longitud de los miembros) y riesgo de lesión nerviosa. Así se recoge tanto en el documento que firmó en el HMC antes de la operación como en el que había firmado previamente, el 9 de febrero de ese año, en el HRS, cuando se le incluyó en Lista de Espera Quirúrgica.

Además, igualmente de manera contraria a lo que sostiene, en esos dos documentos aparecen estampados los nombres y las firmas de los facultativos que informaron acerca de esos riesgos al reclamante, así como sus sellos respectivos y las fechas en las que se llevó a cabo (folios 86 y 86 vuelto del expediente administrativo y folios 66 y 67 de la copia de la historia clínica que se contiene en el disco compacto que se envió a este Consejo Jurídico).

Lo mismo cabe predicar del consentimiento que firmó en el HRS para la retirada y recambio de la prótesis articular (folios 47 y 48 de la copia de la historia clínica que se recoge en el disco compacto que se envió a este Órgano consultivo). En él se describen los riesgos ya citados y, además, está firmado el 18 de octubre de 2016 por el médico que le informó.

Por consiguiente, en relación con la reintervención y recambio de la prótesis también consta acreditado que se le informó de los posibles riesgos y que firmó el correspondiente documento de consentimiento informado.

En consecuencia, la asistencia que se le prestó al interesado, por mucho que se materializara el riesgo posible pero poco frecuente de que se produjera una lesión nerviosa, fue en todo momento correcta y adecuada al buen hacer médico por lo que no cabe declarar que exista relación alguna de causalidad entre el funcionamiento del sistema público sanitario y el lamentable efecto lesivo por el que se solicita una indemnización.

II. Resulta necesario destacar, por último, que en la conclusión final del informe pericial que se ha traído al procedimiento, a iniciativa de la compañía aseguradora del SMS, se considera que "en el Hospital Mesa del Castillo debería haberse propuesto reintervención dada la sintomatología neurológica e imposibilidad para la extensión de la rodilla debido al alargamiento tras la prótesis de cadera izquierda implantada el 28 de septiembre de 2016".

Previamente, en la Conclusión 6ª de ese informe también se apunta que "Ante la clínica que presentaba D. X, se debería haber planteado reintervención en el postoperatorio precoz en el Hospital Mesa del Castillo".

En ese sentido, hay que apuntar asimismo que en el apartado del informe relativo al Análisis de la práctica médica (folio 132 del expediente administrativo) se indica que "Según consta en la documentación revisada, el paciente desde el postoperatorio inmediato refería dismetría (alargamiento del miembro intervenido), imposibilidad para realizar extensión completa de la rodilla (por la tensión por el alargamiento) y dolor y parestesias en el pie (por neuropatía del ciático). No constan asistencias posteriores al Hospital Mesa del Castillo".

Sin embargo, la mala calidad de la copia de la historia clínica del HMC que se recoge en el expediente administrativo, y que se ha remitido a este Órgano consultivo para Dictamen, impide que se pueda realizar un estudio adecuado de la información o de las anotaciones que se puedan contener en ella, por lo que no resulta posible efectuar ningún pronunciamiento al respecto.

Pese a ello, se debe resaltar que no se contienen entre el resto de los documentos clínicos que se han aportado a las presentes actuaciones ningunos datos que permitan respaldar la idea de que ya en el postoperatorio inmediato, es decir, en el propio HMC, el interesado formulara las quejas que se han expuesto. Como ya se ha dicho reiteradamente, parece que las expresó 19 días después de la primera intervención, cuando acudió al HRS, ya que no volvió al HMC después de que se le concediese el alta.

En apoyo de esa última interpretación conviene recordar que el paciente fue dado de alta por evolución clínica correcta en ese Hospital concertado, de modo que la duda que se ha planteado lejos de resolverse, se incrementa. De hecho, en el informe médico-pericial señalado se dice textualmente que "La intervención quirúrgica se realizó el 28 de septiembre de 2016 en el Hospital Mesa del Castillo, centro concertado, implantándose una prótesis total de cadera no cementada. No hacen referencia a incidencias en el protocolo quirúrgico ni en el informe de alta" (folio 131 vuelto in fine).

Hay que destacar igualmente, de manera concreta, que en el informe de alta del HMC que se contiene en el expediente se menciona expresamente lo siguiente: "Evolución: clínica correcta" (folio 189 de la copia de la historia clínica que obra en el disco compacto que se envió a este Consejo Jurídico).

Por tanto, persiste la duda sobre si el reclamante pudo haber expresado en el HMC, durante el postoperatorio inmediato, los malos resultados que se han mencionado (y se le debería haber reintervenido en ese momento) o si lo hizo ya en el HRS, 19 días después y sin que hubiese vuelto al primer Hospital citado.

Resulta evidente se trata de una cuestión que debe ser analizada y resuelta por el órgano instructor en la nueva labor de esa naturaleza que debe llevar a cabo en este caso, al objeto de despejar dicha incógnita.

Para ello resulta necesario solicitar a la facultativa autora del informe pericial al que se ha hecho alusión, realizado a instancia de la compañía aseguradora del SMS, que concrete el documento o la anotación en la que se basa para alcanzar las conclusiones que se han mencionado.

Asimismo, entiende este Consejo Jurídico que procede completar la instrucción del presente procedimiento a ese único efecto, dar traslado -en ese caso- a la Inspección Médica del expediente administrativo y solicitar que ofrezca respuesta a la pregunta que se ha formulado más arriba.

Como ha declarado recientemente este Órgano consultivo en su Dictamen núm. 386/2019, "no puede soslayarse de ninguna forma la exigencia de ese informe valorativo de la Inspección Médica en aquellos casos -como el presente- en los que el riesgo de que se pueda declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria aparezca muy acentuado y cuando, en consecuencia, también se muestre así la posibilidad de que se produzca una salida de fondos públicos para hacer frente al pago de las reparaciones económicas correspondientes. En estos supuestos, debe insistirse, resulta imprescindible que la Inspección Médica emita el informe valorativo al que se refieren las normas que se han mencionado más arriba sin que pueda eludirse esa necesidad de ningún modo".

Realizadas tales actuaciones y tras el preceptivo trámite de audiencia a los distintos interesados, particularmente al HMC, habrá de emitirse una nueva propuesta de resolución en el procedimiento.

Sólo en el caso de que, efectivamente, se aprecie la existencia de un mal funcionamiento del servicio sanitario regional y dicha propuesta sea estimatoria se deberá remitir a este Órgano consultivo para que emita su parecer al respecto.

No será necesario solicitar un nuevo Dictamen si del análisis de la documentación clínica efectuada en los términos que se han expuesto no se dedujese dicho retraso o no lo apreciase así la Inspección Médica en su informe.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución en cuanto que considera prescrita la acción de resarcimiento interpuesta, de conformidad con lo que se expone en la Consideración tercera de este Dictamen.

SEGUNDA.- Por otro lado, se considera que procede la desestimación de la reclamación en lo que se refiere a la imputación de lesión del nervio ciático por mala praxis, ya que no se ha demostrado que exista relación alguna de causalidad entre el funcionamiento del sistema sanitario regional y dicho efecto lesivo ni tampoco se ha acreditado el carácter antijurídico de éste último, según se expone en la Consideración quinta, apartado I.

TERCERA.- No obstante, acerca de la consideración que se contiene en el informe pericial, elaborado a instancias del SMS, de que se debería haber reintervenido al reclamante precozmente en el HMC después del implante de prótesis total que se le practicó, se deben llevar a cabo las labores instructoras que se han detallado en la Consideración quinta, apartado II.

No obstante, V.E. resolverá.