Dictamen nº 80/2020

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 23 de marzo de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Educación y Cultura (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 15 de enero de 2020 (COMINTER 7964/2020), sobre revisión de oficio instada por D. X de la Resolución de la Secretaría General de la entonces Consejería de Educación, Juventud y Deportes por la que se le comunicó el resultado de la información reservada que se tramitó como consecuencia de una denuncia que presentó (expte. 05/20), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Con fecha 13 de diciembre de 2017 D. X, catedrático de Geografía e Historia en el Instituto de Educación Secundaria Juan Carlos I de Murcia, presenta una denuncia contra tres funcionarios de la Consejería por la presunta comisión de ciertas conductas tipificadas como infracciones penales y disciplinarias, entre ellas el acoso laboral.

  SEGUNDO.- Por medio de un oficio de la Secretaria General de la Consejería, fechado el 2 de marzo de 2018, se le comunica al interesado que se ha abierto un trámite de información reservada.

  También se le explica que, si del estudio de los hechos expuestos y de los antecedentes que obren en ese Departamento, se dedujese la comisión efectiva de alguna de esas infracciones se procedería a la incoación del correspondiente expediente disciplinario o se daría conocimiento de ello al Ministerio Fiscal.

  Por último, se le informa de que, a efectos informativos, se le daría traslado del resultado de la información reservada tramitada una vez que concluya.

  TERCERO.- Mediante un oficio la Secretaria General de la Consejería de 10 de diciembre de 2018 se le informa al denunciante que ha concluido el trámite de información reservada y que no se ha apreciado que se hayan llevado a cabo conductas que pudieran ser constitutivas de infracciones disciplinarias ni tampoco delictivas.

  CUARTO.-  D. X presenta el 7 de junio de 2019 un escrito en el que solicita la revisión de oficio, por nulidad de pleno derecho, de la resolución por la que se acuerda la conclusión de la información reservada mencionada y se declara que no se aprecia que se haya incurrido en la realización de conductas tipificadas como delito o infracción disciplinaria.

  Los motivos de nulidad radical a los que se refieren son los que se mencionan en los apartados a), b), c), d) y e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP):

  1.- Que el acuerdo citado lesiona derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

  2.- Que fue dictado por un órgano manifiestamente incompetente.

  3.- Que el acto es de contenido imposible.

  4.- Que es constitutivo de infracción penal.

  5.-  Que el acto fue dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

  QUINTO.- La Consejera de Educación, Juventud y Deportes dicta una resolución el 25 de julio de 2019 por la que acuerda la incoación de un procedimiento de revisión de oficio de la citada resolución de 10 de diciembre de 2018.

  SEXTO.- El 30 de septiembre de 2019 se concede al Sr. X un plazo de diez días para que pueda formular alegaciones, lo que lleva a cabo mediante un escrito fechado el 15 de octubre de 2019.

  SÉPTIMO.- Obra en el expediente un informe elaborado el 7 de noviembre de 2019 por una Técnico Consultora con el visto bueno de la Jefe de Servicio Jurídico en el que se propone la desestimación de la revisión de oficio solicitada.

  En ese documento se sostiene que el Sr. X carece de legitimación activa para promover la revisión de oficio citada puesto que no se le debe reconocer ningún interés para exigir que la Administración educativa regional ejercite su potestad disciplinaria. De igual modo, se argumenta en contra de la concurrencia de los distintos motivos de nulidad de pleno derecho que se mencionan en la solicitud de revisión.

  OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.1.l) de la Ley 4/2004, de 22 de octubre, de Asistencia Jurídica de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, la Dirección de los Servicios Jurídicos emite informe preceptivo el 4 de diciembre de 2019 en el que concluye que no existe fundamento jurídico para admitir la solicitud de revisión de oficio presentada.

  También en este documento se expone que resulta "difícil adverar que concurra el requisito de legitimación activa en el Señor X a los efectos de lograr el inicio de un expediente sancionador" y se rechaza que se dé alguno de los motivos de nulidad de pleno derecho que se establecen en el artículo 47.1 LPACAP.

  NOVENO.- En tal estado de tramitación del procedimiento se remite el expediente a este Consejo Jurídico, en solicitud de Dictamen, el 15 de enero de 2020.

   A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

  PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo de conformidad con lo establecido en los artículos 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, y 106.1 LPACAP, dado que versa sobre una propuesta de revisión de oficio de un acto administrativo por nulidad de pleno derecho.

  SEGUNDA.- Plazo para promover la revisión de oficio, órgano competente para resolver y procedimiento seguido.

  I. Por lo que se refiere al requisito temporal para el ejercicio de la acción, se debe recordar que no existe límite para la incoación del procedimiento. El artículo 106.1 LPACAP determina que la nulidad puede declararse en cualquier momento. La acción de nulidad es imprescriptible ya que su ejercicio no está sujeto a plazo alguno, si bien conviene tener presente que, en orden a la revisión, siempre operan con carácter general los límites previstos en el artículo 110 LPACAP.

  A pesar de ello, puede considerarse que, en el presente supuesto y tomado en consideración el tiempo transcurrido, la Administración puede ejercitar su facultad de revisión.

  II. En relación con el procedimiento de revisión seguido cabe afirmar que se han cumplimentado los trámites esenciales que se contemplan en el Título IV de la LPACAP, denominado "De las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común", dado que el artículo 106 LPACAP no regula un procedimiento específico que se deba seguir en la revisión de oficio.

  De esta forma, se advierte que se ha concedido audiencia al promotor de la revisión de oficio, se han recabado los informes preceptivos, singularmente el de la Dirección de los Servicios Jurídicos, y se ha formulado la correspondiente propuesta de resolución, que aquí se analiza.

  TERCERA.- Acerca del carácter no revisable de la decisión de no incoar un procedimiento disciplinario después de que se haya llevado a cabo una información reservada.

  I. Como resulta conocido, el artículo 25.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), determina que las disposiciones del capítulo en el que se integra (el III del Título Preliminar), que comprende desde el citado artículo 25 al 31 y que establece los principios de la potestad sancionadora, se extienden al ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo.

  En relación con el procedimiento aplicable, no cabe duda de que se aplican las previsiones que, acerca del procedimiento administrativo común, se contienen en la LPACAP (Título IV). No obstante, conviene recordar que la Disposición adicional primera de la LPACAP establece que "Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales".

  También se debe señalar que el régimen disciplinario de los empleados públicos encuentra su regulación básica en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

  De manera particular, el artículo 98.2 EBEP, que se refiere al procedimiento disciplinario, no contiene ninguna previsión específica sobre esta cuestión sino que se remite de manera genérica al "procedimiento disciplinario que se establezca en el desarrollo de este Estatuto". Lo que sí dispone con absoluta claridad es que no podrá imponerse sanción por la comisión de faltas muy graves o graves sino mediante el procedimiento previamente establecido (art. 98.1).

  Lo cierto es que ese desarrollo reglamentario no se ha llevado a cabo y, en consecuencia, resultan plenamente aplicables en esta materia las previsiones que se contienen en el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, en la medida en que no contradigan lo dispuesto en el EBEP.

  De otra parte, hay que apuntar asimismo que el Decreto Legislativo 1/2001, de 26 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia (LFPM) contiene un Capítulo XIII que se refiere al Régimen Disciplinario de los funcionarios de la Administración Pública de la Región de Murcia (arts. 84 a 89).

  A pesar de que el artículo 87.1 LFPM disponga que reglamentariamente "se determinará el procedimiento de imposición de sanciones, en el que será preceptiva en todo caso la audiencia del interesado", se debe resaltar que tampoco se ha efectuado ese desarrollo normativo, por lo que debe entenderse que, también en esta materia relativa al régimen disciplinario regional, resulta de aplicación supletoria el Real Decreto 33/1986 ya mencionado.

  II. Una vez que eso ha quedado expuesto, hay añadir que los procedimientos disciplinarios se inician siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia (art. 58 LPAC). En términos muy similares se expresa el artículo 27 del Real Decreto 33/1986, que previene que ese acuerdo de iniciación se adopte, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, moción razonada de los subordinados o denuncia.

  De otra parte, conviene recordar que el artículo 55 LPACAP previene la posibilidad de que, antes de que se inicie cualquier procedimiento administrativo -entre ellos, un disciplinario-, el órgano competente pueda "abrir un período de información o actuaciones previas con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento".

  El apartado 2 de dicho precepto añade que en el caso de procedimientos de naturaleza sancionadora ?aunque resulta igualmente aplicable a los de carácter disciplinario- las actuaciones previas se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.

  De manera similar, el artículo 28 del Real Decreto 33/1986 previene la posibilidad de que el órgano competente, antes de decidir incoar el procedimiento, pueda acordar previamente la realización de una información reservada para tratar de fijar las circunstancias que se han mencionado con anterioridad y, a su vista, determinar si procede incoar un procedimiento disciplinario o acordar el archivo de las actuaciones.

  En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1997 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección1ª) precisa que este trámite tiende "a verificar hasta qué punto existía base racional en la denuncia de la actora".

  De conformidad con lo que se ha explicado, la información reservada constituye una actuación preliminar, preparatoria y antecedente a la posible incoación -que puede acordarse o no- de un procedimiento disciplinario. Su instrucción tiene, por tanto, un carácter meramente facultativo o potestativo.

  III. Una vez que se ha expuesto lo anterior resulta necesario analizar los derechos que se les reconocen a los denunciantes en el ámbito de los procedimientos administrativos de carácter disciplinario. Con carácter previo hay que recordar que la presentación de una denuncia no confiere, por sí sola, la condición de interesado en el procedimiento (art. 62.5 LPACAP).

  Asimismo de manera inicial hay que destacar que el artículo 62.1 LPACAP, referido al inicio de los procedimientos por medio de denuncias, permite que se notifique a los denunciantes la decisión acerca de si se ha iniciado o no el procedimiento -se entiende sancionador o disciplinario- cuando la denuncia invocara un perjuicio en el patrimonio de las Administraciones Públicas.

  No obstante, resulta claro que el Real Decreto 33/1986 no contiene ninguna previsión específica acerca de la notificación a ningún sujeto (denunciado o denunciante) de la decisión de archivar las actuaciones llevadas a cabo en el seno de la información reservada y de no incoar ningún procedimiento disciplinario.

  En el ámbito ya del procedimiento sancionador en sí mismo considerado, el artículo 64.1 LPACAP sí que precisa -lo que pudiera entenderse aplicable al disciplinario por analogía-, que el acuerdo de iniciación del procedimiento se notificará a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. Sin embargo, la incoación sólo se comunicará al denunciante cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean.

  En este sentido, el artículo 27, párrafo segundo, del Real Decreto 33/1986, impone que "De iniciarse el procedimiento como consecuencia de denuncia, deberá comunicarse dicho acuerdo al firmante de la misma".

  Por otro lado, y acerca de la finalización del procedimiento, el artículo 48.3, segundo párrafo, del Real Decreto 33/1986, establece que "Si el procedimiento se inició como consecuencia de denuncia, la resolución deberá ser notificada al firmante de la misma".

  Así pues, el reglamento citado reconoce a los denunciantes -arts. 27 y 48.3- el derecho de que se les comunique el acuerdo de incoación del procedimiento disciplinario y la resolución final que se adopte.

  IV. Pues bien, en lo que aquí afecta, a los denunciantes sólo se les deben notificar los acuerdos de incoación de los procedimientos disciplinarios que se inicien como consecuencia de sus denuncias y, tan sólo, la decisión no de iniciar un procedimiento de esa naturaleza si es que en la denuncia se invocara un perjuicio en el patrimonio de la Administración Pública correspondiente, lo que no es el caso.

  Debe insistirse en el hecho de que la LPACAP sólo contempla la obligación de notificar al denunciante de la decisión de no iniciar un procedimiento -disciplinario- cuando invoque el perjuicio patrimonial que se ha mencionado con anterioridad. Pero no en otro posible supuesto y menos aún cuando, después de la tramitación de una información reservada, decida la Administración archivar las diligencias que se hayan practicado y no incoar procedimiento disciplinario alguno.

  En apoyo de esta consideración debe recordarse que la notificación al Sr. X de la decisión de no iniciar dicha actuación disciplinaria se llevó a cabo, simplemente, a meros efectos informativos (Antecedentes segundo y tercero de este Dictamen), pero nada más. De hecho, hay que resaltar que ninguna norma imponía que se comunicara dicha decisión al denunciante.

  Por lo tanto, si ello es así, se hace evidente que el acuerdo administrativo de no promover el procedimiento disciplinario correspondiente no puede ser recurrido por el denunciante, que tampoco puede solicitar su revisión de oficio. Y eso, con independencia de la consideración que se le pueda atribuir en su caso a dicho acto, esto es, ya se entienda que se trata de una resolución o, particularmente, de un acto de trámite que determina la imposibilidad de iniciar un consecuente procedimiento disciplinario -y sea entonces recurrible- (art. 112.1 LPACAP) y ya pueda entenderse o no que se trata de un acto administrativo que no fue recurrido en plazo (art. 106.1 LPACAP) y que por ese motivo sea susceptible de ser revisado.

  Explicado lo anterior, sólo resta por efectuar una breve consideración acerca de lo que se establecía en Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, que ha sido derogado en virtud de lo dispuesto en la Disposición derogatoria única.2,e) LPACAP.

  Dicho reglamento contemplaba la posibilidad, en su artículo 11, de que los procedimientos sancionadores se iniciaran siempre de oficio, entre otras medios, como consecuencia de una denuncia de que viniera acompañada de una solicitud de iniciación del procedimiento (apartado 2, párrafo segundo, de dicho precepto). El artículo 12 preveía la posibilidad de realizar actuaciones previas para determinar, con carácter preliminar, si concurrían circunstancias que pudieran justificar esa iniciación.

  En ese supuesto, se disponía expresamente que la decisión de no iniciar el procedimiento sancionador y de proceder al archivo de las actuaciones previas se debía comunicar al denunciante.

  Este Consejo Jurídico es conocedor de que los tribunales  admitían la impugnación en alzada del acuerdo de archivo de las actuaciones previas [por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 7 de abril de 1983). Se consideraba que la resolución de archivo podía ser objeto de alzada si se ostentaba la condición jurídica de interesado (legitimación), ya que se trataba de un acto de trámite determinante de la imposibilidad de iniciar -concepto que se asimilaba al de continuar- el procedimiento.

  Pese a ello, no considera que la práctica que allí se seguía resulte de ningún modo trasladable al ámbito de los procedimientos disciplinarios y del que aquí se trata en concreto. En primer lugar, porque ya se ha dicho que el Real Decreto 1398/1993 ha sido derogado. En segundo lugar, porque las cuestiones relativas al inicio del procedimiento por denuncia y al trámite de la información y actuaciones previas se regulan ahora en los artículos 55 y 62 LPACAP, que establecen las previsiones de las que ya se ha dado cuenta. Pero, sobre todo y en último lugar, porque en ese reglamento se preveía expresamente que el acuerdo de no iniciar el procedimiento sancionador se comunicasen al denunciante que hubiese solicitado el inicio del procedimiento, lo que no se contempla de ninguna manera en el marco regulador de los procedimientos disciplinarios, según ya se ha señalado.

  Retomado el hilo de la argumentación principal que aquí se expone, interesa resaltar de igual modo que las consideraciones anteriores acerca del carácter revisable o no del acto al que se contrae este procedimiento precede, por lógica, al estudio de la posible legitimación activa que pudiera ostentar el Sr. X en un supuesto como el presente y, mucho más aún, al análisis de los posibles supuestos de nulidad de pleno derecho a los que se refiere, que por eso son cuestiones que no resulta necesario abordar.

  Por tanto, procede desestimar la solicitud de revisión formulada por carecer el acto respecto del que se pretende del carácter de revisable.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la solicitud de revisión formulada pero debiera corregirse para que se declarase en ella que la decisión de no incoar un procedimiento disciplinario, después de que se haya practicado previamente una información reservada, es un acto que no puede ser objeto de revisión de oficio, como se explica en el cuerpo de este Dictamen.

  No obstante, V.E. resolverá.