Dictamen nº 90/2020

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 6 de abril de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 30 de diciembre de 2019 (COMINTER 404158/2019) CD recibido en la sede de este Consejo Jurídico, sobre responsabilidad patrimonial instada por Dª X y D. Y, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 362/19), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- El día 16 de noviembre de 2017 tuvo entrada en el Registro General del Ayuntamiento de Murcia una reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Servicio Murciano de Salud (SMS) presentada por Dª. Z, abogada, en nombre y representación de Dª. X y D. Y, solicitando una indemnización de trescientos ochenta mil euros (380.000 ?) por los perjuicios personales básicos y patrimoniales derivados de la situación de gran invalidez de la primera, causados por un mal funcionamiento del servicio sanitario, así como por los daños morales producidos a su esposo y a sus dos hijas menores de edad, incrementada con los intereses que en su caso se devengarán.

  La reclamación hace una extensa narración del proceso médico asistencial al que había sido sometida desde el 12 de junio de 2015 en que acudió por primera vez al Servicio de Urgencias del Hospital General Universitario "Virgen de la Arrixaca" (HUVA), por un dolor abdominal que se consideró debido a meteorismo. Como el dolor persistía, en una nueva visita al Servicio de Urgencias el día 12 de julio de 2015 le diagnosticaron reflujo gastroesofágico. El 15 del mismo mes el diagnóstico fue de epigastria, y el 21 siguiente, el mismo diagnóstico y "a valorar cólico hepático", prescribiéndole una ecografía de abdomen. Se realizó el 3 de septiembre de 2015 y en ella se observó una masa en el páncreas de 24 × 22 × 23 redondeada en la región del cuerpo-cola, probablemente sólida y otra masa en el bazo de 45 × 38 × 33 que parecía contener cavidades irregulares de muy pequeño y variado tamaño. El 6 de septiembre de 2015 fue ingresada y se le practicó una tomografía axial computerizada (TAC) que mostraba una "masa gigante de aproximadamente 13 cm de diámetro de atenuación heterogénea, con áreas hipodensas, contornos mal definidos situada en receso superior de saco menor que parece proceder de la cola del páncreas", siendo remitida al Servicio de Oncología que emitió juicio clínico de "tumor de cola de páncreas, posiblemente adenocarcinoma Estadio IV, presribiéndole sesiones de quimioterapia.

  De acuerdo con lo expuesto en su reclamación, la situación por la que atravesaba, con constantes visitas al Servicio de Urgencias sin experimentar mejoría y el hecho de que en el Servicio de Oncología les hubiera advertido a sus familiares de la corta esperanza de vida, de lo que ella no tuvo conocimiento, les llevó a insistir en la posibilidad de una intervención quirúrgica, posibilidad que fue negada en tanto no se redujera el tumor. Esa respuesta les llevó a contactar con un cirujano de aparato digestivo especialista en páncreas que ejercía en Barcelona (el doctor D. P) que emitió verbalmente y sin analizar los informes realizados por los radiólogos del Servicio de Radiodiagnóstico del HUVA, un diagnóstico de carcinoma ductal de páncreas y que debía descartarse metástasis hepática porque probablemente era un hematoma en transcavidad de los epiplones. El citado diagnóstico se puso en conocimiento del servicio de Oncología HUVA pero éste no varió su juicio.

  El doctor P contactó con el doctor Q, cirujano digestivo de páncreas HUVA, lo que motivó que este último citara a Dª. X a su consulta el día 14 de diciembre de 2015, interviniéndola el 7 de enero de 2016, practicándole una pancreatectomía distal con resección del tronco celíaco, esplenectomía, linfadenectomía retroperioneral, hemigastrectomía superior, esofagogastromía, piloroplastia y colicocestomía.

  Los reclamantes indican en su escrito que "Llama la atención como desde el mes de septiembre que se le había detectado el tumor de cola de páncreas como consecuencia del TAC y las punciones realizadas en fecha 8 de septiembre de 2015 (documentos 9 y 10) no se hubiera prescrito por parte de oncología la realización de esta prueba de un PET-TAC. Esta prueba finalmente se le realizó el 29 de diciembre de 2015. Como ya se citó en el hecho tercero, la primera visita que Dª. X realizó al servicio de Oncología fue el día 14 de septiembre y desde entonces hasta el día 14 de diciembre en que mi representada acudió a la consulta de Cirugía del Aparato Digestivo del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, y por consejo de un cirujano ajeno al Hospital, el Doctor P, no se le había solicitado esa prueba a pesar del diagnóstico de Dª. X, tuvieron que pasar tres meses para que se lo solicitara el doctor Q".

  El retraso en la realización de la intervención quirúrgica es denunciado por los reclamantes como causa de la agresividad de la enfermedad que no hubiera sido tal de haberse efectuado una vez obtenido el resultado de la TAC en el mes de septiembre de 2015. A ello ha de añadirse su queja de que en ningún momento se les informó de la posibilidad de intervenir quirúrgicamente la masa tumoral como tratamiento complementario a la enfermedad que padecía Dª. X siendo, como así ha demostrado el tiempo, que la citada intervención es la que garantizó su supervivencia en contra, asimismo, de lo afirmado por el doctor R, del servicio de Oncología HUVA, en su escrito de 27 de noviembre de 2015 entregado a los familiares en el que se dice que la supervivencia sería de meses, no de años.

  Según los reclamantes se había producido una pérdida de oportunidad por el retraso denunciado. Según ellos, se constata la falta de pericia por parte del Servicio de Oncología que, de haber colaborado con el de Cirugía del Aparato Digestivo, hubiera podido prescribir el tratamiento complementario que se demostró exitoso al conseguir que la enfermedad dejase de avanzar tras la intervención quirúrgica, que, a su entender, debía haberse realizado cuatro meses y medio antes de su fecha, 7 de enero de 2016, toda vez que la primera visita al Servicio de Oncología se realizó el 14 de septiembre de 2015. La posibilidad de la intervención quirúrgica se le había notificado al doctor R tras la consulta efectuada al cirujano de Barcelona experto en páncreas, pero lo negó y ni tan siquiera realizó una sesión clínica conjunta con el Servicio de Cirugía de Aparato Digestivo del hospital. Finalmente, tras distintas pruebas diagnósticas, en agosto de 2017 se comprobó la recuperación clínica de Dª. X.

  Se imputa al equipo médico del HUVA una mala praxis en la forma de actuar y en el tratamiento seguido desde que se detectó el adenocarcinoma siendo, por tanto, la causa de las secuelas que padece, que hubieran sido menores de haberse realizado la intervención quirúrgica antes, evitando así una cirugía muy agresiva con eliminación del 75% del páncreas, el bazo, la vesícula, el tronco celíaco, un trozo de esófago, glándulas, estómago y demostrándose que no había metástasis en el hígado como se diagnosticó erróneamente sino un hematoma en la cavidad de los epiplones tal y como diagnóstico el doctor P tras el visionado de la TAC. De haberse realizado la sesión clínica entre ambos Servicios se hubiera acordado la ejecución de la intervención antes evitando extirpar tantos órganos.

  Concluye la reclamación solicitando una indemnización de 360.000 ? por el perjuicio personal básico y patrimonial derivado de la situación de gran invalidez de Dª. X, así como de los que se causaron a su esposo y a sus dos hijas menores de edad. Se adjunta numerosa documentación clínica y el poder otorgado a favor de la letrada por los reclamantes.

  SEGUNDO.- Por resolución del Director Gerente SMS de 17 de enero de 2018 se admitió a trámite la reclamación y se designó al Servicio Jurídico de la Secretaría General Técnica SMS como órgano encargado de la instrucción. La resolución fue notificada el día 30 de enero de ese año a la interesada. Con escrito de 17 de enero de 2018 el órgano instructor requirió al Director Gerente del Área de Salud I (HUVA) el envío de copia de la historia clínica así como de los informes de los profesionales implicados en la asistencia prestada a Dª. X.

  TERCERO.- El Director Gerente HUVA contestó el requerimiento con un escrito de 16 de mayo de 2018 adjuntando la copia de la historia clínica y los informes del doctor D. Q, Jefe de Sección del Servicio de Cirugía General I, y del doctor D. R, facultativo del servicio de Oncología Médica.

  El doctor Q, en su informe reconoce el hecho de que conoció el caso por la llamada que recibió de un cirujano de Barcelona, compañero suyo, en diciembre de 2015. A partir de ahí se interesó por la situación de la paciente citándola a su consulta y programando la intervención quirúrgica que se realizó en enero de 2016, momento a partir del cual se fue recuperando paulatinamente.

  El doctor R informó del proceso seguido para atenderla desde su inicio en septiembre de 2015 en el que el Servicio de Aparato Digestivo la remitió por padecer carcinoma de páncreas estadio IV. El caso se presentó en sesión clínica decidiendo tratamiento con pauta quimioterápica que consiguió estabilizar la enfermedad según demostró la TAC efectuada en noviembre de ese año, aunque seguía señalando M1 hepáticas y ascitis. Se realizó una nueva valoración en diciembre de 2015 con progresión de la masa pancreática sin poder descartarse infiltración de la pared gástrica pero con desaparición de M1 hepáticas y ascitis. Tras consultar la familia a un cirujano externo éste aconsejó tratamiento quirúrgico por lo que se volvió a presentar el caso en sesión clínica decidiéndose cambiar el tratamiento quimioterápico y se comunicó a la enferma. Una vez que contactó con el doctor Q y éste programó la intervención quirúrgica para el 8 de enero de 2016, la última dosis de quimioterapia se administró el 18 de diciembre de 2015. Aclara en su informe que la paciente no fue considerada quirúrgica por el Servicio de Medicina de Aparato Digestivo que la remitió a Oncología porque la TAC desvelaba metástasis hepáticas en ambos lóbulos y múltiples adenopatías en retroperitoneo y de ascitis en estadio IV, y porque el Servicio de Anatomía Patológica informó de la existencia de carcinoma de páncreas y probablemente de un adenocarcinoma. Finalmente se trató de un carcinoma adenoescamoso de peor pronóstico. Entre los dos posibles tratamientos se optó por el que presentaba un mayor índice de supervivencia a largo plazo (un 3-4%) y era menos tóxico. Aunque el pronóstico de carcinoma de páncreas avanzado es malo y la supervivencia es de meses, ello no descarta que un pequeño porcentaje de pacientes viva más o menos. Termina afirmando que nunca se negó a que se viera a la paciente en el Servicio de Cirugía o a que se tratara quirúrgicamente, aunque sí manifestó que no le parecía un caso propio de tal tratamiento pues, de hecho, tras consultar al especialista de Barcelona y visualizar las nuevas imágenes de la TAC, en la sesión clínica tampoco consideraron la cirugía como tratamiento de elección.

  CUARTO.- Mediante oficio de 1 de junio de 2018 el órgano instructor se dirigió a la Subdirección General de Atención al Ciudadano Inspección Sanitaria en demanda del informe de la Inspección Médica. La petición fue reiterada mediante un nuevo escrito de 8 de noviembre de 2018.

  QUINTO.- Ante el silencio de dicho órgano, el instructor se dirigió al Jefe del Servicio Aseguramiento y Prestaciones del SMS en solicitud de informe pericial mediante escrito de 4 de marzo de 2019. El informe fue evacuado el siguiente día 14. El informe analiza el tratamiento a que fue sometida la paciente y formula las siguientes conclusiones

  "1.- La reclamante es asistida en el HUVA por diferentes problemas digestivos durante el año 2015, singularmente dolor abdominal.

  2.- [...].

  3.- Se le practica TAC el día 8 de septiembre [...]. Ante esta situación se procede a realizar punción aspiración con aguja fina con el resultado de carcinoma adenoescamoso de páncreas.

4.- Desde el Servicio de Aparato Digestivo donde era visitada hasta la fecha se remite al Servicio de Oncología donde es diagnosticada de adenocarcinoma de cola de páncreas estadio IV.

5.- Se pauta quimioterapia con el esquema Gemcitabina Nab Paclitaxel que es el tratamiento de elección estándar en cáncer de páncreas estadio IV, de menor toxicidad que otro esquema terapéutico (también de elección) basado en folfirinox. En este caso informa el especialista en Oncología encargado de la paciente que se adoptó este esquema terapéutico por el mal estado de la paciente (pérdida de 15 kg).

6.- La protocolización de los tumores de páncreas en estado avanzado (el estadio IV lo es) excluye la cirugía al menos en una primera fase.

7.- La terapia estabiliza la enfermedad como se desprende de los resultados del TAC del mes de noviembre de 2015 que sigue informando de metástasis hepática y ascitis.

8.- En el mes de diciembre se repite TAC que ya no informa de lesiones metastásicas en hígado ni ascitis pero sí que confirma progresión de la masa pancreática.

9.- Estos nuevos resultados evolutivos de la paciente vuelven a ser revisados en sesión clínica del Servicio de Oncología que reafirman como tratamiento de elección la quimioterapia, aunque modifican el esquema prescribiendo el modelo Folfirinox.

10.- La paciente es vista en consultas externas por especialista del Servicio de Cirugía que estima la viabilidad quirúrgica y programa a la paciente para ser intervenida el día 8 de enero de 2016.

11.- La paciente presenta un cuadro de hematemesis por lo que es ingresada con cargo al Servicio de Oncología. Debido a la hemorragia digestiva presente, la paciente ha de ser intervenida de urgencias el día 7 de enero de 2016.

12.- Se le practica pancreatectomía corporo-caudal con esplenectomía, hemigastrectomía superior, linfadenectomía peritoneal y reconstrucción mediante esofagogastrostomía mecánica asociada a piloroplastia. Linfadenectomía retroperitoneal. Hemigastrectomía superior. Esofagogastrostomía, piloroplastia, colecistectomía.

13.- Los resultados de anatomía patológica confirman la existencia de neoplasia de cuerpo y cola pancreática que infiltra estómago proximal, tronco celíaco a nivel de esplénica y coronario estomáquica. Infiltra porta a nivel de salida de esplénica y de vena mesentérica superior. Infiltración de mesocolon transverso. Borde de resección pancreático libre con linfoma histológico.

14.- La paciente es alta el día 22 de enero de 2016, aunque ingresa con cargo al Servicio de Oncología el 31 de enero hasta el 2 de febrero de 2016 por desnutrición calórica proteica secundaria a intolerancia oral.

15.- La evolución de la paciente es satisfactoria; en marzo se drena colección subhepática y se instaura tratamiento correspondiente.

16.- Los controles de TAC posteriores y los informes de los Servicios de Oncología y Aparato Digestivo señalan la inexistencia de hallazgos patológicos y sin clara evidencia de enfermedad.

17. Posteriormente presenta lesión infradiafragmática izquierda adyacente a ángulo esplénico por lo que es intervenida el 26 de abril de 2017 realizándose hemicolectomía izquierda por síndrome adherencia supramesocólico.

18.- La paciente ha sido tratada correctamente en todo momento en función de la patología presentada y en base a las recomendaciones derivadas de los protocolos internacionalmente aceptados para los cánceres de páncreas y su estado evolutivo."

  SEXTO.- Acordada el 21 de marzo de 2019 la apertura del trámite de audiencia, siendo notificada a los reclamantes el siguiente día 29, la letrada que actuaba en su representación compareció ante el órgano instructor solicitando y obteniendo copia de determinada documentación, según se acredita por diligencia extendida el 10 de abril de 2019.

  SÉPTIMO.- El día 12 de abril de 2019 tuvo entrada en el registro de los Servicios Centrales SMS un escrito de alegaciones de la representante de los reclamantes reiterando la necesidad de reconocer el derecho a la indemnización solicitada porque había existido pérdida de oportunidad como consecuencia del retraso en la ejecución de la intervención quirúrgica a que fue sometida la paciente, propiciando la extensión de la masa tumoral cuya eliminación provocó las secuelas que padece, determinantes de su situación de gran invalidez. Precisamente, el éxito de la intervención quirúrgica es la prueba de la concurrencia de esa pérdida de oportunidad. Tales alegaciones fueron remitidas a la Subdirección General de Atención al Ciudadano Inspección Sanitaria mediante escrito del día 16 de abril de 2019.

  OCTAVO.- El instructor del procedimiento elevó propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación presentada el 20 de diciembre de 2019, al no concurrir los requisitos legalmente exigibles para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria.

  NOVENO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y 81 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Comín de las Administraciones Públicas (LPACAP).

SEGUNDA.-Legitimación y plazo.

  I. Los reclamantes tiene legitimación para formular la pretensión indemnizatoria objeto del presente procedimiento, por haber sufrido en su persona los daños que imputan al anormal funcionamiento de los servicios sanitarios del SMS, pudiendo ejercer su pretensión indemnizatoria a tenor de lo previsto por el artículo 32.1 LRJSP.

  Por su parte, la Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse los daños al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su competencia.

  II. La reclamación fue presentada el 16 de noviembre de 2017. La propuesta de resolución estima que se presentó dentro del plazo de un año establecido al efecto en el artículo 67.1 LPACAP porque entiende que el plazo ha de computarse desde la fecha de la última intervención a que fue sometida Dª. XQ, el día 26 de abril de 2017, cuando se le practicó una hemicolectomía izquierda con biopsia que descartó la malignidad debido a una recidiva. No es este el criterio del Consejo Jurídico por las razones que a continuación se exponen.

  Como dispone el artículo 67.1 LPACAP, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. No obstante, el problema de mayor calado que plantea el instituto de la prescripción es el que guarda relación con el cómputo del plazo lícito de ejercicio de la acción de responsabilidad. Por ello, hay que tratar de determinar con precisión desde cuándo hay que comenzar a contar el año (dies a quo) y hasta cuándo puede computarse (dies ad quem) dicho plazo.

  La determinación de ese momento inicial de cómputo puede plantear ciertas dudas en supuestos como el presente en que se formula una pretensión resarcitoria de carácter patrimonial derivada de la producción de daños de carácter físico o psíquico.

  El estudio de cuál sea el momento inicial del cómputo encuentra en su base una cuestión previa, la de determinar el tipo de daño por el que se reclama pues no será igual la solución si estamos en presencia de daño permanente o de un daño continuado, distinción que hace nuestra jurisprudencia de la que se han hecho eco los distintos Órganos Consultivos como el de la Comunidad de Castilla y León, que mantiene constante la doctrina expuesta inicialmente en su dictamen 1.452/2011, de 15 de diciembre. Se dice allí "Respecto al momento en que se inicia el cómputo de plazo para determinar si entra en juego la institución de la prescripción, en relación con las reclamaciones por daños de carácter físico o psíquico, se ha pronunciado la jurisprudencia en reiteradas ocasiones y distingue si los daños son permanentes o continuados. Al respecto cabe señalar la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 4 marzo de 2010: "(...) La Jurisprudencia del TS tiene reiteradamente establecido entre otras en Sentencia TS de 11-7-06 que: «En el caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas el art. 142.5 de la Ley 30/92 exige que la reclamación se ejercite dentro del plazo de un año desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas, precisando la Sentencia de 10 de marzo de 2005, que es cierto que curar significa en rigor recuperar la salud, si bien existen enfermedades o padecimientos en los que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible. En estos supuestos entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la "actio nata", desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación y por tanto cuantificable.» Por otra parte en posterior sentencia de 21-6-07 establece lo siguiente: «Así planteado el motivo de recurso, ha de partirse de lo que es una reiterada jurisprudencia de esta Sala en relación al dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción. Por todas citaremos la Sentencia de 20 de junio de 2006 donde se dice: Se cuestiona en este recurso la determinación del dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción de un año, establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, según el cual el derecho a reclamar prescribe al año de la producción del hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Entiende la jurisprudencia (Ss. de 27 de diciembre de 1985, 13 de mayo de 1987 y 4 de julio de 1990, que son citadas por la de 6 de julio de 1999) que es de aplicación el principio general de la actio nata, que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, criterio recordado por la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 y en las anteriores de 5 de abril de 1989 y 19 de septiembre de 1989.» A tal efecto, como se indica en la sentencia de 11 de mayo de 2004, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, las siguientes sentencias [...], según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados «son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos, o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001, en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el dies a quo será aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto (sentencias, entre otras, de 8 de julio de 1993, 28 de abril de 1997, 14 de febrero de 1994, 26 de mayo de 1994 y 5 de octubre de 2000)». Del mismo modo es de tener en cuenta lo que hemos dicho en reiteradas Sentencias, por todas las de 28 de febrero de 2.007 (Rec.5526/2003), en la que se señala: «el día a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por disposición legal ha de ser aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto o aquél en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas, y una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten. De los razonamientos expuestos se pone de relieve que sucesivos tratamientos rehabilitadores, que efectivamente sirven para mejorar el ?modus operandi? del paciente que los recibe, no interrumpen el cómputo del plazo de prescripción en aquellos supuestos en que se conocen definitivamente los efectos del quebranto en que la lesión, enfermedad o secuela consisten». Por lo tanto, a la vista de ello, en el supuesto sometido a dictamen la determinación del alcance de las secuelas se produce con el informe de alta médica hospitalaria dado por el Hospital hhhh1 de xxxx1 el 2 de octubre de 2007, siendo ése el dies a quo para el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción. El hecho de que haya tenido el reclamante revisiones y controles posteriores no altera dicha conclusión, toda vez que el alcance de las secuelas ya estaba determinado. Así lo reconoce la propia Inspección Médica en el informe de 5 de abril de 2010, obrante en el expediente, al señalar que durante ese tiempo de revisiones periódicas en la consulta de Oftalmología la evolución clínica del ojo izquierdo se mantuvo estable, sin complicaciones y sin requerir medidas terapéuticas adicionales a las practicadas.

  En el caso examinado se aprecia la existencia de unas lesiones de carácter permanente que tienen un momento de producción concreto. El retraso en la realización de la intervención quirúrgica es denunciado por los reclamantes como causa de la agresividad de la enfermedad que no hubiera sido tal de haberse efectuado una vez obtenido el resultado de la TAC en el mes de septiembre de 2015. Así pues, la opción por un tratamiento quimioterápico y no por la intervención quirúrgica fue, según los reclamantes, su causa directa y a la tardanza en decidir finalmente la intervención es a la que atribuyen el daño por el que reclaman. Tal opción se hizo en 15  de septiembre de 2015. Esa sería la fecha de la toma de la decisión generadora del daño, un momento concreto aun cuando fueran inalterables y permanentes en el tiempo sus efectos. Aceptando este planteamiento, la acción para reclamar, ejercida el 16 de noviembre de 2017, habría prescrito el 15 de septiembre de 2016. A la misma conclusión de que habría prescrito la acción llegaríamos si tomáramos como dies a quo la fecha en la que se la intervino quirúrgicamente - 7 de enero de 2016 ? o, incluso, la del alta hospitalaria tras la misma ? 22 de enero de 2016 ?.

  Las atenciones que ha requerido con posterioridad no interrumpen la prescripción. Se trata de procesos diferentes aunque relacionados con su estado de salud, pero no derivados de la decisión que en su día se adoptó y a la que se atribuyen los daños. Todas ellas, incluso la afección que obligó a una nueva intervención el 26 de abril de 2017 son procesos en los que se cumple lo que la antes citada STS de 28 de febrero de 2.007 (Rec.5526/2003) señala como "[...] tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad (que) no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten. De los razonamientos expuestos se pone de relieve que sucesivos tratamientos rehabilitadores, que efectivamente sirven para mejorar el ?modus operandi? del paciente que los recibe, no interrumpen el cómputo del plazo de prescripción en aquellos supuestos en que se conocen definitivamente los efectos del quebranto en que la lesión, enfermedad o secuela consisten".

  Por último, la cuestión de que la pérdida de oportunidad tenga el tratamiento de "daño moral", especialmente para los sufridos por el marido y los hijos, no contradice lo hasta ahora expuesto. A ellos también es de aplicación la distinción entre daños continuados y permanentes, con las mismas consecuencias. Prueba de lo dicho lo constituye la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 8 de julio de 2016 que en su FJ Tercero razona del siguiente modo: "La STS núm. 445/2010 de 14/07/2010 analiza otro supuesto en el que, entre otros, se reclama por daños morales. El TS, confirmando la sentencia de apelación, declara la acción como prescrita por entender que los daños morales reclamados encajan en la categoría de duraderos o permanentes. El actor presenta una demanda en el año 2005, exigiendo cierta suma económica en concepto de daños morales por haberse demostrado, en sede de un proceso judicial de filiación, que la que hasta entonces creía como su hija, no lo era biológicamente, lo que le llevaba a la pérdida del vínculo con la misma, además de causarle una lesión en su reputación, fama y honor derivada de las infidelidades de su ex esposa. Entiende el TS que esos daños deben recibir la calificación de duraderos o permanentes, por haber sido conocidos de manera concisa en la fecha en la que se le notifica al actor la sentencia que anula la filiación biológica. Esta calificación trae como consecuencia que se entienda presentada la demanda de manera extemporánea, declarándose prescrita la acción de reclamación de responsabilidad extracontractual.

  Como han señalado los comentaristas, la posición del TS parece razonable puesto que, pese a que no cabe duda de que la pena del padre que de facto está perdiendo a una hija, le va a durar un largo periodo de años o incluso toda la vida, esos efectos dañosos quedan plenamente determinados desde el día en que él conoce la sentencia, siendo esta la fecha a partir de la cual tiene pleno conocimiento del alcance y contenido de los daños que pretende reclamar. Así opina el TS al señalar que «ni desde luego cabe encuadrar en el concepto de daño continuado, a los efectos jurídicos de que no comience a correr el plazo de prescripción de la acción, el recuerdo más o menos periódico, más o menos intenso u obsesivo, de lo sucedido anteriormente»"

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- La reclamación presentada debe ser desestimada porque en la fecha en que fue presentada había transcurrido más de un año desde la fecha de producción del daño, habiendo prescrito el derecho en tal momento. En consecuencia la resolución que ponga fin al procedimiento deberá ampararse en esta causa además de en la inexistencia de infracción de lex artis, tal como argumenta la propuesta de resolución, que en este sentido se dictamina favorablemente.

  No obstante, V.E. resolverá.