MEMORIA 2021 -- Resolución de contratos -- Incumplimiento culpable del contratista y prohibición de contratar -- No aplicación del artículo 1.100 del Código Civil

Dictamen nº 27/2021

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 15 de febrero de 2021, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras, mediante oficio registrado el día 22 de diciembre de 2020, sobre resolución del contrato de servicios de limpieza, conservación y mantenimiento de jardines, zonas verdes y espacios públicos del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras (expte. 258/20), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Mediante Resolución de la Alcaldía núm. 742/2019, de 15 de abril, se aprueba el expediente de contratación, por procedimiento abierto, del servicio de limpieza, conservación y mantenimiento de jardines, zonas verdes y espacios públicos de Puerto Lumbreras y se convoca su licitación.

Tras la correspondiente tramitación del procedimiento, por Resolución de la Alcaldía núm. 1433/2019, de 30 de julio, se adjudica el contrato a la mercantil Mantenimientos Terrestres, S.L. por la cantidad de 158.268 euros, IVA incluido.

De acuerdo con lo que se establece en la cláusula séptima del pliego de cláusulas administrativas particulares, la duración del contrato es de un año, contado desde el día siguiente al de su formalización -que se lleva a cabo el 30 de agosto de 2019-, y no se admiten prórrogas.

SEGUNDO.- Obra en el expediente un escrito firmado el 28 de febrero de 2020 por cinco trabajadores de la empresa gestora del referido servicio de mantenimiento y conservación en el que exponen que desde que dicha mercantil comenzó a prestarlo no se les abonan las nóminas en el momento en que debe hacerse, es decir, antes del último día hábil de cada mes. Añaden que se les adeudan los haberes correspondientes al mes de enero y los corrientes de febrero y denuncian, por último, que se les traslada a prestar servicios fuera del municipio, lo que contraviene lo que se prevé en los pliegos que disciplinan el contrato y se incurre, por ello, en una ilegalidad.

TERCERO.- También se contienen en el expediente administrativo dos informes técnicos justificativos, realizados por el Ingeniero Técnico Industrial del Ayuntamiento y fechados el 5 de marzo de 2020, en los que se expone que se ha podido constatar que varios miembros del personal que se encuentra adscrito a la prestación del servicio mencionado se están desplazando a distintos lugares de la Comunidad Autónoma para realizar labores similares de limpieza, conservación y mantenimiento de zonas ajardinadas, y que abandonan sus puestos de trabajo en el municipio de Puerto Lumbreras.

Así, en el primer informe figuran incorporadas dos fotografías que muestran actuaciones llevadas a cabo por dos de esos trabajadores, el 26 de febrero de 2020, de 8:00 a 14:00 horas en el exterior de las oficinas centrales de la mutua de accidentes de trabajo Ibermutuamur, y otras dos, que reflejan a esos dos mismos empleados trabajando en la Base Aérea de Alcantarilla.

En el segundo informe se incluyen otras cuatro fotografías que muestran las labores que esos dos trabajadores desarrollaron, en los dos lugares ya citados, el 4 de marzo de 2020, de 8:00 a 14:00 h.

CUARTO.- Forma parte del expediente otro escrito de los cinco trabajadores ya mencionados, registrado el 11 de mayo de 2020, en el que reproducen las alegaciones que ya expusieron en su escrito anterior y en el que advierten que no se les han abonado las nóminas correspondientes a los meses de marzo y de abril.

QUINTO.- El Ingeniero Técnico Industrial del Ayuntamiento elabora el 28 de mayo otros dos informe técnicos justificativos en los que deja constancia, en el primer caso, por medio de dos fotografías, de los trabajos que dos trabajadores adscritos a la prestación del servicio en Puerto Lumbreras prestaron en el exterior oficinas centrales de lbermutuamur el 11 de marzo de 2020, de 8:00 a 9:00 h. En el segundo caso, de las labores que otro trabajador adscrito realizó en Los Alcázares, el 12 de marzo de 2020, de 8:00 a 14:00 h.

SEXTO.- El 11 de junio de 2020, el Ingeniero Técnico Industrial realiza un informe técnico en el que expone:

a) Que se ha incurrido en el incumplimiento del contrato puesto que se han sustraído miembros del personal adscrito al servicio para que trabajen en otros lugares de la Región de Murcia. Y, en consecuencia, esos empleados abandonaron sus respectivos puestos de trabajo en Puerto Lumbreras.

En apoyo de esa afirmación, se inserta en el informe una fotografía, que se dice que fue publicada por la propia empresa, en la que se muestran actuaciones llevadas a cabo en el municipio de Los Alcázares, los días 4, 6 y 7 de febrero de 2020, en horario de 8:00 a 14:00 y de 15:30 a 17:30 h, y en la que puede identificarse a un trabajador que se encuentra adscrito al servicio del municipio ya citado.

Asimismo, pone de manifiesto que la contratista no comunicó esa circunstancia al Ayuntamiento ni de manera verbal ni de forma escrita. Y añade que estos hechos han causado un perjuicio económico y una merma del servicio de jardinería al no reponerse la mano de obra en Puerto Lumbreras.

b) Que se ha incumplido el contrato porque no se han suplido las bajas y las vacaciones en las que se han encontrado o de las que han disfrutado los trabajadores adscritos, lo que también ha causado un grave perjuicio al Ayuntamiento.

c) Que se ha incumplido el contrato porque no se han ejecutado las 10 mejoras contempladas en el pliego de cláusulas administrativas particulares (cláusula décima, criterio de adjudicación 2.b.) ni las otras 10 que ofertó voluntariamente la empresa para resultar adjudicataria del contrato, lo que también ha causado un perjuicio y un detrimento en el servicio de conservación y mantenimiento de jardines del municipio.

d) Que, asimismo, se ha incurrido en el referido incumplimiento porque no se han realizado determinados trabajos -concretamente 11, que se relacionan convenientemente- que son propios del servicio citado y de obligada ejecución para la empresa adjudicataria.

Por esos motivos, concluye que la mercantil citada está incumpliendo el contrato ya que no ajusta sus actuaciones a las especificaciones que se contienen ni el pliego de cláusulas administrativas particulares ni en su oferta. Y considera, igualmente, que por esa razón se está causando un daño económico y técnico a la Administración municipal.

SÉPTIMO.- Obra en el expediente un Requerimiento de Alcaldía, fechado el 11 de junio de 2020, en el que se expone:

a) Que el 26 de mayo anterior se recibió un escrito de la representante de Mantenimientos Terrestres, S.L. en el que alegaba que se han producido reiterados incumplimientos del contrato por parte del Ayuntamiento y solicita su suspensión con base en el artículo 198.5 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

b) Asimismo, que en el expediente se contiene un informe en el que se detallan los incumplimientos en los que ha incurrido la contratista. Y, de igual forma, escritos en los que se denuncia que la empresa ha incumplido la obligación que le corresponde de pagar los salarios a sus trabajadores.

Por esas razones, se deniega la solicitud de suspensión solicitada y se requiere a la mercantil para que justifique que no ha incurrido en los incumplimientos que se detallan en el informe y, particularmente, que se encuentra al corriente en el pago de las nóminas a sus trabajadores.

OCTAVO.- El Ingeniero Técnico Industrial Municipal elabora el 18 de junio de 2020 otro informe en el que argumenta que se ha producido el incumplimiento del contrato citado porque la empresa adjudicataria no ha realizado 4 trabajos propios del servicio, y de obligado cumplimiento, que detalla. Por ese motivo, insiste en que dicho incumplimiento causa un grave perjuicio técnico y económico a la Administración municipal.

El informe incorpora un reportaje fotográfico compuesto por tres instantáneas.

Ese mismo día se remite a la empresa contratista una copia del informe citado y se le requiere para que subsane las deficiencias que se relacionan en él.

NOVENO.- D.ª X, administradora única de la empresa adjudicataria, presenta el 18 de junio citado un escrito en el que dice que da respuesta al requerimiento que se formuló el día 11 de ese mes, que es la primera comunicación que ha recibido de que se hayan producido incidencias en la ejecución del contrato, que se inició en septiembre de 2019.

Además, denuncia, en primer lugar, que la Corporación está incumpliendo la obligación de pago que le corresponde, y que su empresa sólo ha cobrado dos facturas desde que comenzó la relación contractual.

En segundo lugar, y respecto del requerimiento que se le realizó de que justificase documentalmente encontrarse al corriente en el pago de las nóminas de los trabajadores, la representante advierte que aporta, como anexo IV, el estado de las nóminas de los trabajadores que se subrogaron al inicio del contrato. Manifiesta que sirve para acreditar que el trabajo se ha ejecutado sin interrupción.

Con relación al contenido del informe técnico fechado el 11 de junio de 2020, realiza las siguientes alegaciones:

a) Acerca de que se sustrajeran miembros del personal adscrito al servicio sin que luego se repusieran, explica que uno de los empleados no acudió a su puesto de trabajo el 5 de febrero de 2020 porque realizó un curso de formación sobre Poda de moreras, tipuanas y jacarandas sobre la cruz. Añade que la realización de esa actividad formativa fue decidida por el Departamento Técnico de la empresa.

Sin embargo, también expone que el resto de las actividades formativas que se habían previsto fue suspendido porque los responsables del Ayuntamiento expresaron su oposición a que los empleados realizaran ese tipo de formación fuera del municipio.

b) En relación con la alegación de que no se cubrieron con otros empleados las ausencias causadas por aquellos que se encontraban de baja o disfrutaban de vacaciones, contesta que en el informe no se especifican ni los días y los nombres de los empleados a los que se debió sustituir, y exige que así se haga.

c) Por lo que se refiere a la manifestación de que no se han llevado a cabo las mejoras propuestas y asumidas por la mercantil, responde que se están realizando todas ellas, aunque se haya incurrido en ciertos retrasos provocados por orden expresa de los técnicos del Ayuntamiento (debido a las fiestas navideñas) y por falta de coordinación con esos responsables.

Además, explica que ya se encuentran terminadas las labores de sustitución y de colocación de césped artificial en la Avenida de la Región Murciana y en el exterior de la pista de atletismo. E insiste en que el resto de actuaciones se están ejecutando a pesar de que no se les haya abonado ninguna factura desde noviembre de 2019.

d) Finalmente, ofrece respuesta a las alegaciones que se contienen en el informe de que no se han realizado hasta 11 trabajos directamente relacionados con los servicios de limpieza, conservación y mantenimiento de las citadas zonas ajardinadas. Y en apoyo de lo que expone, aporta un documento acreditativo de la compra de material de abono e incorpora tres anexos (I a III) al escrito que reproducen diversas fotografías y un anexo V que consiste en un dosier fotográfico sobre el estado en que se encuentran las zonas verdes del municipio a la fecha de 12 de junio de 2020.

DÉCIMO.- El Ingeniero Técnico Industrial Municipal elabora el 19 de junio de 2020 otro informe técnico en el que reitera sus apreciaciones anteriores de que la empresa contratista está incumpliendo las obligaciones que le corresponden en virtud del contrato celebrado. Y así:

a) Se insiste en que varios miembros del equipo adscrito al servicio fueron desplazados a distintos lugares de la Región de Murcia para realizar labores de limpieza, conservación y mantenimiento de zonas ajardinadas, de forma que abandonaron sus puestos de trabajo en el municipio de Puerto Lumbreras. Y ofrece los siguientes datos detallados:

1) Respecto del municipio de Los Alcázares:

En el informe se precisa que un trabajador realizó esos trabajos, en diversos horarios que van desde las 8:00 a las 17:30 h, los días 4, 6, 7 y 12 de marzo de 2020.

2) En relación con la Base Aérea de Alcantarilla:

Se concreta que, en diversos horarios comprendidos entre las 8:00 y las 19:30 h, un trabajador realizó dichas tareas los días 29 de enero, 5, 19 y 26 de febrero y 4 y 11 de marzo de 2020; y que otro empleado trabajó los días 22 y 29 de enero, 5, 19 y 26 de febrero y 4 y 11 de marzo de 2020, y otros tres lo hicieron el 22 de enero de 2020.

3) Por lo que se refiere al exterior de las oficinas centrales de Ibermutuamur:

En el informe se detalla que, en diversos horarios que van desde de las 8:00 a las 14:00, dos miembros del equipo adscrito trabajaron los días 29 de enero, 12, 19 y 26 de febrero y 4 y 11 de marzo de 2020.

4) Respecto de una finca privada situada en Cabezo de la Plata (Murcia):

Se pone de manifiesto que dos trabajadores realizaron trabajos, en horario de 9:00 a 14:00 h, los días 12 de enero y 12 de febrero de 2020, respectivamente.

b) En un segundo apartado, se precisan los días de vacaciones de los que disfrutaron 5 miembros del equipo adscrito y los días de baja en los que se encontraron, asimismo, 2 de esos 5 trabajadores.

También se advierte que no se emplearon a otras personas para no causar una merma al servicio de jardinería y un perjuicio económico al Ayuntamiento.

c) En tercer lugar, se reitera en que no se han ejecutado las 10 mejoras que se mencionaban en el pliego de cláusulas administrativas particulares ni las otras 10 a las que se comprometió voluntariamente la empresa contratista cuando realizó su propuesta. Sin embargo, se reconoce que sí que se han iniciado los trabajos referentes a 2 de esas primeras mejoras, relativas a la colocación y sustitución de césped artificial en la Avenida de la Región Murciana y en el exterior de la pista de atletismo.

d) Finalmente, se expone que se ha comprobado, con los miembros del personal adscrito, que no se han llevado a cabo hasta 11 tareas que son necesarias para el buen funcionamiento del servicio y de obligado cumplimiento conforme a lo que se prevé en el contrato.

Debido a esas razones, se concluye de nuevo que se están incumpliendo los términos del contrato suscrito y que se está causando un perjuicio técnico y económico a la Administración municipal.

Además, en el informe se contiene un anexo I en el que se cuantifica en 2.274,20 euros el perjuicio que le ha causado a las arcas municipales la utilización fuera del municipio de trabajadores adscritos al desempeño del servicio en Puerto Lumbreras; en un anexo II se valoran en 5.918,40 euros los daños causados por las horas de trabajo no recuperadas tras los días de vacaciones y de baja en los que se encontraron los trabajadores adscritos; en un anexo III se concretan en 44.000 euros los daños causados por la falta de realización de las mejoras establecidas, y en un último anexo IV se contraen a 8.606,26 euros los daños provocados por el incumplimiento de trabajos necesarios y obligatorios para el funcionamiento del servicio. En consecuencia, el total del perjuicio económico causado al Ayuntamiento se eleva a 60.798.86 euros.

UNDÉCIMO.- Mediante Decreto de la Alcaldía núm. 1402/2020, de 24 de junio, se acuerda incoar procedimiento de resolución del contrato de servicios citado por incumplimiento de las obligaciones esenciales que se especifican en el informe técnico mencionado.

Ese mismo día se notifica dicho acuerdo a la contratista y el día 26 a su avalista, la entidad financiera Cajamar.

DUODÉCIMO.- La administradora única de la adjudicataria formula el 29 de junio de 2020 un recurso de reposición en el que expone que el servicio se prestó desde septiembre de 2019 hasta el 10 de junio de 2020 sin que se le hubiese comunicado alguna incidencia.

Sin embargo, añade que, ante los reiterados incumplimientos de pago en los que ha incurrido el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras, presentó un escrito el 23 de abril de 2020 -en el que se entiende solicitaba la suspensión del contrato- sin que recibiera respuesta alguna y sin que se le haya realizado ningún pago de las facturas atrasadas.

También recuerda que el artículo 198.5 LCSP establece que "si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión, en los términos establecidos en esta Ley".

Añade que el 26 de mayo de 2020 presentó la preceptiva comunicación de suspensión del cumplimiento del contrato, y que dicho acuerdo se podría haber adoptado ya, pero que sus efectos se fijaron para el día 1 de julio de 2020, salvo que antes de esa fecha se hubiese salvado la causa que la motivaba.

Advierte seguidamente que el artículo 208 LCSP determina que si tiene lugar la suspensión del contrato por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 198.5, se extenderá un acta, de oficio o a solicitud del contratista, pero que no se ha obtenido respuesta a esa solicitud.

De igual modo, destaca que en el Requerimiento de Alcaldía, fechado el 11 de junio de 2020 se deniega la suspensión solicitada. Así pues, es contra dicha resolución contra la que interpone el citado recurso de reposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

DECIMOTERCERO.- Obra en el expediente un informe elaborado por un Técnico Municipal el 2 de julio de 2020 en el que manifiesta que el día anterior se ha podido comprobar que la empresa contratista ha dejado de prestar los servicios mencionados, según advirtió en la comunicación de suspensión que presentó en el registro del Ayuntamiento (número 2020-E-RE-733).

DECIMOCUARTO.- La administradora única de la empresa contratista presenta el 6 de julio de 2020 un escrito en el que rechaza expresamente que la resolución del contrato se deba a causas imputables a ella y que las circunstancias que se han dado en la prestación del servicio sean causas suficientes para que la Administración municipal pueda iniciar el procedimiento de resolución ya señalado.

A continuación, alega que el acuerdo de incoación del procedimiento adolece de falta de motivación e insiste en que la Corporación ha incurrido en una demora en el pago superior a cuatro meses y que ese hecho no ha sido negado ni contradicho en el Requerimiento de Alcaldía de 11 de junio, también mencionado. Y que, por tanto, no puede negarse a acceder a la suspensión solicitada, como sin embargo ha hecho de manera contraria a Derecho.

Seguidamente, impugna el contenido del informe técnico presentado por el Ayuntamiento porque entiende que no se corresponde con la realidad y anuncia que ha encargado la realización de un informe pericial en el que se dé cuenta del estado de ejecución del contrato, que presentará cuando pueda disponer de él.

Añade que la incoación del procedimiento de resolución es una forma de evitar acordar, en fraude de Ley, la suspensión del contrato instada por su representada, lo que incumple la normativa vigente en materia de Contratación Pública.

Insiste en que desde el inicio de la prestación del servicio se le han abonado únicamente dos facturas y que, ante ese incumplimiento, presentó el escrito de 23 de abril de 2020 al que el Ayuntamiento no ha dado respuesta. Y que el 26 de mayo siguiente solicitó la suspensión del contrato, que la Administración municipal no ha avenido a levantar el acta de suspensión correspondiente y que su empresa suspendió unilateralmente la ejecución del contrato el 1 de julio de 2020. Y advierte que el recurso de reposición que presentó contra el Requerimiento de la Alcaldía de 11 de junio de 2020, por el que se rechazaba la suspensión citada, tampoco se ha resuelto.

Por esos motivos, manifiesta su oposición a que se pueda resolver el contrato de referencia por las causas que alega la Administración.

DECIMOQUINTO.- Obra en el expediente el informe emitido el 6 de agosto de 2020 por la Secretaria General del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras en el que se propone resolver el contrato por causa imputable a la contratista e incautarse de la garantía definitiva una vez que se resuelva, y que se proceda a su liquidación para determinar la indemnización que deba satisfacer la contratista por los daños y perjuicios que haya irrogado a la Administración municipal.

Asimismo, sugiere que se inicie el oportuno procedimiento de declaración de prohibición de contratar, una vez que sea firme la resolución del contrato.

DECIMOSEXTO.- Mediante Decreto de la Alcaldía de 7 de agosto de 2020 se propone la resolución del contrato de servicios citado, por causa imputable a la contratista, y, como se sugiere en el informe jurídico de la Secretaria General del Ayuntamiento, incautar la garantía definitiva que se constituyó, liquidar dicho contrato para concretar la indemnización que corresponda percibir por los daños y perjuicios que se le hayan causado a la Administración municipal e iniciar el procedimiento correspondiente de declaración de prohibición de contratar.

DECIMOSÉPTIMO.- Con fecha 10 de agosto de 2020 se recibe en este Consejo jurídico el expediente en solicitud de Dictamen. No obstante, como se advierten ciertas deficiencias en su conformación, por Acuerdo 10/2020, de 9 de septiembre siguiente, se solicita al Ayuntamiento que complete su instrucción de la forma que en él se indica y se interrumpe el plazo para emitir Dictamen.

Finalmente, el 22 de diciembre de 2020 tiene entrada de nuevo el expediente en demanda de Dictamen, con el que se incorporara el preceptivo índice de documentos.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo puesto que versa sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado oposición por parte de la empresa contratista, de conformidad con lo que se establece en los artículos 191.3,a) LCSP, 109.1,d) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGC), y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).

SEGUNDA.- Sobre el procedimiento seguido y su plazo de duración.

I. El procedimiento ha seguido, en lo esencial, lo señalado en los artículos 195.1 LCSP y 109 RGC, apartados 1 y 2, de forma que se ha dado audiencia a la empresa contratista [artículos 191.1 LCSP y 114.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL)] y a la compañía avalista, dado que se propone la incautación de la garantía definitiva constituida. No obstante, se ha constatado que esa última entidad no ha comparecido en el presente procedimiento de resolución contractual.

La exigencia de audiencia al avalista trae causa de lo que se dispone en el artículo 112.2 LCSP, que se contiene en el Libro Primero de la Ley y que, por tanto, es aplicable a todos los contratos de las Administraciones Públicas, según el cual "El avalista o asegurador será considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a la garantía prestada, en los términos previstos en la legislación vigente en materia de procedimiento administrativo común", esto es, la LPACAP [art. 4.1,b)]. Y como tal parte interesada tiene derecho a audiencia en aplicación de lo previsto en el artículo 82 de esta última norma. Por su parte, el artículo 109.1,b) RGC prevé expresamente la audiencia al avalista cuando se propone, como ya se ha señalado, la incautación de la garantía constituida.

Se constata asimismo que se ha emitido el informe jurídico preceptivo en el procedimiento que imponen los artículos 191.2 LCSP, en relación con el apartado 8 de la Disposición adicional tercera ("Normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales") de esa misma Ley, 114.2 TRRL y 109.1,c) RGC.

Desde un punto de vista formal se advierte que no se ha remitido la copia del expediente a este Órgano consultivo acompañada del correspondiente extracto de secretaría, como exige el artículo 46.2,b) del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia. Y hay que resaltar que no se ha incluido en dicha copia el contrato administrativo que suscribieron las partes, según parece, el 30 de agosto de 2019, como se debería haber hecho.

II. Por lo que se refiere al plazo de duración del procedimiento, el artículo 212.8 LCSP establece que "Los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses".

Por otra parte, se aprecia que en este caso no se ha acordado suspender el plazo máximo legal previsto para resolver el procedimiento por el tiempo que medie entre esta segunda petición de Dictamen a este Órgano consultivo y la recepción del mismo, de acuerdo con lo que dispone el artículo 22.1,d) LPACAP.

En consecuencia, dado que el acuerdo de iniciación del procedimiento se adoptó el 24 de junio de 2020, el plazo máximo de tramitación vencerá el próximo 24 de febrero de 2021, ya que se trata de un plazo fijado en meses y éste concluye el mismo día en que se produjo la notificación en el mes de vencimiento (art. 30.4, segundo párrafo, LPACAP).

Así pues, se advierte que se cumple el requisito temporal legalmente establecido para que se pueda adoptar la decisión que ponga término al procedimiento de resolución contractual, pero se sugiere que no se dilate la resolución una vez que este Dictamen se reciba en el Ayuntamiento para evitar que pueda caducar.

TERCERA.- Consideraciones previas.

I. Ya se ha expuesto con anterioridad que el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras ha iniciado un procedimiento de resolución del contrato de servicios de limpieza, conservación y mantenimiento de jardines, zonas verdes y espacios públicos, por causa imputable al contratista, que había adjudicado el 30 de julio de 2019 a la mercantil Mantenimientos Terrestres, S.L.

También se ha indicado que la Administración municipal pretende incautar la garantía definitiva que constituyó la contratista en su momento y proceder a la liquidación del contrato, con la intención de determinar la indemnización que le pueda corresponder como consecuencia de los daños y perjuicios que le haya podido causar la deficiente prestación del contrato llevada a cabo por la mercantil adjudicataria.

Sin embargo, antes de entrar en el análisis de la posible concurrencia de las causas de resolución que se alegan, resulta necesario hacer unas consideraciones previas que permitan establecer el marco en el que se desarrollará, más adelante, el razonamiento de este Órgano consultivo.

II. Así, se debe advertir que a la hora de emitir Dictamen en relación con este procedimiento se debe prescindir del hecho de que la legal representante de la empresa contratista hubiese solicitado el 23 de abril la suspensión del cumplimiento del contrato, anunciado el 26 de mayo que la cesación se produciría el 1 de julio de 2020 y haberlo llevado a cabo, en efecto, ese día. Y, de igual modo, que la Administración municipal hubiese denegado la suspensión solicitada por medio del Requerimiento de Alcaldía, fechado el 11 de junio de 2020, que le dirigió a la mercantil adjudicataria.

Asimismo, se ha señalado más arriba que la mercantil interpuso el 29 de junio de 2020 un recurso de reposición contra la denegación de la suspensión que planteó, pero hay que destacar que no se dispone de información sobre si la Administración municipal ha resuelto expresamente ese recurso potestativo y, mucho menos, acerca de si la contratista ha recurrido su posible desestimación presunta ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

No resulta necesario profundizar en el planteamiento de que en este Dictamen sólo procede analizar las posibles causas de resolución del contrato que alega la Administración municipal, ya que es el único objeto sobre el que se requiere el parecer de este Consejo Jurídico y sobre el que debe pronunciarse (ex articulo 12.7 LCJ). Además, y según se expondrá más adelante, la cesación en la prestación del servicio por parte de la contratista es una circunstancia de tanta gravedad que sólo puede provocar la resolución del contrato. Y ello, a pesar de que el Ayuntamiento rechazase la solicitud de suspensión que se planteó.

Pero que este Órgano consultivo no pueda ni deba tener en cuenta ese hecho no quiere decir que no presente una clara significación en orden a la determinación de los efectos económicos que la resolución pueda llevar aparejados, como se planteará de nuevo en la parte final de este Dictamen. Es conocido que el artículo 198.5 LCSP dispone que, si la Administración se demorase más de cuatro meses en el pago, el contratista puede proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, con vistas al reconocimiento de los derechos que pudieran derivarse de dicha suspensión.

No se puede olvidar tampoco que el artículo 208.2 LCSP establece que, una vez acordada la suspensión, la Administración debe abonar al contratista los daños y perjuicios que efectivamente haya sufrido, y de modo particular, los gastos salariales del personal que necesariamente deba quedar adscrito al contrato durante el período de suspensión y un 3 por 100 del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado durante ese período de suspensión.

III. Un planteamiento similar debe efectuarse acerca de la falta de pago en la que parece haber incurrido en este caso la Administración municipal. En este sentido, conviene recordar que la administradora de la contratista ha alegado en varias ocasiones que el Ayuntamiento sólo le abonó las dos primeras facturas que emitió, que debe entenderse que se corresponderían con los trabajos realizados durante los meses de septiembre y de octubre de 2019. Por eso, manifiesta que desde noviembre de ese año ya no se le efectuó ningún otro pago. Pese a ello, no deja de causar extrañeza que no haya aportado ningún medio de prueba, preferentemente de carácter documental, que sirva para acreditar lo que sostiene.

Por su parte, también hay que destacarlo, el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras no ha demostrado que sí que haya efectuado más abonos que los dos que menciona expresamente la representante de la empresa. De hecho, en el informe jurídico de la Secretaria General del Ayuntamiento (Antecedente decimoquinto de este Dictamen y folio 152 in fine del expediente administrativo) se reconoce de una manera bastante ambigua e inconcreta que "se han dejado de abonar las últimas facturas emitidas" ya que se consideró "que se estaban incumpliendo las obligaciones que constituyen el objeto del contrato".

Así, pues, no se especifica cuántas sean en concreto, o qué fechas tengan, las últimas facturas que se dejaron de pagar a la empresa. Pero lo cierto es que esos antecedentes parecen confirmar la declaración de la administradora de la contratista de que sólo se le abonaron dos facturas.

En consecuencia, resulta evidente que también la Administración municipal dejó de cumplir la obligación de pago que claramente le correspondía (art. 198, apartados 1 y 2, LCSP) y que alteró, por ello, de forma también destacada, la ecuación económica del contrato. Es evidente que eso pudo afectar gravemente a la empresa y condicionar de forma negativa el desenvolvimiento de las prestaciones contractuales hasta provocar que tuviera que suspenderlas.

La relevancia que la actuación municipal pueda presentar en orden a la resolución del contrato se estudia más adelante. Pero no se puede dejar de recordar que no consta que el responsable del contrato dirigiera alguna comunicación a la contratista (ni verbalmente ni por escrito) en la que le advirtiera que las prestaciones contractuales se estaban ejecutando de manera incorrecta o en la que le pidiera que rectificase las facturas que había presentado para que reflejasen los servicios que, en realidad, se hubiesen prestado. Y el análisis del expediente administrativo permite entender que el primer informe del Ingeniero Técnico Industrial del Ayuntamiento en el que se deja constancia de alguna vulneración de lo convenido es de marzo de 2020 (Antecedente tercero de este Dictamen), y que no fue hasta el 11 de junio siguiente cuando se le remitió a la mercantil un informe sobre los incumplimientos que se habían detectado. Como dice la responsable de la empresa, sólo se tuvo noticia de eso cuando ya habían transcurrido nueve meses (y la duración convenida del contrato era de doce) y sólo se habían pagado dos facturas.

Si la Administración hubiese entendido que las facturas no estaban bien emitidas debería haber solicitado que se rectificasen, pues el artículo 198.4 LCSP le obliga, en caso contrario, a abonarlas en un plazo general de treinta días, transcurrido el cual debe satisfacer al contratista intereses de demora e indemnizarle por los costes de cobro. Y si consideraba que se estaban incumpliendo las obligaciones nacidas del contrato, debería haberle impuesto las penalidades que se contemplan en el pliego si es que no fuesen esenciales, y si tuviesen ese carácter haber promovido -como se ha hecho de forma tan tardía en esta ocasión- la resolución del contrato.

En consecuencia, si se puede decir con más claridad, es cierto que si el contrato ha entrado en una dinámica patológica es porque el propio Ayuntamiento ha dado pie a ello por un control deficiente de la ejecución de las prestaciones que constituyen su objeto, por un sobreseimiento indebido en las obligaciones de pago que le correspondían y por la negativa a suspender el cumplimiento del contrato cuando se daban las condiciones para ello. Por lo tanto, todas esas consideraciones se deben tener en cuenta cuando se concreten, como ya se ha señalado, los efectos económicos generados por el incumplimiento del contrato.

CUARTA.- Planteamiento general.

Una vez explicado lo anterior, resulta necesario recordar que el artículo 190, párrafo primero, LCSP atribuye al órgano de contratación la facultad, entre otras, de acordar la resolución de los contratos administrativos que haya formalizado y de determinar los efectos de esa cesación contractual, así como de declarar la responsabilidad imputable al contratista en la ejecución del contrato.

Por su parte, el artículo 114.1 TRRL establece que el órgano de la Entidad Local competente para contratar según la Ley ostenta también la prerrogativa, también entre otras, de acordar su resolución dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados legalmente.

En relación con las causas de resolución de los contratos administrativos, hay que señalar que se establecen con carácter general en el artículo 211 LCSP. A su vez, la letra h) del apartado 1 de este artículo precisa que también constituyen causas de resolución de los contratos "Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley".

Y como es evidente que nos encontramos en presencia de un contrato administrativo de servicios, también podrían resultar de aplicación entonces las causas de resolución de los contratos de servicios que se detallan en el artículo 313.1, letras a) y b) LCSP.

Acerca de esta cuestión, en el Fundamento de Derecho segundo del informe jurídico realizado por la Secretaria General de la Corporación municipal (Antecedente decimoquinto de este Dictamen) se destaca que, en lo que aquí interesa, resulta de aplicación, en primer lugar, la causa de resolución que se menciona en la letra d) del artículo 211.1 LCSP, es decir, "La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista. En todo caso el retraso injustificado sobre el plan de trabajos establecido en el pliego o en el contrato, en cualquier actividad, por un plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato, incluidas las posibles prórrogas".

E igualmente, la causa prevista en la letra f) del mencionado artículo 211.1 LCSP, esto es, "El incumplimiento de la obligación principal del contrato.

Serán, asimismo causas de resolución del contrato, el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo, cuando concurran los dos requisitos siguientes:

1.º Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la libertad de pactos.

2.º Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general".

Así pues, para valorar si pudiera resultar de aplicación este motivo concreto de resolución del contrato, se hace necesario analizar el contenido de los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares que rigen la presente contratación administrativa.

En la cláusula 5.3 del pliego de prescripciones técnicas, relativo a la "Organización técnica de la empresa adjudicataria" se señala que "La empresa adjudicataria deberá disponer de unos medios técnicos y una organización adaptada a la naturaleza del trabajo contratado, a fin de conseguir una óptima ejecución de las labores de conservación, para lo que habrá de contar con los medios adecuados a tal fin.

El Adjudicatario repondrá inmediatamente cualquier baja de personal (vacaciones, enfermedad, etc.), que se produzca en el servicio, manteniendo el número y categorías del personal y medios ofertados para el Contrato". A su vez, en el punto 5.3.2 del pliego citado, referente al personal directo, jardinero y auxiliar, con el que debe contar la empresa contratista, se precisa que "El adjudicatario dispondrá de 2 jardineros y 3 auxiliares de jardinería, trabajadores a jornada completa, para la buena ejecución de las labores de conservación, cuyo número se mantendrá tanto en períodos vacacionales como de posibles bajas, no siendo en ningún caso inferior a éste".

De otra parte, la cláusula 7 trata de los criterios de adjudicación del contrato y su apartado A) menciona los que se deben cuantificar de manera automática (y su ponderación no depende de un juicio de valor). Entre esos criterios se citan las "Mejoras técnicas valoradas, ofrecidas sin coste para el Ayuntamiento, que se relacionan en el anexo I, y que representan una ventaja económica demostrable y directa para esta Administración (...). Deberá incluirse, además, un calendario de ejecución de aquellas inversiones y actuaciones que se pretendan desarrollar como mejoras por la empresa participante".

Y en el citado anexo se relacionan 10 mejoras técnicas valoradas que comprenden, en primer lugar, desde la retirada de tocones en Plaza Barranco hasta, en los dos últimos casos, la "Sustitución de césped artificial existente en Avda. Región Murciana" y la "Colocación de césped artificial en la parte exterior de la pista de atletismo". Estas mejoras se relacionan, asimismo, en el apartado b.2 del apartado B, relativo a los "Criterios de adjudicación de valoración automática", que se establecen en la cláusula décima ("Criterios de adjudicación") del pliego de cláusulas administrativas particulares.

De otro lado, en la cláusula vigesimosexta de ese último pliego se precisa que "La resolución del contrato podrá acordarse por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en los siguientes supuestos:

a) Causas recogidas en los artículos 211 y 313 de la LCSP.

b) Incumplimiento de las obligaciones esenciales establecidas en el pliego.

Cuando el contrato se resuelva por culpa del contratista, se incautará la garantía definitiva, sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios originados a la Administración, en lo que excedan del importe de la garantía".

Y por lo que se refiere a las obligaciones esenciales establecidas en el pliego, cuyo incumplimiento pudiera constituir causa de resolución del contrato, la cláusula decimonovena ("Derechos y obligaciones de las partes"), apartado 4, dispone que "Tendrán la condición de obligaciones esenciales de ejecución del contrato, las siguientes:

a. El cumplimiento de la propuesta del adjudicatario en todo aquello que haya sido objeto de valoración de acuerdo con los criterios de adjudicación establecidos para el contrato.

b. Las obligaciones establecidas en el presente pliego en relación con la subcontratación.

c. El pago de los salarios a los trabajadores y su retención de IRPF, así como el abono puntual de las cuotas correspondientes a la Seguridad Social.

d. El compromiso de adscribir medios personales suficientes y adecuados para la ejecución del contrato, cumpliendo convenio colectivo aplicable del sector.

Se entiende que la presentación de la oferta lleva implícito este compromiso, que se mantendrá durante el período de vigencia del contrato, quedando obligada la empresa contratista a comunicar al Ayuntamiento cualquier variación que experimenten dichos medios.

Para controlar el cumplimiento de estas obligaciones contractuales esenciales, el Ayuntamiento podrá solicitar al adjudicatario la presentación de los documentos justificativos de los pagos salariales y a la Seguridad Social, así como de los realizados a los subcontratistas".

Por último, se debe recordar igualmente que la cláusula séptima previene que la duración del contrato es de un año, contado desde el día siguiente al de su formalización, y que no se admiten prórrogas.

QUINTA.- Sobre el fondo del asunto.

I. Una vez que se ha expuesto el régimen de resolución del presente contrato de servicios, resulta necesario analizar la posible concurrencia de los motivos que alega la Administración municipal.

Y según se explica en el Fundamento de Derecho cuarto del informe jurídico de la Secretaria General del Ayuntamiento, en el informe técnico que emitió el responsable del contrato el 11 de junio de 2020, que se reitera en otros informes fechados los días 18 y 19 de ese mes de junio, "se ha constatado un incumplimiento flagrante del contratista de las obligaciones esenciales del contrato consistentes, en síntesis, en: Sustracción del personal adscrito al servicio sin reposición del mismo, Bajas y vacaciones del personal adscrito al servicio sin suplencia, La no ejecución de mejoras propuestas de forma objetiva y asumida por la mercantil y Trabajos no realizados propios del servicio de limpieza, conservación y mantenimiento de jardines, zonas verdes y espacios públicos".

Junto con lo anterior, en el informe se destaca que la empresa contratista suspendió el cumplimiento del contrato, de forma unilateral, el 1 de julio de 2020, y que todo ello puede suponer la justificación de la resolución del contrato administrativo que nos ocupa por causa imputable al contratista.

Por otro lado, de manera inicial, es necesario destacar que no consta que la empresa contratista haya aportado al procedimiento el informe pericial en el que se daría cuenta del estado de ejecución del contrato, y que su representante anunció que presentaría en las alegaciones que formuló el 6 de julio de 2020 respecto de la propuesta de resolución del contrato (Antecedente decimocuarto de este Dictamen). Por ese motivo, se debe estar al resultado de la prueba que obra en el expediente administrativo, cuya copia se ha enviado a este Órgano consultivo para que emita Dictamen.

II. Pues bien, desde un punto de vista lógico resulta necesario analizar los incumplimientos en los que haya podido incurrir la contratista, ordenados de acuerdo con su posible gravedad, que puedan llevar aparejado como efecto la resolución del contrato.

1) Entre esas posibles causas de resolución destaca, por su enorme trascendencia, la renuncia expresa a la ejecución y la suspensión efectiva del cumplimiento del contrato que la empresa materializó el 1 de julio de 2020. Así, en este caso se advierte que se ha producido el incumplimiento de la obligación principal del contrato, la prestación del servicio, que se corresponde con la causa de resolución de los contratos administrativos que se contempla en el artículo 211.1,f) LCSP.

Por este motivo, procede reconocer, de manera automática, que la mercantil dejó de prestar en ese momento el servicio que constituía el objeto principal del contrato (las labores de jardinería mencionadas) y que eso constituye causa determinante de resolución, sin que en este tipo de casos sea necesario esperar a que se produzca la demora en la ejecución. Acerca de esta cuestión hay que destacar que es esta la causa de resolución concreta que concurrió en este caso y no la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista (art. 211.1,d, LCSP) que se menciona en el informe de la Secretaria General del Ayuntamiento.

En este sentido, conviene recordar que en el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa núm. 27/1999, de 30 de junio, ya se indicaba que debía considerarse la renuncia expresa "como incumplimiento, no ya de los plazos de ejecución, sino de las obligaciones esenciales del contrato, entre las que con carácter principal figura la de ejecutar las obras objeto del contrato adjudicado".

Asimismo, se puede traer a colación el Dictamen del Consejo de Estado núm. 602/2013 en el que se expone que "La incoación del expediente de resolución tuvo lugar al haber expresado la contratista su "renuncia" a la ejecución de los trabajos comprendidos en el objeto contractual. La renuncia por parte de la empresa adjudicataria a la ejecución del contrato constituye motivo suficiente para la resolución del mismo". Y el Dictamen núm. 352/2015, en el que se explica asimismo que "A juicio del Consejo de Estado, la falta de ejecución del contrato por parte de la empresa adjudicataria, al haber renunciado ésta al suministro de más del 90% de las unidades comprometidas, constituye motivo suficiente para la resolución del mismo".

De la misma forma, en el Dictamen núm. 1116/2015 precisa ese Alto Cuerpo consultivo que "en casos de renuncia del adjudicatario a completar la prestación convenida, resulta claro que la conducta del contratista (puede dar lugar a la resolución), en tanto que incumplimiento de una obligación esencial, incluso aun cuando no estuviera así calificada expresamente en el pliego (dictámenes números 602/2013, de 26 de junio, y 352/2015, de 29 de abril)".

A pesar de lo que se ha expuesto, no puede dejar de recordarse que la renuncia y cesación en el cumplimiento del contrato -que debe dar lugar a la resolución del contrato- vino precedida de la falta de pago por parte del Ayuntamiento de las facturas (excepto de las dos primeras) emitidas por la contratista, lo que alteró la ecuación económica del contrato sin lugar a dudas. Y no se debe pasar por alto tampoco que la Administración municipal no atendió debidamente, como impone el artículo 208.1 LCSP, la solicitud de la mercantil de suspender el contrato debido al hecho de que la Corporación se hubiese demorado en el pago más de cuatro meses (art. 198.5 LCSP).

Ya se ha señalado que lo procedente en ese caso hubiese sido detener la prestación del servicio hasta haber alcanzado un acuerdo con la contratista en el que se hubiesen recogido las circunstancias que la habían motivado y expuesto la situación de hecho en la que se encontraba la ejecución del contrato, amén de haberle abonado, en su caso, los daños y perjuicios que le hubiese causado de conformidad con lo que se previene en el artículo 208.2 LCSP. Pese a ello, se sabe que el Ayuntamiento rechazó expresamente, el 11 de junio de 2020, acordar la suspensión que se le había solicitado.

Esas son las circunstancias, por atípicas que sean, que se dieron en la realidad y son, asimismo, las que se tienen que tomar en consideración en este caso.

Por lo tanto, sobre esa base fáctica debe recalcarse que las discrepancias que puedan surgir durante la ejecución de un contrato o el posible incumplimiento en que haya podido incurrir la Administración municipal -y su negativa a acordar la suspensión del contrato- no facultan a la contratista para paralizar unilateralmente o abandonar la ejecución del contrato.

Acerca de esta cuestión resulta ilustrativa la lejana Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1979, en la que se pone de manifiesto que "el contratista no puede unilateralmente, en ningún caso, inejecutar o suspender las obras que tiene y a su cargo una vez le han sido adjudicadas".

Y, de igual forma, por su claridad, puede destacarse la Sentencia de la misma Sala de ese Alto Tribunal de 20 de marzo de 1989, en la que se expone que el "En el caso que nos ocupa la obra debería haber sido terminada, prórroga incluida, en 15 de diciembre de 1984; no obstante ello hay dos recepciones provisionales negativas -la segunda en 19 de junio de 1985- en las que queda patente el incumplimiento del plazo final y el incumplimiento de la reparación o subsanación de defectos observados, hasta tal punto que el dictamen del Consejo de Estado es terminante en el sentido de que procede la resolución por tal motivo, y además por el incumplimiento de las cláusulas contenidas en el mismo a tenor del art. 52 de la Ley de Contratos del Estado, por la paralización o abandono de las obras y en definitiva de la contrata, totalmente injustificado".

En términos muy similares se pronuncian los Dictámenes del Consejo de Estado núms. 43.604/1981, 44.249/1982 y 50.415/1987, entre otros muchos.

De manera significativa por su relación con el presente supuesto, el entonces Consejo Consultivo de Madrid señaló en su Dictamen núm. 657/12 que "la demora en el pago de las certificaciones por la Administración no autoriza al contratista a paralizar unilateralmente la obra, que, en cuanto destinada a satisfacer un interés público, impide la aplicación del artículo 1.100 del Código Civil y exige atenerse a lo dispuesto en el TRLCSP".

Y añadió en ese Dictamen -como ya había hecho en los núms. 532/09 y 331/11- que "Como ya señala este Consejo Consultivo en su Dictamen 373/12, de 20 de junio, con carácter general, en el ámbito de la contratación administrativa no puede admitirse la exceptio non adimpleti contractus, como de forma constante viene señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencias de la Sala 3ª, de 11 de octubre de 1982, RJ 1982/5353; 19 de junio de 1984, RJ 1984/3643; y 20 de diciembre de 1989, RJ 1989, 9220), y el Consejo de Estado, cuyo dictamen n.º 1452, de 28 de julio de 1994, se expresa en los siguientes términos: "El contratista que viera impagadas las certificaciones de obra expedidas por la Administración contratante podrá utilizar aquellas acciones previstas al efecto por la legislación vigente, incluso reclamando intereses, cuando procediera; pero en ningún caso le es dado abandonar por tal motivo la ejecución de las obras, con perjuicio para el interés público ínsito en todo contrato administrativo. No es admisible jurídicamente escudarse en un impago de certificaciones para justificar la paralización unilateral de las obras". Todo ello en base a que, como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de noviembre de 1983 (RJ 1983, 5986), "el fin del contrato privilegia a quien en principio protege el fin público que con la obra pretende conseguirse, de tal modo que el incumplimiento de la Administración no habilita al contratista para incumplir él sus obligaciones [...]".

2) Lo que se ha puesto de manifiesto hasta ahora no impide que también se pueda reconocer que la empresa contratista incumplió varias de las obligaciones que se calificaron como esenciales en el pliego de cláusulas administrativas particulares (cláusula vigesimosexta en relación con la decimonovena.4), lo que también constituye una causa clara de resolución del contrato.

Así pues, por su carácter evidente destaca el motivo que se menciona en el apartado d) de la referida cláusula decimonovena.4 del pliego ya mencionado, esto es, el incumplimiento de haber desempeñado el servicio con los medios personales suficientes y adecuados para ejecutar el contrato.

En este sentido, ya se señaló con anterioridad que el pliego de prescripciones técnicas (cláusula 5.3) contiene una regulación de contenido muy similar en la que se añade, además, que "El adjudicatario dispondrá de 2 jardineros y 3 auxiliares de jardinería, trabajadores a jornada completa, para la buena ejecución de las labores de conservación, cuyo número se mantendrá tanto en períodos vacacionales como de posibles bajas, no siendo en ningún caso inferior a éste", de forma que debe reponer "inmediatamente cualquier baja de personal (vacaciones, enfermedad, etc.), que se produzca en el servicio, manteniendo el número y categorías del personal y medios ofertados para el Contrato".

La Administración municipal ha conseguido acreditar, sin que la mercantil adjudicataria lo haya rebatido de alguna manera, que varios de los trabajadores que estaban adscritos a la prestación del servicio en Puerto Lumbreras realizaron algunos trabajos en otros sitios durante el horario laboral, sin que dichas horas perdidas se recuperaran de forma conveniente. Y, asimismo, que tampoco se suplieron las horas que se dejaron de trabajar como consecuencia de las vacaciones de las que disfrutaron o de las bajas en las que se encontraron algunos de esos trabajadores.

Por otro lado, también se ha demostrado -pues ha sido una circunstancia reconocida por la propia contratista- que, salvo en dos supuestos en los que los trabajos se iniciaron, no se han ejecutado las mejoras técnicas valoradas que se mencionaban en la cláusula 7, en relación con el anexo I, del pliego de prescripciones técnicas, y en el apartado b.2 del apartado B de la cláusula décima del pliego de cláusulas administrativas particulares. Y tampoco, ninguna de las 10 mejoras que la contratista ofertó voluntariamente con la intención de resultar adjudicataria del contrato. Estas actuaciones -más que mejoras- son las que se debieron proponer, junto con la especificación de sus plazos de ejecución, de conformidad con lo que se dispone en las cláusulas séptima y décima, respectivamente, del pliego de prescripciones técnicas y del pliego de cláusulas administrativas particulares, que se refieren en algunos de sus apartados a los criterios de adjudicación cuya ponderación dependía de un juicio de valor y no eran de aplicación automática.

Y ya se sabe que, en virtud de lo que se dispone en el apartado a) de la cláusula decimonovena.4 de este último pliego, supone asimismo causa de resolución del contrato el incumplimiento de la propuesta del adjudicatario "en todo aquello que haya sido objeto de valoración de acuerdo con los criterios de adjudicación establecidos para el contrato".

De otra parte, no considera este Consejo Jurídico que el incumplimiento de hasta 11 trabajos (mencionados en el informe técnico de 11 de junio) o de 4 de ellos (según el informe posterior de 18 de junio) que se pueden considerar propios del servicio citado, y de obligada ejecución para la empresa adjudicataria, conlleve la vulneración de alguna obligación esencial que esté prevista como tal en el pliego y que pueda dar lugar a la resolución del contrato, sino, más bien, a la imposición de las penalidades que se detallan en la cláusula vigesimoquinta.1 del pliego de cláusulas administrativas particulares, ya que se estaría en presencia de un simple incumplimiento defectuoso de las prestaciones que constituyen su objeto (art. 192 LCSP).

Finalmente, y aunque no se alude a esta posible causa de resolución ni en los informes del Ingeniero Técnico Industrial del Ayuntamiento ni en el informe de la Secretaria General del Ayuntamiento, se debe destacar que tampoco se ha constatado (folios 84 y siguientes del expediente administrativo) que la empresa contratista hubiese incumplido las obligaciones que le corresponden de pagar los salarios y otras prestaciones de sus trabajadores en los plazos exigibles (apartado c) de la cláusula decimonovena. 4 del pliego de cláusulas administrativas particulares), como la lectura de la documentación que se contiene en el expediente hubiese podido dar a entender en un primer momento (Antecedentes de hecho segundo y cuarto de este Dictamen).

III. Como consecuencia de todo lo señalado, entiende el Consejo Jurídico que en el procedimiento tramitado ha quedado demostrado que se ha producido el incumplimiento de la obligación principal del contrato y de otras calificadas como esenciales en el pliego de cláusulas administrativas particulares por causas imputables a la empresa contratista, de modo que puede ser objeto de resolución de acuerdo con lo que se dispone en el artículo 211.1,f) LCSP, y que la extinción contractual citada puede acordarse con los efectos previstos en el 213 de la misma ley.

De hecho, en el apartado 3 de ese último precepto (y en la cláusula vigesimosexta del pliego citado), se dispone que se le debe incautar la garantía a la contratista dado que su incumplimiento es culpable. De igual modo, se debe recordar que deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada. En este sentido, el acuerdo de resolución debe contener un pronunciamiento expreso acerca de este efecto incautatorio (art. 213.5 LCSP).

A este respeto, se debe tener en cuenta que el artículo 113 RGC establece que, en supuestos como el que aquí nos ocupa, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar el contratista la debe llevar a cabo el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo.

Todo ello, sin perjuicio -claro está- de las indemnizaciones que, en su caso, se le deban reconocer a la contratista por los daños y perjuicios que se le pudieron haber causado como consecuencia del retraso de más de cuatro meses en el que se incurrió en el pago de determinadas facturas y de la alteración que ello produjo en la ecuación económica del contrato.

Por otro lado, se sabe, gracias al informe de la Secretaria General, que la suspensión unilateral del contrato obligó al Ayuntamiento a contratar con un tercero el servicio de jardinería ya citado, y que dicha licitación se tramitó de emergencia (ex articulo 120 LCSP) ya que a esa prestación principal se le tuvieron que añadir especiales medidas de reforzamiento de limpieza, desinfección e higiene de los parques, jardines y zonas verdes como consecuencia de la pandemia provocada por el COVID-19.

Esa última circunstancia permitió soslayar las exigencias de que la contratista tuviese que adoptar las medidas que resultasen necesarias para evitar un grave trastorno del servicio público (art. 213.6 LCSP, segundo párrafo) y de que, aunque se hubiese tramitado de urgencia un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato, la adjudicación hubiera tenido que quedar condicionada a la terminación del presente procedimiento de resolución (art. 213.6 LCSP, primer párrafo).

Finalmente, se recuerda que el artículo 71.2, letras c) y d) LCSP, impide que los empresarios puedan contratar con las entidades del sector público cuando hubiesen incumplido las cláusulas que fuesen esenciales en un contrato siempre que eso se hubiese definido en los pliegos o en el contrato como infracción grave, concurriera dolo, culpa o negligencia en el empresario, y siempre que hubiese dado lugar a la imposición de penalidades o a la indemnización de daños y perjuicios.

También previene ese efecto prohibitorio cuando, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, hubiesen dado lugar a la resolución firme de cualquier contrato.

En consecuencia, procede, una vez que sea firme la resolución del contrato, incoar el procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar que se regula en el artículo 19 RGC, por un plazo de duración que no podrá exceder de tres años desde la fecha de inscripción en el registro correspondiente (art. 72.6, segundo párrafo, LCSP).

Se debe advertir que tanto en el informe de la Secretaria General de la Corporación municipal como en la propuesta de resolución del contrato se menciona la prohibición para contratar que se contiene en el 71.2,d) LCSP, pero en su nueva redacción, que impide que los empresarios puedan contratar con las entidades del sector público cuando hubiesen dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato por incumplimiento de las obligaciones que los pliegos hubieren calificados como esenciales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 211.1,f) LCSP.

Sin embargo, resulta necesario recordar que esa nueva redacción de la letra d) del artículo 71.2 LCSP obedece a la modificación que se realizó en virtud de lo que se dispone en el artículo 5 del Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones, que entró en vigor el 6 de noviembre de 2019, según se estableció en su Disposición final tercera.

Pese a ello, conviene destacar que la Disposición transitoria tercera, apartado 1, de dicha norma con rango de ley, referida al "Régimen transitorio de las modificaciones introducidas en el artículo 5", estableció que "Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley se regirán por la normativa anterior".

De la lectura de las presentes actuaciones se infiere con claridad que el expediente de contratación del presente contrato se inició antes de que entrase en vigor el citado Real Decreto-ley, por lo que las letras del artículo 71.2 LCSP que en este caso resultan de aplicación son las c) y d) que ya se mencionaron más arriba.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del contrato por causas imputables a la empresa contratista, al haber incumplido la obligación principal que constituye su objeto y otras que el pliego de cláusulas administrativas particulares que rige la contratación califica expresamente como esenciales, según establece el artículo 211.1,f) LCSP.

SEGUNDA.- De igual modo, procede:

1. Acordar la incautación de la fianza prestada por la contratista como garantía definitiva, sin perjuicio de la obligación que le corresponde de indemnizar al Ayuntamiento por los daños y perjuicios que la resolución le pueda causar y que excedan de la cuantía de dicha fianza, para lo que deberá incoarse el correspondiente procedimiento contradictorio.

2. Una vez que sea firme el acuerdo resolutorio del contrato, incoar el oportuno procedimiento para declarar la prohibición de que la contratista pueda volver a contratar por un período máximo de tres años.

3. Como consecuencia de la no aceptación, por parte del Ayuntamiento, de la suspensión solicitada por el contratista ante el impago durante un plazo superior a cuatro meses, procede que en la liquidación del contrato se valoren expresamente los daños y perjuicios que se le hubieren podido haber causado por ese motivo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 198.5 LCSP.

No obstante, V.E. resolverá.