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Dictamen nº 44/2021
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 8 de marzo de 2021, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Agua, Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 21 de diciembre de 2020 (COMINTER381468/2020), sobre responsabilidad patrimonial instada por la -- (--), como consecuencia de los daños sufridos por la Orden de 4 de mayo de 2012, de la Consejería de Agricultura y Agua, de condiciones generales para la autorización de solicitantes de la ayuda para la distribución de frutas y hortalizas, frutas y hortalizas transformadas y productos del plátano en escuelas de la CARM para la campaña 2011-2012 (expte. 257/20), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Por Orden de 4 de mayo de 2012, de la Consejería de Agricultura y Agua, se fijan las condiciones generales para la autorización de solicitantes de la ayuda para la distribución de frutas y hortalizas, frutas y hortalizas transformadas y productos del plátano en escuelas de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para la campaña 2011-2012. Señala dicha disposición que su objeto es "regular la autorización a los solicitantes de la ayuda para la distribución de frutas y hortalizas, frutas y hortalizas transformadas y productos del plátano en escuelas, así como regular el pago de esta ayuda, en los términos señalados en el Reglamento (CE) 288/2009 de la Comisión, de 7 de abril, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) 1234/2007 del Consejo en lo relativo a la concesión de una ayuda comunitaria para la distribución de frutas y hortalizas, frutas y hortalizas transformadas y productos del plátano a los niños en los centros escolares, en el marco de un plan de consumo de fruta en las escuelas".
El artículo 6.3 de la Orden, por su parte, establece que "los costes subvencionables cubiertos por la ayuda comunitaria serán los siguientes: a) costes de los productos incorporados en la Estrategia Regional de Consumo de Frutas en las Escuelas y entregados al centro escolar (costes de las frutas u hortalizas más los costes de transporte y distribución), siendo estos: Melón, sandía, frutas de hueso, cítricos, manzana, pera, plátano, uva de mesa apirena, zumos de frutas, fresas, zanahorias, tomates cherry, guisantes, habas, apio, coliflor, bróculi y lechuga. El coste por ración de fruta o verdura será de 1 euro, incluidos los gastos de transporte y distribución".
En cuanto al pago de la ayuda, el artículo 8 dispone que "De acuerdo con lo establecido en el artículo 11 del Reglamento (CE) nº 288/2009, la ayuda sólo se pagará:
a) Previa presentación de un recibo correspondiente a las cantidades efectivamente suministradas, o
b) Sobre la base del informe de la inspección realizada por la autoridad competente previamente al pago definitivo de la ayuda en el que se haga constar el cumplimiento de las condiciones de pago, o
c) Previa presentación de una prueba alternativa de pago de las cantidades suministradas que estará compuesta por los albaranes de entrega de la fruta firmados y sellados por el responsable autorizado del centro".
SEGUNDO.- Aun cuando el expediente remitido carece de la documentación correspondiente al procedimiento de subvención derivado de esta Orden de 4 de mayo de 2012, por el que -- resultó beneficiaria de las ayudas, este Consejo Jurídico, con ocasión del Dictamen 175/2015, tuvo conocimiento de lo acaecido tras ese momento, hechos que resultan determinantes para la resolución del procedimiento sobre el que versa la consulta a la que responde el presente Dictamen y que cabe sintetizar en los siguientes:
- La Intervención General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en aplicación del Reglamento (CE) n° 485/2008, del Consejo, de 26 de mayo de 2008, relativo a los controles, por los Estados miembros, de las operaciones comprendidas en el sistema de financiación por el Fondo Europeo Agrícola de Garantía (en adelante FEAGA), procedió al control financiero de las ayudas percibidas por --, con cargo a Fondos Comunitarios (FEAGA).
Como resultado de dicho control, se recomienda el inicio del procedimiento de reintegro por importe de 111.633,26 euros, así como la exigencia, en su caso, de los intereses previstos en el artículo 80 del Reglamento (CE) n° 1122/2009, de la Comisión, y el artículo 13 del propio Reglamento (CE) n° 288/2009, por:
"Primero.- Exceso de ayuda liquidado por el concepto de gasto de "adquisición, distribución de frutas y hortalizas en centros escolares" por no acreditar con documentos válidos las entregas de fruta, en un importe de 200,00 euros.
Segundo.- Exceso de ayuda liquidado por el concepto de gasto de "adquisición, distribución de frutas y hortalizas en centros escolares" en relación al coste efectivamente soportado por el beneficiario, por un importe de 107.696,66 euros, resultante de la diferencia entre 1 euro/ración solicitado y 0,63 euros/ración de coste efectivo para el beneficiario, correspondiente a 290.218 raciones entregadas. Este hecho es contrario a los principios de las subvenciones públicas señalados, de una parte, en el artículo 19.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (el importe de las subvenciones en ningún caso podrá ser de tal cuantía que, aisladamente o en concurrencia con otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos, supere el coste de la actividad subvencionada) así como en el artículo 109.2 del Reglamento (CE) nº 1605/2002 del Consejo de 25 de junio de 2002, por el que se aprueba el Reglamento financiero aplicable al presupuesto general de las Comunidades Europeas, el cual redacta que "(...) La subvención no podrá tener por objeto o efecto producir beneficio alguno al perceptor de la misma (...)".
Tercero.- Exceso de ayuda liquidado por el concepto de gasto de "seguimiento y evaluación del Plan de consumo", al declararse gastos fuera del periodo de ejecución e IVA, por importe de 3.736,60 euros" (informe de 10 de abril de 2014 evacuado por el Jefe de Servicio de Control Financiero de Subvenciones).
Manifestada por la Consejería de Agricultura y Agua su discrepancia con el informe de actuación que la Intervención General le dirige en orden a incoar el procedimiento de reintegro, y de conformidad con el artículo 43.2 de la Ley 7/2005, de 18 de noviembre, de Subvenciones de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (LSCARM), se sigue el procedimiento para la resolución de discrepancias, en cuyo seno se evacua el antedicho Dictamen 175/2015.
La cuestión esencial debatida en el referido procedimiento se sintetiza en aquel Dictamen en los siguientes términos:
"La principal objeción del informe de la Intervención General consiste, como quedó dicho, en que considera que existe un exceso de ayuda liquidado por el concepto de gasto de "adquisición y distribución de frutas y hortalizas en centros escolares" en relación al coste efectivamente soportado por el beneficiario, por un importe de 107.696,66 euros, resultante de la diferencia entre 1 euro por ración (cantidad abonada a --, según recoge la Orden de 4 de mayo de 2012) y 0,63 euros por ración de coste efectivo para la citada -- (según resulta de las facturas de proveedores y demás documentación), correspondiente a 290.218 raciones entregadas. El informe funda esta conclusión en que el importe liquidado por la Administración excede del coste subvencionable de las frutas y hortalizas entregadas a los centros escolares, previsto en el artículo 5.1.a) del Reglamento (CE) 288/2009, de acuerdo al coste acreditado mediante las facturas pagadas por el beneficiario previstas en el artículo 10.4 del citado Reglamento. Está fuera de la controversia que el precio que -- pagó a sus proveedores en concepto de adquisición y entrega fue de 0,63 euros/ración.
La conclusión del informe de la Intervención General es difícilmente rebatible, a tenor de cómo se expresa el Reglamento citado, cuyo artículo 5.1 determina los costes subvencionables, señalando como tales en el apartado a): "costes de frutas y hortalizas, frutas y hortalizas transformadas y productos del plátano cubiertos por el plan de consumo de fruta en las escuelas y entregados a un centro escolar"; añadiendo en el apartado b) los costes de equipos, los de las actividades de seguimiento y evaluación, y los de comunicación; en el párrafo 2 se dice que no son subvencionables los costes de personal ni el IVA, y que "cuando los costes de transporte y de distribución de los productos cubiertos por un plan de consumo de fruta en las escuelas se facturen por separado", estos costes no excederán del 3 por ciento de los costes de los productos. Se aprecia, pues, que distingue, de una parte, el coste del producto, y de otra, los que denomina costes afines, que incluirán expresamente los costes vinculados con la logística y la distribución, el equipamiento, la publicidad, el seguimiento, la evaluación y las medidas de acompañamiento. De ahí cabe deducir con la suficiente claridad que no son subvencionables otros costes diferentes a los citados.
El artículo 6 de la Orden de 4 de mayo de 2012, titulado presupuestos y costes subvencionables, reproduce el 5 del Reglamento, excepto al definir los costes de los productos, que lo hace así:
"costes de los productos incorporados en la Estrategia Regional de Consumo de Frutas en las Escuelas y entregados al centro escolar (costes de las frutas u hortalizas más los costes de transporte y distribución)(...)El coste por ración de fruta o verdura será de 1 euro, incluidos los gastos de transporte y distribución".
Mientras que el Reglamento se refiere únicamente al coste de la fruta entregada al centro escolar, la Orden introduce una variación al fijar el coste de la ración de fruta en un euro, siendo la cuestión a resolver, en primer lugar, si la Orden está habilitada y, en segundo lugar, si, incluso estando habilitada, tal efecto sería admitido por el Reglamento".
Las conclusiones del Dictamen son que la Orden de 4 de junio de 2012 no podía fijar el coste por ración y que dicha determinación no podía ser admitida a la luz del Reglamento comunitario, toda vez que "el examen del citado Reglamento no permite afirmar que contenga habilitación para que autoridad nacional alguna introduzca alteraciones en un precepto, como el 5, cuya aplicabilidad directa es evidente, y que no precisa de norma que lo desarrolle, ejecute o aclare. Se llega a tal conclusión deductivamente y a sensu contrario de lo que el Reglamento hace en otros artículos, en los que sí remite o encarga a la norma nacional que actúe para su ejecución, así, por ejemplo, en los artículos 6, 7 y 13. Pero también es posible concluir lo mismo en base a una lectura directa del artículo 5, que cuando se refiere al coste de fruta entregado al centro escolar se está refiriendo a una realidad que habrá de concretarse por un proceso mercantil, pero no abstractamente en una norma, a través de la creación de un nuevo concepto, como es el coste medio estándar, que conduce a un resultado distinto al previsto por el Reglamento, cual es regular como subvencionable un coste no previsto provocando el efecto manifestado por la Intervención General en su informe de liquidar por este concepto 1 euro por ración en lugar de 0,63 euros por ración de coste efectivo justificado, con la consecuencia también manifestada en el informe de la Intervención de producir un enriquecimiento en el perceptor prohibido por el artículo 19.3 LSCARM".
Tras analizar también el reparo formulado por la Intervención en relación con la utilización por la Orden de 4 de junio de 2012 de los albaranes de entrega como documento acreditativo del pago de las cantidades suministradas, en lugar de las oportunas facturas, el Consejo Jurídico concluye que "no se aprecia fundamento jurídico suficiente para estimar la discrepancia formulada al informe de actuación de la Intervención General de 22 de enero de 2015, instando al Consejero de Agricultura y Agua a que inicie procedimiento de reintegro parcial por importe de 111.633,26 euros de la ayuda concedida a -- en el marco del FEAGA y dentro del "Plan de consumo de fruta en las escuelas", establecida en el Reglamento (CE) 288/2009".
TERCERO.- Según se desprende de la documentación aportada por el interesado al procedimiento sobre el que versa el presente Dictamen, por sendas órdenes de la Consejería de Agua, Agricultura y Medio Ambiente, de 17 y 30 de diciembre de 2015, se declara el pago indebido y se ordena a -- el reintegro de cantidades que suman 116.633,26 euros.
Recurridas dichas órdenes en reposición son confirmadas con desestimación del recurso, por Orden de 24 de mayo de 2016. Al presentar el recurso de reposición solicita la Asociación recurrente la suspensión del ingreso de las cantidades reintegrables, a lo que se accede mediante resolución notificada el 3 de mayo de 2016.
Tras el oportuno recurso contencioso-administrativo, el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia dicta Sentencia 512/2017, de 14 de diciembre de 2017, en la que considera que la Orden de 4 de mayo de 2012 está viciada de nulidad radical por ser contraria a normas de rango superior y atendido el principio de primacía del Derecho Comunitario, si bien no considera necesaria su formal declaración de nulidad. Por otra parte, sanciona las órdenes de reintegro recurridas, al considerarlas ajustadas a derecho, sin perjuicio de señalar al demandante su derecho a solicitar indemnización por la vía de la responsabilidad patrimonial, si considera haber sufrido perjuicios antijurídicos como consecuencia de lo establecido en la Orden de 4 de mayo de 2012.
Recurrida dicha sentencia en casación, se inadmite el recurso por Providencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 5 de julio de 2018, notificada a la Asociación actora el 18 de octubre de 2018.
CUARTO.- Con fecha 3 de julio de 2019, -- presenta reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración regional en solicitud de una indemnización por valor de 107.696,66 euros, por los daños y perjuicios que dice haber sufrido como consecuencia de la referida Orden de 4 de mayo de 2012.
Tras reiterar lo acontecido en los procedimientos de subvención y reintegro, sintetiza sus alegaciones la reclamante como sigue:
"Una Consejería dicta una Orden para ofrecer la contratación de un servicio de entrega de frutas a los colegios, es un programa europeo. En la Orden se dicen básicamente dos condiciones, el coste de la ración y otros gastos afines es de 1 €, y se debe justificar exclusivamente la realidad de la entrega, además de los controles propios de la Administración, mediante la presentación de los oportunos albaranes que justifiquen el adecuado servicio.
Así actúa mi mandante, y después de cobrar, con todos los beneplácitos del órgano de gestión, dijo la Intervención General y el Consejo jurídico que no, que esa orden no era legalmente admisible y que debe devolver algo más de 111.000€, diferencia entre el precio de compra de las frutas, y el Euro por razón (sic) que se estableció.
(...)
En todo el proceso previo de alegaciones, recursos y demandas contenciosas hemos sido constantes, habiendo sostenido la validez de la norma, de la primera Orden, hemos dicho que la misma no se opone a ningún precepto comunitario, y además hemos invocado desde el primero de nuestros escritos, que si se estimara que la Orden de 4 de mayo de 2012 no es legalmente admisible, ello debe tener consecuencias en relación a la actividad de mi representada, y es la aplicación del principio de confianza legítima. La Comunidad Autónoma ha dictado un acto, y mi representada confía en el mismo, y ajusta su conducta a su contenido, si después decide retirarlo por entender que no es legal (aunque no sea así), esa incoherencia vulnera la seguridad jurídica y genera en mi representado el derecho a que se mantenga el acto en cuya legalidad había confiado, y por el cual se presentó al concurso, y además organizó sus justificantes en la forma indicada por la norma".
Haciendo suyas las consideraciones del órgano gestor de las ayudas, sostiene la reclamante que "En la necesaria traslación de las determinaciones del Reglamento al ámbito de la Región de Murcia, se estableció como gasto subvencionable un baremo estándar de coste unitario fijado en 1 euro por ración, comprensivo de todas las labores necesarias para realizar la actividad subvencionable (...) Todo ello determinó que se estableciera un modelo simplificado de justificación del gasto mediante la aplicación del baremo estándar de coste unitario y presentación de los albaranes de entrega como documentos probatorios de la entrega".
Se enumeran a continuación toda una serie de actuaciones realizadas por --, necesarias para poner la fruta en los centros escolares y cumplir con la finalidad de la actividad subvencionada, cuya suma, añadida a la cantidad de 0,63 euros de coste de adquisición por ración de fruta, justificaría la cantidad total de 1euro/ración considerada como coste estándar. Del mismo modo, se insiste en la viabilidad de utilizar como documentación justificativa los albaranes de entrega de la fruta.
Insiste, asimismo, la reclamante en que su actuación se ha ajustado siempre a la estricta observancia de las exigencias contenidas en la Orden de 4 de mayo de 2012, así como a las instrucciones marcadas por la Administración regional, lo que le ha generado unos costes que van más allá de los finalmente subvencionados (que se refieren en exclusiva al coste de adquisición de la fruta y verdura por importe de 0,63 euros/ración) y que se asumieron por la empresa en la confianza de que el coste por ración que se subvencionaría, a la luz de la Orden de 4 de mayo de 2012 sería de un euro por ración. Invoca la reclamante a estos efectos, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.
Identifica el daño padecido y reclamado como la cantidad que hubo de reintegrar a la hacienda pública como consecuencia del procedimiento de reintegro abierto, esto es, 107.696,66 euros.
Se adjunta a la reclamación documentación acreditativa de la representación que ostenta el actuante respecto de la Asociación reclamante, copias de diversos actos administrativos del procedimiento de subvención y de reintegro, recursos, así como copias de las resoluciones administrativas y judiciales recaídas.
QUINTO.- Admitida a trámite la reclamación y designado instructor, se requiere al servicio cuyo funcionamiento hubiera ocasionado el presunto daño indemnizable, el preceptivo informe exigido por el artículo 81 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
El 14 de enero de 2020 se evacua el informe solicitado, que se limita a describir el procedimiento seguido desde que la Intervención General informa que procede el reintegro de cantidades percibidas y concluye como sigue:
"Una vez analizado el proceso de la gestión administrativa del expediente de pago, se asumió por parte de este órgano gestor que los costes estándar y los albaranes de entrega de la fruta en los centros escolares no son documentos probatorios y por tanto la necesidad de que el beneficiario justifique los pagos con: los albaranes de entrega, las facturas y los justificantes de pago.
En la Orden de 11 de marzo de 2016 (BORM n.º 62 de 15.03.20169 se incluyó un apartado exponiendo que, junto a los albaranes de entrega de la fruta, deberían aportar "facturas y comprobantes del pago correspondientes a los gastos realizados (compra o liquidación de la fruta a los productores y/o gastos de transporte). En las facturas deberá indicarse, por separado, el precio de cada uno de los productos suministrados".
SEXTO.- Conferido el preceptivo trámite de audiencia a la asociación reclamante, presenta el 30 de enero de 2020 escrito de alegaciones que reitera las contenidas en su reclamación inicial e insiste en que, además del coste de adquisición de la fruta, -- hubo de afrontar otros gastos para el desarrollo de la campaña y para que las ayudas alcanzaran su finalidad, remitiéndose al informe del órgano gestor evacuado en contestación al reparo de la Intervención General y que detallaba las actuaciones necesarias a tal fin:
"- Dirección estratégica y operativa del Plan de Distribución.
- Diseño y planificación de las rutas de distribución y los calendarios de reparto, así como de la maquetación y envío de los mismos a los centros educativos.
- Búsqueda e innovación de soluciones logísticas y de conservación de los productos, que cumpliendo en todo momento con lo estipulado en el Art 2.2. de la orden, permitan incrementar la eficacia de las entregas y la distribución de los alimentos tanto al propio centro escolar, como dentro de los mismos a los alumnos.
- Búsqueda y selección en los mercados mayoristas y centros de producción de las Frutas y Verduras más adecuadas a las características del programa.
- Diseño y/o evaluación de los formatos de presentación de las Frutas y Verduras, adaptando los mismos a lo estipulado en los Art 2.1.2. y
2.1.3. de la Orden.
- Presentación del programa en los centros educativos participantes, incluyendo la elaboración de instrucciones y pautas de comportamiento para los tutores y coordinadores de los mismos.
- Elaboración y confección de listas de distribución y newsletter a través de herramientas informáticas y soportes web que faciliten la creación de un canal de comunicación permanente con los centros educativos.
- Atención de consultas y reclamaciones por parte de los centros educativos, elaborando los informes y procedimientos pertinentes para su favorable resolución, y adoptando los mecanismos necesarios para el seguimiento de las medidas adoptadas.
- Supervisión y control de la calidad y de las normas de seguridad alimentaria de las frutas y verduras suministradas durante el programa, con especial atención al estado de madurez, aspecto y sabor de los mismos garantizando que sea el óptimo para su consumo, a fin de evitar problemas de rechazo por parte de los niños. Asimismo, el equipo técnico de -- verificará que se da estricto cumplimiento a las normas fijadas para cada producto en el Anexo I de la Orden.
- Gestión administrativa y archivo de los documentos justificativos, desestimando aquellos que no cumplan con los requisitos fijados en la orden y poniendo en marcha los procedimientos pertinentes para reclamar los mismos a los centros educativos.
- Mantenimiento y actualización diaria de un registro de nombres y direcciones de los centros escolares, incluyendo la contabilización de la naturaleza y cantidades de los productos suministrados a dichos centros.
- Atender cualquier medida de control establecida por la autoridad competente, en particular en lo que respecta a la comprobación de los registros, inspección física de los productos a distribuir, así como de las instalaciones de confección y medios de transporte.
- Organización del acto de presentación pública del Plan. En este apartado -- se encargará, de común acuerdo con los órganos de la administración implicados, de cursar las invitaciones institucionales, gestionar la comunicación del evento y las relaciones con los medios, coordinar la ejecución del acto con el centro educativo elegido para llevarlo a cabo, celebrar los ensayos necesarios y describir el timing del acto".
Para acreditar esos otros gastos diferentes de la adquisición de la fruta, se adjuntan nueve facturas y la acreditación de su abono, relativas a la preparación, realización y justificación del programa subvencionado, por un importe total de 55.039,11euros, excluido el IVA.
Solicita, además, que la indemnización inicialmente pretendida se incremente con los 12.008,24 euros que en concepto de intereses ha debido abonar con posterioridad a la presentación de la reclamación inicial. A tal efecto acompaña documento de ingreso en la Agencia Tributaria de la Región de Murcia con fecha 4 de diciembre de 2019 de intereses. En el concepto de abono se indica que corresponde a suspensión de deuda FEAGA.
SÉPTIMO.- Con fecha 16 de diciembre de 2020 se evacua informe de fiscalización por la Intervención General relativo al expediente de responsabilidad patrimonial. En dicho informe se afirma que el instructor del procedimiento ha formulado, el 23 de julio de 2020, propuesta de reconocimiento del derecho a una indemnización por importe de 55.039,11 euros a favor del reclamante. Dicha propuesta no consta entre la documentación remitida al Consejo Jurídico junto con la consulta.
El informe de la Intervención General concluye con fiscalización de conformidad del gasto, que se corresponde con la propuesta del instructor de abonar en concepto de indemnización los gastos acreditados con las facturas presentadas al procedimiento en el trámite de audiencia, al considerar que existe relación de causalidad entre dichos gastos y la Orden de 4 de mayo de 2012, en la medida en que la asociación hoy reclamante confió en que de acuerdo con la referida Orden, tales gastos serían subvencionados. Por el contrario, no aprecia el instructor dicha relación causal respecto de los intereses suspensivos, dado que la demora en la eficacia de la orden de reintegro fue solicitada por la propia asociación.
Por su parte, el informe interventor, aun cuando fiscaliza de conformidad el gasto, advierte que de las nueve facturas presentadas por la reclamante, una es anterior a la convocatoria de las ayudas y cuatro se refieren a arrendamientos y suministros, respecto de los cuales afirma la Intervención General que la documentación aportada "no permite, por sí misma, individualizar, de una forma incontrovertible, su relación con el daño producido, más allá de su consideración como tal por el órgano instructor".
OCTAVO.- En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos se remite el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen, mediante comunicación interior de fecha 21 de diciembre de 2020.
NOVENO.- Advertido por este Consejo Jurídico que entre la documentación del expediente que acompaña a la consulta no consta la preceptiva propuesta de resolución, por Acuerdo 2/2021 se requiere a la Consejería consultante para que complete el expediente con la indicada propuesta.
DÉCIMO.- Mediante comunicación interior de 21 de enero de 2021, la Consejería consultante remite dos documentos:
- Acuerdo de suspensión, al amparo del artículo 22.1, letra d) LPACAP del transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento de responsabilidad patrimonial y notificar la resolución.
- Propuesta de resolución, de fecha 20 de enero de 2021, que estima parcialmente la reclamación al considerar que procede reconocer a la reclamante la cantidad de 55.039,11 euros, en concepto de gastos acreditados que -- hubo de afrontar para el desarrollo de la campaña subvencionada, confiada en que se integrarían entre los costes cubiertos por la ayuda.
Desestima, por el contrario, la pretensión indemnizatoria relativa a los intereses devengados por la suspensión del abono de las cantidades a reintegrar, al considerar que no supusieron un daño real y efectivo y que su generación se debió a la voluntad de la asociación reclamante, que solicitó en su día la suspensión del referido abono.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico, y 81.2 LPACAP, y con dicho carácter preceptivo se ha recabado y se emite este Dictamen.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. La asociación reclamante ostenta legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial, toda vez que es la que sufre el perjuicio económico cuyo resarcimiento se pide, lo que le confiere la condición de interesada (artículos 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y 4 LPACAP).
La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional en tanto que titular del servicio a cuyo defectuoso funcionamiento se imputa el daño.
II. De conformidad con el artículo 67.1 LPACAP, los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar, lo que ocurrirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifiesto su efecto lesivo.
La reclamación pretende la indemnización de los daños ocasionados por la Administración al no considerar adecuadamente justificados una parte de los costes habidos por la reclamante en el desarrollo de la campaña a la que se vinculaba la subvención otorgada. Como consecuencia, la Administración exige el reintegro de una parte de las cantidades abonadas a la asociación actora como beneficiaria de dicha ayuda económica, por sendas órdenes de diciembre de 2015. Dicho reintegro, tras las sucesivas impugnaciones de -- en vía administrativa y judicial, se consideró ajustado al ordenamiento. No obstante, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, número 512/2017, de 14 de diciembre de 2017, que así lo declara, considera también que la Orden de 4 de mayo de 2012 está viciada de nulidad radical por ser contraria a normas de rango superior y atendido el principio de primacía del Derecho Comunitario, si bien no estima necesaria su formal declaración de nulidad, sin perjuicio de señalar al demandante su derecho a solicitar indemnización por la vía de la responsabilidad patrimonial, si considera haber sufrido perjuicios antijurídicos como consecuencia de lo establecido en la Orden de 4 de mayo de 2012.
A la luz de lo expuesto, si bien las órdenes por las que se obliga al reintegro de las cantidades abonados en un primer momento a la asociación datan de 2015, las sucesivas impugnaciones llevadas a cabo por aquélla no permiten considerar dichas órdenes como actos firmes e inatacables hasta que se inadmite el último recurso posible, el de casación, por Providencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2018, notificada a la asociación actora el 18 de octubre de 2018.
Conforme a una consolidada doctrina, el cómputo del plazo de un año previsto legalmente ha de iniciarse en el momento en que pudo ejercitarse la acción. Se trata del principio general de la actio nata, del que se han hecho eco en reiteradas ocasiones la doctrina de este Consejo y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por virtud del cual "el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos" (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2011).
En aplicación de este principio al supuesto sometido a consulta, el daño reclamado se manifiesta en el momento en que deviene firme la obligación de devolver parte de las cantidades percibidas, y ello se produce cuando la interesada conoce que ha fenecido el último procedimiento impugnatorio hábil para dejar sin efecto la orden de reintegro.
La presentación de la reclamación el 3 de julio de 2019, antes del transcurso de un año desde que el Tribunal Supremo acuerda inadmitir el recurso de casación contra la sentencia que sancionaba el reintegro ordenado, la convierte en temporánea.
Del mismo modo, en la medida en que el daño por el que se reclama es una cantidad de dinero que hubo de ser reintegrada por la asociación actora al tesoro público, la manifestación de dicho efecto lesivo sería el momento en que el ingreso en la Hacienda regional se hizo efectivo, fecha que podemos conocer por la carta de pago de los intereses suspensivos que se dirige a la actora, una vez firmes las órdenes de reintegro de 2015. En dicha carta de pago el dies ad quem de la liquidación de intereses se fija en el 25 de marzo de 2019.
A idéntica conclusión acerca de la temporaneidad de la acción resarcitoria ejercitada cabe llegar si atendemos al segundo párrafo del artículo 67.1 LPACAP, en cuya virtud, en los casos en que proceda reconocer derecho a indemnización por anulación en vía administrativa o contencioso-administrativa de un acto o disposición de carácter general, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse notificado la resolución administrativa o la sentencia definitiva. En el supuesto sometido a consulta, ya hemos indicado que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, número 512/2017, de 14 de diciembre de 2017, si bien no declara formalmente la nulidad de la Orden de 4 de mayo de 2012, sí afirma que ha de considerarse nula y, de hecho, esta circunstancia se encuentra en la ratio decidendi misma del pronunciamiento judicial que sanciona las órdenes de reintegro que constituían el objeto de aquel procedimiento.
III. Se ha seguido el procedimiento previsto en la LPACAP para la tramitación de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, sin que se observen carencias esenciales, obrando en el expediente el informe del Servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño, el trámite de audiencia a la asociación interesada, el informe de fiscalización previa del gasto que deriva de la estimación de la reclamación conforme a la propuesta de resolución formulada por la instrucción y se ha recabado este Dictamen.
TERCERA.- De los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial.
El ordenamiento jurídico español contempla un sistema de responsabilidad patrimonial por los daños que se causen como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos que encuentra su fundamento en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución y que se regula en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en términos sustancialmente coincidentes, en lo que aquí concierne, al régimen establecido en la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), por lo que tanto la jurisprudencia como la doctrina de los órganos consultivos dictados en interpretación de esta última resultan extensibles en esencia a la normativa hoy vigente.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 32 y siguientes LRJSP. De conformidad con lo que se establece en ese bloque normativo, en la constante jurisprudencia que lo interpreta y en la doctrina del Consejo de Estado y de este Consejo Jurídico, son requisitos que deben concurrir para afirmar la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas los siguientes:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Ahora bien, al igual que ha establecido en anteriores Dictámenes emitidos en supuestos similares al presente, el Consejo Jurídico ha destacado que, si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico configura un régimen de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, éste no convierte a la Administración en una aseguradora que deba responder automáticamente por el solo hecho de que el evento dañoso se haya producido como consecuencia de la utilización de bienes o servicios públicos con independencia del actuar administrativo, porque, de aceptar esta tesis, el régimen de responsabilidad patrimonial se transformaría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1997, 5 de junio de 1998, 27 de mayo de 1999, 13 de septiembre de 2002 y 8 de abril de 2003, entre otras).
Del mismo modo, en ocasiones anteriores ha manifestado el Consejo Jurídico (por todos, Dictamen 197/02) que el instituto de la responsabilidad patrimonial nace con la finalidad de compensar a los particulares por los perjuicios derivados del funcionamiento de los servicios públicos y, traduciéndose frecuentemente el quehacer de las Administraciones en la emisión de actos administrativos, una parte de los supuestos de responsabilidad patrimonial planteados tendrá su causa en la adopción de actos de tal naturaleza que posteriormente sean anulados por considerarlos contrarios al ordenamiento jurídico. La LPAC da respuesta a este supuesto de hecho regulándolo de modo específico. Así en el artículo 102.4 (incardinado en el título VII donde se regula la revisión de los actos administrativos) establece: "Las Administraciones públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 139.2 y 141.1 de esta Ley; sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma". Por su parte, el artículo 142.4 del título X de dicho texto legal, destinado a regular la responsabilidad patrimonial, dispone: "La anulación en vía administrativa o por el Orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5".
Dichos preceptos, según reiterada jurisprudencia y doctrina, deben interpretarse en el sentido de que el efecto indemnizatorio no se asocia automáticamente a la anulación de una resolución administrativa, de suerte que tal anulación se erija en título por sí suficiente para que surja el derecho a indemnización. La procedencia de ésta se determinará una vez constatada la existencia del daño o lesión patrimonial y la concurrencia de los requisitos que las disposiciones reguladoras de la responsabilidad patrimonial establecen como necesarios para que aquél pueda imputarse a la Administración, lo que exigirá verificar que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, que el daño producido sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado o individualizable respecto de una persona o grupo de personas, y que sea antijurídico, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.
CUARTA.- El daño.
El daño reclamado deriva de la diferencia entre el coste estándar por ración, fijado en la Orden de 4 de mayo de 2012 en 1 euro, y el coste de adquisición de la fruta y verdura acreditado por el beneficiario de la ayuda, que es de 0,63 euros por ración, entendiendo la Administración que, de conformidad con la legislación reguladora de las subvenciones y el Derecho comunitario que resultaban aplicables, no podía la Orden de 4 de mayo de 2012 fijar un coste estándar ni percibir el beneficiario una subvención superior al coste acreditado de la actividad financiada, considerando insuficiente a tal efecto acreditativo los meros albaranes de entrega de la fruta en los centros escolares.
En el supuesto sometido a consulta ha quedado acreditada la existencia de un daño económico a la entidad reclamante, toda vez que efectuó diversas actuaciones en desarrollo de la campaña de promoción del consumo de frutas y verduras entre los escolares de la Región impulsada por la Administración regional durante el curso 2011-2012, lo que le supuso un evidente coste económico, en el convencimiento de tales gastos eran subvencionables y que, en consecuencia, quedarían cubiertos con las cantidades entregadas en concepto de subvención, pues así se desprendía de la Orden de 4 de mayo de 2012 por la que se regulaba la subvención concedida, a cuyos términos se ciñó en todo momento, cumpliendo con las exigencias de actuación y justificación documental que dicha disposición le imponía en tanto que beneficiario de la ayuda.
Ahora bien, el daño que puede ser indemnizado en este caso no es el de la diferencia entre el coste de adquisición de la fruta y el señalado como coste estándar por ración en la Orden de 4 de mayo de 2012, pues ya ha quedado resuelta en un anterior procedimiento, con los oportunos pronunciamientos administrativos y judiciales, la cuestión acerca de si el beneficiario de las ayudas tenía derecho a percibir el coste por ración establecido en la referida disposición mediante la mera justificación de la entrega de la fruta o verdura en los centros escolares.
El procedimiento de responsabilidad patrimonial no es una vía hábil para reabrir la discusión jurídica acerca de los costes subvencionables y su acreditación, sino que necesariamente ha de partir de la situación sentada con fuerza de cosa juzgada en ese anterior procedimiento, por más que el representante de la asociación reclamante afirme que no le han convencido los razonamientos vertidos no solo en nuestro anterior Dictamen 175/2015, sino tampoco en la Sentencia firme que resuelve de forma definitiva la cuestión, cuando señala lo siguiente:
"...por lo que hace a la principal objeción que se contiene en el informe de la Intervención General relativa a la existencia de un exceso de ayuda liquidado por el concepto de gasto de "adquisición y distribución de frutas y hortalizas en centros escolares", que al haberse subvencionado 1euro por ración con base en la Orden de 4/5/2012, en lugar de haberse satisfecho 0,63 € por ración que es lo que resultaba procedente con arreglo al Reglamento (CE) 288/2009, dicho Consejo sostiene y asimismo opina esta Sala que dada la primacía de la norma comunitaria, la competencia normativa del Consejero en la materia era residual y limitada a cubrir las lagunas del régimen comunitario. Y destaca que como quiera que el Reglamento no contenía habilitación alguna para que la autoridad nacional introdujera alteraciones en sus disposiciones, había de estarse a la literalidad del artículo 5 del citado Reglamento que, cuando se refiere al coste de fruta entregado al centro escolar se está refiriendo a una realidad que habrá de concretarse por un proceso mercantil, pero no abstractamente en una norma, a través de la creación de un nuevo concepto, como es el coste medio estándar, que conduce a un resultado distinto al previsto por el Reglamento, cual es regular como subvencionable un coste no previsto provocando el efecto manifestado por la Intervención General en su informe de liquidar por este concepto 1 euro por ración en lugar de 0,63 euros por ración de coste efectivo justificado, con la consecuencia también manifestada en el informe de la Intervención de producir un enriquecimiento en el perceptor prohibido por el artículo 19.3 LSCARM".
Ahora bien, descartado que la pretensión indemnizatoria de la actora, que equivaldría al abono de un euro por ración, sea el daño resarcible, sí ha de reconocerse la existencia de un perjuicio económico en la asociación, en forma de costes asociados al desarrollo de la campaña fomentada por la Administración regional, los cuales también eran subvencionables conforme a los artículos 6 de la Orden de 4 de mayo de 2012 y 5 del Reglamento comunitario y que, sin embargo, no fueron debidamente acreditados por --, en el convencimiento de que cumplían con las exigencias de justificación al aportar los albaranes de entrega de los productos en los centros, pues así se disponía en la Orden de 4 de mayo de 2012.
Entiende el Consejo Jurídico que, en la medida en que se acredite la realidad de dichos costes afines, que incluirán los costes vinculados con la logística y la distribución, el equipamiento, la publicidad, el seguimiento, la evaluación y las medidas de acompañamiento, constituirían un daño económico susceptible de indemnización.
QUINTA.- Nexo causal y antijuridicidad.
De conformidad con la parte expositiva de la Orden de 4 de mayo de 2012, la ayuda económica que regula tiene finalidades múltiples, aunque todas ellas reconducibles al interés público, pues persigue contribuir a la consecución de determinados objetivos de la PAC, a que los jóvenes consumidores aprecien la fruta y la verdura, lo que debería aumentar el consumo futuro, impulsando de ese modo los ingresos agrícolas, así como fomentar una dieta sana en orden a la reducción de los índices de obesidad y de los riesgos de enfermedades graves en la edad adulta. Para ello se considera imprescindible que la dieta incluya un consumo suficiente de frutas y verduras.
Tales finalidades se instrumentan a través de la acción de fomento, instituyendo una ayuda económica financiada con fondos comunitarios para que los particulares actúen en el sentido deseado por la Administración en orden a la consecución de los fines de interés público que le son propios.
Dicha actuación se materializa, por tanto, en una subvención, lo que determina que el régimen jurídico aplicable a la ayuda sea el que resulta del artículo 3 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, según el cual "las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea se regirán por las normas comunitarias aplicables en cada caso y por las normas nacionales de desarrollo o transposición de aquéllas". De modo que han de tenerse en cuenta, en cuanto al contenido material, el Reglamento (CE) nº 288/2009 de la Comisión, de 7 de abril de 2009, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) nº 1234/2007 del Consejo en lo relativo a la concesión de una ayuda comunitaria para la distribución de frutas y hortalizas, frutas y hortalizas transformadas y productos del plátano a los niños en los centros escolares, en el marco de un plan de consumo de fruta en las escuelas; y en el ámbito autonómico la Orden de 4 de mayo de 2012, de la Consejería de Agricultura y Agua, de condiciones generales para la autorización de solicitantes de la ayuda para la distribución de frutas y hortalizas, frutas y hortalizas transformadas y productos del plátano en escuelas de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para la campaña 2011-2012.
El artículo 5.1 de dicho Reglamento determina los costes subvencionables, señalando como tales en el apartado a): "costes de frutas y hortalizas, frutas y hortalizas transformadas y productos del plátano cubiertos por el plan de consumo de fruta en las escuelas y entregados a un centro escolar"; añadiendo en el apartado b) los costes de equipos, los de las actividades de seguimiento y evaluación, y los de comunicación; en el párrafo 2 se dice que no son subvencionables los costes de personal ni el IVA, y que "cuando los costes de transporte y de distribución de los productos cubiertos por un plan de consumo de fruta en las escuelas se facturen por separado", estos costes no excederán del 3 por ciento de los costes de los productos. Se aprecia, pues, que distingue, de una parte, el coste del producto, y de otra, los que denomina costes afines, que incluirán expresamente los costes vinculados con la logística y la distribución, el equipamiento, la publicidad, el seguimiento, la evaluación y las medidas de acompañamiento. De ahí cabe deducir con la suficiente claridad que no son subvencionables otros costes diferentes a los citados.
"costes de los productos incorporados en la Estrategia Regional de Consumo de Frutas en las Escuelas y entregados al centro escolar (costes de las frutas u hortalizas más los costes de transporte y distribución) (...)El coste por ración de fruta o verdura será de 1 euro, incluidos los gastos de transporte y distribución".
Es decir, mientras que el Reglamento se refiere al coste de la fruta entregada al centro escolar más los restantes costes elegibles que desglosa, la Orden introduce una variación al fijar el coste de la ración de fruta en un euro.
Por otra parte, como documentos justificativos de la aplicación de las cantidades percibidas al fin perseguido, es decir de los costes en los que se ha incurrido, el artículo 10.4 del Reglamento (CE) 288/2009 dispone que "los importes objeto de la solicitud de pago deberán justificarse mediante documentos probatorios que se pondrán a disposición de las autoridades competentes", añadiendo el artículo 11.1, c) que la ayuda sólo se pagará "previa presentación de una prueba alternativa del pago de las cantidades suministradas con fines de la aplicación del presente Reglamento". Por su parte, la Orden de 4 de mayo de 2012 establece en el artículo 8,c) que "de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 del Reglamento (CE) nº 288/2009, la ayuda sólo se pagará (...) previa presentación de una prueba alternativa de pago de las cantidades suministradas que estará compuesta por los albaranes de entrega de la fruta firmados y sellados por el responsable autorizado del centro".
Ya hemos señalado cómo la asociación ahora reclamante entendió que el coste subvencionable era de un euro por ración y que para justificar la aplicación de las cantidades percibidas bastaba con la presentación de los albaranes de entrega de la mercancía a los centros educativos, pues así se contenía en la Orden, la cual consideraba vinculante tanto para el beneficiario de la ayuda como para la Administración concedente.
Esgrime la actora el principio de confianza legítima como fundamento de su pretensión de ser resarcida en una cantidad que supondría en la práctica reconocer que tenía derecho a obtener una ayuda por el coste estándar establecido en la referida Orden, con independencia de los costes, directos y afines, que para la puesta a disposición de los centros de las raciones hubiera tenido que asumir. Sin embargo, ello iría en contra del marco normativo regulador de la subvención, lo que no es admisible, pues "el principio no puede amparar creencias subjetivas de los administrados que se crean cubiertos por ese manto de confianza si la misma no viene respaldada por la obligación de la Administración de responder a esa confianza con una conducta que le venga impuesta por normas o principios de derecho que le obliguen a conducirse del modo que espera el demandante" (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, 1006/2018, de 13 de junio), debiendo ser tales esperanzas o expectativas generadas en el ciudadano legítimas (por todas, STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 22 de febrero de 2016, rec. 4048/2013). Cabe recordar, una vez más, que, como se desprende del procedimiento de reintegro derivado del control financiero realizado por la Intervención General en su momento sobre la ayuda concedida, cuyas conclusiones son sancionadas por la STSJ Murcia 512/2017, de 14 de diciembre, no puede declararse el derecho de la asociación reclamante a percibir el coste por ración establecido en la referida disposición mediante la mera justificación de la entrega de la fruta o verdura en los centros escolares, en la medida en que ello contraría la normativa reguladora de la ayuda, toda vez que podría dar lugar a un enriquecimiento del beneficiario prohibido por el artículo 19.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (el importe de las subvenciones en ningún caso podrá ser de tal cuantía que, aisladamente o en concurrencia con otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos, supere el coste de la actividad subvencionada) así como en el artículo 109.2 del Reglamento (CE) nº 1605/2002, del Consejo, de 25 de junio de 2002, por el que se aprueba el Reglamento financiero aplicable al presupuesto general de las Comunidades Europeas, el cual dispone que "(...) La subvención no podrá tener por objeto o efecto producir beneficio alguno al perceptor de la misma (...)".
Ahora bien, ello no es obstáculo para considerar que la reclamante confió en la legalidad de la Orden y que, en atención a ella, incurrió en determinados costes, lo que le ocasionaría un perjuicio económico que no vendría obligada a soportar y que sería indemnizable por la vía de la responsabilidad patrimonial. Entiende el Consejo Jurídico que para ello han de darse las siguientes circunstancias:
- Que la Administración exteriorice actos o signos lo suficientemente concluyentes como para generar una razonable convicción en el ciudadano de que existe una voluntad inequívoca de la Administración de ajustar su comportamiento a un determinado modo de proceder. Parece fuera de toda duda que esta circunstancia se da al dictar la Administración la Orden de 4 de mayo de 2012, lo que mueve a la asociación hoy reclamante a solicitar la ayuda, en las condiciones establecidas en dicha Orden, y a realizar las actuaciones de desarrollo de la campaña en la confianza de que los gastos en los que incurra serán cubiertos por la aportación económica de la Administración.
- Que los costes se deriven de la realización de las actuaciones contempladas en la normativa reguladora de la ayuda como subvencionables, por estar relacionados con el desarrollo del programa al que se dirige el estímulo económico, y que puedan ser debidamente justificados, conforme exige aquella regulación.
A tal efecto, consta en el expediente que la reclamante ha presentado diversas facturas expedidas por una empresa que se encuentran referidas a actuaciones de programación, diseño, control de calidad y seguimiento de la campaña objeto de la ayuda, que pueden enmarcarse sin dificultad en los costes afines previstos por el Reglamento comunitario como subvencionables, sin perjuicio de lo que más adelante se indicará respecto de algunas de tales facturas y sobre los costes que pretenden justificar.
- Que los costes subvencionables no hayan sido ya abonados a la asociación actora. A tal efecto, únicamente consta que -- recibió y retuvo en su poder tras el procedimiento de reintegro el importe correspondiente al coste de adquisición de la fruta y verdura, en la cantidad de 0,63 euros por ración. En dicha cantidad no se incluyen los costes afines vinculados al desarrollo de la campaña promocionada.
Respecto de los gastos en los que concurren tales circunstancias, cabe considerar que no habrían sido objeto del procedimiento de reintegro si la Orden de 4 de mayo de 2012 hubiera establecido unas exigencias de justificación acordes con las prescritas por la normativa comunitaria aplicable a la ayuda.
En atención a lo expuesto y dado que la actuación del beneficiario de la ayuda no se limitó adquirir la fruta y la verdura (única partida por la que recibió la ayuda y no se le obligó a reintegrar), sino que está acreditado en el expediente que desarrolló a su costa otras acciones tendentes a la consecución de la finalidad a que se dirigía la campaña promocionada incardinables en el concepto de costes afines y, en consecuencia, subvencionables, lo que a su vez redundó en el interés público que justificaba la concesión de la ayuda, cabe concluir que procede su resarcimiento en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, pues concurren el nexo causal entre el daño (cantidades objeto de reintegro y que se corresponden con costes económicos subvencionables y que no fueron debidamente justificados porque la Orden ofrecía una alternativa de justificación que a la postre se determinó que era ilegal) y el funcionamiento anormal de la Administración que dictó una Orden reguladora de las ayudas contraria a la normativa reguladora de las mismas, determinando en la asociación actora unos perjuicios económicos que no tiene el deber jurídico de soportar.
SEXTA.- Sobre el quantum indemnizatorio.
Solicita la asociación reclamante una indemnización de 107.696,66 euros, cantidad que hubo de reintegrar a la Hacienda Pública como consecuencia del procedimiento de reintegro seguido contra ella. Además, pretende ser indemnizada con los 12.008,24 euros que hubo de abonar como consecuencia de la suspensión del pago efectivo de las cantidades a reintegrar, pretensión esta última que aduce en el escrito de alegaciones presentado con ocasión del trámite de audiencia.
El instructor, por su parte, propone estimar parcialmente la reclamación, declarando el derecho de la asociación actora a ser indemnizada en la cantidad de 55.039,11 euros, en concepto de gastos acreditados que -- hubo de afrontar para el desarrollo de la campaña subvencionada. Desestima, sin embargo, la pretensión resarcitoria referida a los intereses suspensivos, toda vez que tales costes se deben a la voluntad de la actora al solicitar la suspensión de la ejecutividad del reintegro ordenado en 2015 y dado que durante el tiempo en que dicha suspensión se mantuvo, la hoy reclamante disfrutó del dinero de la deuda finalmente sancionada como ajustada al ordenamiento por la jurisdicción contenciosa.
Solicita la reclamante con ocasión del trámite de audiencia la indemnización de los intereses suspensivos que le han sido liquidados por la Administración regional con posterioridad a la fecha de presentación de la reclamación inicial. Aporta copia de la carta de pago en la que se indica el siguiente concepto: "liquidación intereses suspensivos deuda FEAGA 2016/200/240/250201610001 (desde 06/04/2019 al 25/03/2019)" (sic).
Dicha liquidación cabe considerar que responde a la suspensión de la ejecutividad de las órdenes de reintegro solicitada por la entidad actora con ocasión de la presentación de los oportunos recursos de reposición, y que fue concedida mediante resolución notificada a la interesada el 3 de mayo de 2016 (dicha resolución no obra en el expediente remitido a este Consejo Jurídico). En cualquier caso, como consecuencia de esta resolución, de la que se tiene noticia en este expediente por la referencia que de ella ofrece la propia reclamante, se procedió a la suspensión de la obligación de ingreso de las cantidades reintegrables y de las que, en consecuencia, continuó disfrutando la interesada hasta que se produjo el abono efectivo de aquellas tras la finalización de los procedimientos y vías impugnatorias instadas por la reclamante con desestimación de sus pretensiones anulatorias de las órdenes de reintegro.
Coincide el Consejo Jurídico con la propuesta de resolución en el sentido de desestimar esta partida indemnizatoria, atendiendo a la consolidada doctrina que sobre el resarcimiento de intereses suspensivos de deudas tributarias por la vía de la responsabilidad patrimonial tiene establecida el Consejo de Estado.
Insiste el Alto Cuerpo Consultivo en el carácter voluntario de la suspensión de la ejecutividad de las liquidaciones tributarias y que el devengo de tales intereses son una consecuencia directa de dicha suspensión, y que, por consiguiente, el interesado que solicita la suspensión de la liquidación, asume voluntariamente la liquidación de los intereses derivados de dicha suspensión.
Así se expresa esta doctrina, entre otros, en el Dictamen 893/2018:
"...tal y como en reiteradas ocasiones ha recordado este Consejo de Estado (dictámenes números 503/2004, 2.144/2005, 1.579/2007, 2.253/2010 y 951/2012, entre otros), el devengo de los intereses de demora va aparejado a la opción de no ingresar la deuda tributaria y de solicitar la suspensión de su ejecución, permitiendo al contribuyente disponer de una suma de dinero que, en principio, es debida a la Hacienda Pública.
En efecto, durante todo el tiempo en que la deuda estuvo suspendida, "..., S. L." no se vio privada de la disposición sobre la suma a que ascendía la liquidación impugnada, que fue posteriormente confirmada en vía jurisdiccional, pues no ingresó su importe, sin que pueda pretenderse disfrutar de unas cantidades debidas sin proceder al abono de los intereses legalmente establecidos y que constituyen la contraprestación del aplazamiento o suspensión del pago de la deuda. Se considera, pues, que los intereses son el precio del tiempo por el que se ha diferido el pago del importe de una liquidación de la que resultaba una deuda cuya cuantía quedó definitivamente fijada en vía judicial. No se puede, por tanto, pretender al mismo tiempo disponer del principal de la deuda y no pagar los intereses a quien durante el mismo período se ha visto privado de aquel.
En definitiva, la entidad reclamante tiene el deber jurídico de soportar la ejecutividad de las liquidaciones tributarias o, en caso de ejercer su facultad de suspender su eficacia, de soportar el gasto que representa el devengo de los intereses de demora derivados de tal suspensión".
II. De los costes afines habidos durante el desarrollo de la actividad subvencionada.
Solicita la reclamante ser indemnizada con 107.696,66 euros, cantidad que equivaldría a la diferencia entre los 0,63 euros por ración, única que en su día se consideró debidamente justificada, y 1 euro por ración que establecía como coste estándar la Orden de 4 de mayo de 2012. Ya se ha señalado supra (Consideración cuarta) que no puede aceptarse dicha cuantía en su totalidad como daño indemnizable, aunque sí los costes afines en que hubiera incurrido la reclamante en el desarrollo de la campaña subvencionada, siempre que queden debidamente acreditados. Tales costes incluirán los vinculados con la logística y la distribución, el equipamiento, la publicidad, el seguimiento, la evaluación y las medidas de acompañamiento.
Con ocasión del trámite de audiencia presenta la reclamante 9 facturas expedidas por una empresa, por servicios vinculados a la preparación, ejecución y seguimiento de la campaña subvencionada. Tales facturas suman un total de 55.039,11 euros, IVA excluido, que es la cantidad en que la instrucción propone indemnizar a la entidad actora.
No obstante es preciso señalar que no todas las facturas pueden considerarse acreditativas de los costes afines a que se refiere la norma reguladora de la subvención de constante referencia, en línea con lo apuntado por el informe de fiscalización previa evacuado por la Intervención General.
En efecto, las facturas numeradas como 33 y 39/2012, por importe cada una de ellas de 2.273 euros, se expiden con el siguiente concepto: "FRUTA ESCOLAR R.M. 2011·2012. Arrendamiento del local sito en C/ -- 30008 Murcia", correspondientes a los meses de mayo y junio de 2012.
Aun cuando la factura pretende vincular el gasto con el programa subvencionado, no deja de llamar la atención que el local arrendado se encuentre ubicado en una dirección que comparten la empresa que expide las facturas y la sede de --, siendo aquélla, además, la dirección señalada a efectos de notificaciones por el representante de dicha entidad, tanto en el escrito inicial de reclamación como en el de alegaciones. En cualquier caso, y aun cuando el arrendamiento de un local es dudoso que pudiera llegar a considerarse como coste afín entre los que señala la normativa reguladora de la subvención, lo cierto es que no hay base para imputar el gasto del arrendamiento del local compartido por la empresa "--" y la reclamante al programa subvencionado, como si tal local se destinara en exclusiva a la realización de las actividades propias de la campaña subvencionada.
Otro tanto ocurre con las facturas 36 y 42/2012, por importe de 423,73 euros cada una de ellas, que se expiden en concepto de "Plan de Fruta Escolar Región de Murcia 2011-2012, servicios y suministros" correspondientes a los meses de mayo y junio de 2012.
En consecuencia, los costes acreditados con tales facturas, por un importe global de 5.393,96 euros, no pueden considerarse como indemnizables.
Sí lo son el resto de los conceptos por los que se expiden las restantes facturas aportadas por el interesado, por importe total de 49.645,25 euros, cantidad ésta con la que procede indemnizar a la entidad reclamante, sin perjuicio de su correspondiente actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad patrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 34.3 LRJSP.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina en sentido favorable la propuesta de resolución estimatoria parcial de la reclamación, al considerar que concurren en el supuesto sometido a consulta todos los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.
SEGUNDA.- La cuantía de la indemnización ha de ajustarse a lo indicado en la Consideración sexta de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
