El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 15 de septiembre de 2021, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Educación y Cultura (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 21 de abril de 2021 (COMINTER_121486_2021_04_21-08_31), sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, en representación de su hijo Y, debida a acoso escolar (exp. 2021_113), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- El asunto sometido a consulta ya fue objeto de atención por este Consejo Jurídico en Dictamen 242/2019, que concluyó en la necesidad de completar la instrucción del procedimiento con la incorporación de nuevos informes.

 

Sin perjuicio de dar por reproducidos ahora los antecedentes de aquel Dictamen, se exponen a continuación los hitos principales del procedimiento seguido hasta su evacuación. 

 

SEGUNDO.- Con fecha 21 de diciembre de 2017, D.ª X, actuando en nombre y representación de su hijo menor de edad Y, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración regional por los daños que el niño habría sufrido como consecuencia del funcionamiento del servicio público educativo del que aquélla es titular.

 

Relata la reclamante que su hijo, durante el tiempo que estuvo escolarizado en el CEIP “--” de Murcia, sufrió acoso, humillación, vejación y agresión física por parte de otros alumnos del centro, a consecuencia de lo cual sufre trastornos psíquicos y del comportamiento.

 

Afirma que “el 21 de abril de 2016, el menor Y fue agredido durante el horario de comedor por tres compañeros de tercero de Infantil (...). Los niños se encontraban jugando a un juego denominado “los lobos”, en el cual, Y era llamado el lobo solitario, durante el juego Y se cayó sobre J., a lo que tuvieron que aplicarle un castigo y entre los tres sujetaron a Y, le bajaron el pantalón y el calzoncillo y le introdujeron un palo en el ano”. Afirma que tras relatarle el niño lo ocurrido acudió a hablar con la Directora del Colegio quien, aun mostrando su incredulidad por lo ocurrido y tras afirmar que lo investigaría, le reconoció la participación de los menores. Tras hablar con la monitora de comedor, ésta afirma no haberse enterado de nada.

 

Por parte de la Directora se le informa que va a hablar con los padres de los alumnos implicados. La reclamante, por su parte, acude a la Inspección de Educación, que le ofrece cambiar al niño de centro, gestionándole una plaza en otro colegio. No obstante, cuando comunica al Colegio “--” su intención de cambiar al niño de centro, la tutora le recomienda no hacerlo por el bien de Y, asegurándole que se iba a incrementar la supervisión sobre los alumnos.

 

El 27 de abril el niño se incorpora de nuevo a las clases en el mismo centro.

 

El 21 de diciembre de 2016, el niño refiere a su madre que durante el horario de comedor, dos compañeros del colegio llamados S. y P. le han encerrado en el baño y le han agredido. Comentado por la madre este episodio a la monitora de comedor, le manifiesta ésta que el alumno “S.” presentaba continuos incidentes.

 

En los días siguientes y ante la falta de información recibida del centro, la reclamante se pone en contacto con el Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica específico de Convivencia Escolar.

 

Entre tanto, el centro sigue sin tomar las medidas necesarias ya que el niño sigue refiriendo que recibe agresiones de otros alumnos del centro (ahora G. y O.), presentando la reclamante escrito de denuncia de estos hechos ante el centro el 9 de enero de 2017.

 

El 16 de enero el centro, sin consultarlo con la madre, cambia al niño de turno de comedor, pasándolo a un grupo con niños de infantil, lo que es negativamente percibido por el alumno. Los días 17 y 25 de enero mantiene la madre sendas reuniones con el equipo directivo y con el equipo de convivencia, si bien considera que durante los meses siguientes no se toman las medidas necesarias.

 

Afirma la reclamante que desde el 15 de septiembre de 2016 su hijo acude a tratamiento psicológico y que en el curso 2017/2018, escolarizó a su hijo en otro colegio.

 

Para la reclamante, las agresiones físicas y psíquicas sufridas por el menor, que califica como acoso escolar, son imputables a la Administración educativa, que podría haberlas evitado con una mayor vigilancia por parte del centro. Al efectuar esta imputación la reclamante trascribe las conclusiones del informe de evaluación psicopedagógica aportado junto a la reclamación, según el cual, “ante las pruebas y observaciones realizadas a Y durante 9 meses, se puede concluir que: Y ha sufrido acoso escolar, provocándole ansiedad, comportamientos agresivos de defensa, baja autoestima y autoconcepto, actitudes agresivas hacia la persona ocupada de su crianza, sentimientos de miedo, tristeza e ira sin control, actitudes de autodefensa y dependencia hacia comportamientos nocivos sobre la amistad de parte de los compañeros hacia él, entendiendo la amistad como una dependencia de la cual tiene que hacer todo lo que los demás le digan para no sufrir castigo”.

 

Solicita una indemnización total de 37.208 euros en concepto de incapacidad temporal por el tiempo de tratamiento psicológico, daños morales y gastos para lograr su estabilización emocional.

 

Junto a la reclamación se aportan los siguientes documentos:

 

- Informe clínico de urgencias del Hospital “Virgen de la Arrixaca” de 22 de abril de 2016, en el que se recoge que “el niño cuenta que ayer tres niños de 5 años (compañeros de curso del niño), mientras jugaban en el patio del colegio, le introdujeron un palito por el culo. Comenta que uno de los niños le bajaba el pantalón y la ropa interior mientras el otro introducía el palito. Refiere que el palito era fino, largo y duro, que lo cogieron cerca de un árbol y que le amenazaron diciéndole que si no les dejaba hacerlo, al día siguiente se lo meterían otra vez”. El informe califica lo ocurrido de “maltrato/abuso” y por el centro hospitalario se da parte al Juzgado.

 

- Declaración efectuada por la reclamante ante la Policía Nacional el 20 de junio de 2016, según la cual:

 

“El día 21/4/2016, sobre las 15:00 horas su hijo Y se encontraba en el Colegio “--” de --, en el cual se queda a comedor para asistir ese día a clases extraescolares de patinaje.

 

Que se encontraba acompañado de tres compañeros de colegio, 3º de Infantil de 5 años, llamados D..., J.... y J....

 

Que en un momento dado que los cuatro estaban jugando, Y cayó encima de J. y como castigo D. le dijo a J. que buscara un palo para metérselo por el culo, siendo J. el que efectivamente dijo que había que castigar a Y por el daño que le había hecho.

 

Que J. le bajó el pantalón y los calzoncillos, y D. fue el que le introdujo un palito que trajo J. de los árboles.

 

Que según manifiesta la dicente su hijo le contó que no pudo soltarse ya que eran dos los que le tenían cogido y que Y sintió un gran dolor y gritó, manifestándole Y a la dicente: “no he podido defenderme mami, porque eran tres”.

 

Que D. fue el que amenazó a Y diciéndole “si no haces caso y te dejas hacerlo, mañana te lo hago otra vez” (...)

 

Que manifiesta que efectivamente estos menores confirmaron la agresión que le habían hecho a Y.

 

Que al día siguiente Y tenía miedo de que los otros niños le volvieran a hacer algo, no tomando el colegio más medidas educativas que dejar a los tres niños sin patio durante una semana, llamando a los padres sólo para comunicar el motivo del castigo, manifestándole la Directora si es que quería estigmatizar a los niños...”.

 

- Correspondencia electrónica de la madre con el Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica (EOEP) específico de Convivencia Escolar.

 

- Escrito presentado por la hoy reclamante el 9 de enero de 2017 en el Colegio y dirigido a la Consejería de Educación y Universidades, en el que pone de manifiesto que “su hijo Y está recibiendo agresiones por varios alumnos de este centro desde hace más de 6 meses, este hecho está afectando a su estado de ánimo y a su conducta. El último hecho ocurrió el día 21 de diciembre de 2016, en el que según relata el menor, fue encerrado y agredido en el baño por dos menores: -- y --. Refiere, además agresiones físicas y/o psicológicas a diario por estos alumnos referidos y otros, en menor medida: -- y --. Manifiesta que estas conductas ocurren principalmente en horario de comedor”. Finaliza solicitando que se garantice la seguridad de su hijo en el colegio y se le informe de las medidas adoptadas al respecto.

 

- Acta de la reunión habida el 17 de enero de 2017 entre el equipo directivo del Colegio y la hoy reclamante, en la que se enumeran las actuaciones realizadas en relación al hecho relatado por el niño en el escrito de 9 de enero de 2017, y que se concretaron en una amonestación a los alumnos implicados, reforzando el tema del juego no violento entre compañeros, dado que los tres niños afirman que estaban jugando a peleas, y una medida de privación de recreo durante dos días. Además, se indica que se cambió a Y de grupo de comedor y que se ha aumentado la vigilancia respecto al niño durante los recreos, y ello “aunque en el horario de recreo no se ha producido ningún hecho de estas características”. Se acuerda la intervención del equipo de convivencia. La Sra. X manifiesta que los actos de violencia sobre su hijo son reincidentes.

 

- Certificado de matriculación de Y en otro Colegio en el curso 2017/2018.

 

- Informe de evaluación psicopedagógico del niño, de fecha 25 de julio de 2017, cuyas conclusiones se han trascrito supra.

 

- Informe psicopedagógico de seguimiento, de 21 de diciembre de 2017, en el que se recoge que el niño durante el mes de agosto de 2017 “mostró recaídas con conductas disruptivas y agresivas con la madre y su entorno (...) se concluye que tiene evidencias claras de secuelas por el acoso recibido durante todo el año 2016 (...) le seguimos un control por las secuelas anteriores y por su actual situación en el centro educativo al que acude, en el cual está recibiendo de nuevo actos de acoso por parte de un compañero, el cual le insulta y le pega”.

 

- Relación de facturas.

 

TERCERO.- Constan en el expediente sendos informes de la Dirección del Colegio sobre los hechos relatados en la reclamación, que se expresan en los siguientes términos:

 

- Informe de 19 de enero de 2018, sobre el incidente ocurrido el 21 de abril de 2016 en horario de comedor.

 

Tras comunicar la madre lo sucedido a la tutora y al equipo directivo “se habla con los tres niños mencionados por separado, que confirman que jugando con su compañero le pillaron y le bajaron los pantalones y con un pequeño palito lo pasaron por el “culete” de su amigo. Los tres niños cuentan el juego de la misma forma. En ningún momento se habla de daño físico aunque sí de que le agarraron para pillarlo y él no quería.

Se habló con ellos y se les explicó que lo que habían hecho estaba mal, porque no deben bajar la ropa a un compañero y los juegos no deben ser violentos. Arrepentidos, pidieron perdón a su compañero, quien aceptó las disculpas e insistió en que eran todos amigos.

 

La misma mañana, la madre volvió al centro para llevar al niño al médico que se negaba a marcharse y expresaba estar bien y no querer abandonar el colegio porque quería estar con sus compañeros.

 

El centro acordó hablar con los padres de los tres niños para informarles de lo sucedido y tomar las medidas oportunas (...) que iban a tener una sanción por lo ocurrido, consistente en estar durante una semana sin jugar en el recreo del comedor en compañía de sus monitoras.

 

No se abre protocolo de acoso al considerar que son alumnos de infantil, que ha sido un hecho aislado en el que no ha habido intención de hacer daño y en todo momento consideraban que estaban jugando.

 

(...)

 

Al finalizar la mañana del día 22 se volvió a hablar con la madre de Y, estando presentes la directora del centro, la jefa de estudios, la tutora, la responsable del comedor y la monitora, se le informó de todas las actuaciones realizadas y las medidas y su respuesta fue positiva afirmando que confiaba en el buen hacer de la monitora y del centro.

 

El alumno volvió al colegio y mostró una buena actitud, estando contento y jugando durante el recreo de comedor con total normalidad.

 

Se tomaron medidas a nivel de tutoría para trabajar con ellos las normas en los juegos, el respeto y sobre todo saber que cuando alguien dice no, hay que respetarlo.

 

También se habló con la responsable del comedor y con las monitoras para reforzar la vigilancia en las zonas de recreo.

 

Se informó a la Inspección Educativa de lo sucedido y de las medidas tomadas por el centro, manifestando que las actuaciones han sido las correctas.

 

No se produjo ningún suceso en el horario lectivo en los meses siguientes hasta terminar el curso, ni tampoco en el horario de comedor, los alumnos se relacionaron con normalidad asistiendo a clase contentos.

 

La actitud de la madre hacia el centro y hacia el resto de las familias cambia a partir de este hecho. Conocedora de que su hijo siempre ha presentado problemas de conducta y falta de aceptación de las normas, con anterioridad al hecho sucedido en abril de 2016, no sólo en el horario de comedor sino también en el aula y en el desarrollo de las actividades extraescolares, no acepta la evidencia. De hecho, ante un incidente ocurrido en el que el alumno presentó graves problemas de conducta y se tuvo que llamar a la madre para que asistiera al centro porque el niño no consentía en estar en el aula y corría por el centro siendo imposible calmarlo, el niño agredió físicamente a la madre en presencia de la Directora del centro. Se le ofreció a la madre colaboración y ayuda para trabajar con el niño y cambiar estos comportamientos y la denegó, manifestando que ella sabía cómo debía educar y tratar a su hijo”.

 

- Informe, no fechado, de la Dirección del Colegio, sobre la agresión sufrida por el niño en los baños el 21 de diciembre de 2016, en el que se recogen las actuaciones llevadas a cabo:

 

“Recabar información de los alumnos implicados; amonestar verbalmente a los dos alumnos implicados, reforzando el tema del juego no violento entre compañeros, ya que los tres alumnos ratifican que estaban jugando a peleas; el alumno que dijo haber cerrado la puerta del baño estuvo dos días junto a su monitora en el tiempo de recreo; cambiar al alumno de grupo de comedor para que esté en un lugar distinto y garantizar la seguridad del mismo, a petición de la madre; aunque en el horario del recreo del centro no se ha producido ningún hecho de estas características, se ha aumentado la vigilancia con respecto al niño; en las tutorías se continuó trabajando las normas de convivencia del centro; y se adoptó un programa para trabajar las emociones, miedos, fobias y ansiedad a través de los cuentos impartidos por profesionales, un sicólogo y un médico”.

 

Señala, asimismo, el informe que el Equipo de Convivencia intervino a petición de la Dirección del Colegio, asistiendo en tres ocasiones y mediando con la familia, dándole pautas de intervención para reconducir la conducta del niño y asesorar a la madre en su forma de actuar con su hijo. Todas estas actuaciones fueron puestas en conocimiento de la Inspección.

 

“El alumno finalizó el curso con normalidad, asistiendo a clase con regularidad, se mostraba contento y a gusto con sus compañeros en el centro y no se volvió a producir ningún hecho significativo”.

 

CUARTO.- El 23 de enero de 2018, el EOEP específico de Convivencia Escolar evacua informe a solicitud de la Dirección del Colegio acerca de las actuaciones desarrolladas en relación con el alumno.

 

Recoge el informe las actuaciones desarrolladas entre el 10 de enero y el 2 de junio de 2017, consistentes en entrevistas con el equipo directivo, la tutora y la madre, con la que también se mantiene contacto telefónico, observación en el aula y orientaciones y materiales para trabajar en grupo las habilidades sociales.

 

El apartado “conclusiones del proceso y orientaciones”, es del siguiente tenor:

 

“En todas las intervenciones realizadas, tanto presenciales como telefónicas se ha primado el bienestar del alumno, así como mejorar las vías de comunicación entre la madre y el centro. Las medidas que se fueron acordando son:

 

Con el centro escolar:

 

- Mantener permanente la vigilancia de Y en el recreo y el patio durante el horario de comedor. Especial atención y transmitirlo así a las monitoras de comedor para que estén pendientes de Y.

- Durante los recreos ordinarios proponer actividades dirigidas para que no jueguen a las peleas.

 

- En el aula, la tutora realizará actividades para mejorar la cohesión y se trabajarán las habilidades sociales. De manera especial, enseñarle a Y a pedir ayuda y orientarlo a que le cuente a algún profesor si algo le molesta y le ocurre algo en el centro escolar.

 

Con la madre del alumno:

 

- Que comunicara cualquier incidencia que su hijo le manifestara inmediatamente al centro escolar.

 

- Que mantuviera una relación fluida con la tutora y tuviera en cuenta las pautas que le daban con Y. La madre valoraba muy positivamente el trabajo de la tutora de su hijo en el aula y así nos lo manifestaba en las entrevistas.

 

- Que si había algún problema con algún alumno que no fuera ella quien solucionara el problema con los padres sino que lo hablara con la tutora, o en el caso de que ocurriera en el comedor con el Jefe de Estudios que era el responsable de comedor. Que serían los profesionales del centro los que tomarían las medidas.

 

- En última instancia, si no confiaba en los profesionales y en el trabajo que estaban realizando en el centro, y dado que el CEIP -- estaba lejos tanto de su domicilio habitual como del domicilio de su trabajo que quizás debería plantearse la posibilidad de buscar otro centro educativo para su hijo”.

 

QUINTO.- Solicitado informe a la Inspección de Educación se evacua el 20 de junio de 2018. Se limita a efectuar un relato de lo actuado hasta ese momento por la madre, informando de sus contactos con la Inspección Educativa, el centro y el EOEP de Convivencia Escolar.

 

SEXTO.- Conferido el preceptivo trámite de audiencia, el 17 de diciembre de 2018 la reclamante presenta alegaciones en las que discute y efectúa precisiones acerca del contenido de los informes de la Inspección de Educación, de la Dirección del centro educativo y del EOEP.

 

Alega la reclamante, como cuestiones más destacadas, que no considera que la corta edad de los niños sea un impedimento para aplicar el protocolo de acoso escolar, toda vez que según un estudio que cita las víctimas de acoso menores de siete años han aumentado de forma considerable. Se opone también a que se considere que no había intencionalidad en la actuación de los niños que protagonizaron el incidente de 21 de abril de 2016, toda vez que amenazaron a Y con volver a agredirlo si no les dejaba introducir el palo en su cuerpo.

 

En relación con el incidente de 21 de diciembre de 2016, niega que los niños estuvieran jugando a las peleas. Y fue al baño él solo y los otros dos lo encerraron impidiéndole salir. Afirma, además, que la monitora de comedor le dijo que el alumno S., implicado en dicho incidente, presentaba muchos problemas de conducta y agresiones a otros compañeros.

 

Niega, además, que su hijo tuviera conductas agresivas con otros compañeros y que su maestra siempre le ha referido el buen comportamiento y relación de Y con los demás.

 

La interesada aporta, junto a su escrito de alegaciones, un informe de la psicopedagoga que trata al niño en el que valora los informes realizados por el Colegio y el EOEP. Destacan de dicho informe las siguientes consideraciones:

 

- En relación con el episodio del 21 de abril de 2016 y frente a la ausencia de intencionalidad que sostienen los informes de la Administración, se afirma que “la intencionalidad parte desde el momento en que los menores son capaces de sujetar a su compañero para introducirle un palo por el ano con tan solo 5 años de edad, este hecho constituye planteamiento de los actos, ejecución y posterior amenaza de repetirlo si no se dejaba hacer (...) Este hecho fue afirmado por la dirección del centro como un simple juego de exploración y esto no se confirma con la realidad, ya que estaban jugando a los lobos y por caer Y encima de un amigo, su otro amigo decidió junto con el resto que había que castigar a Y y planearon como hacerlo, incluso eligiendo el palo para castigarlo”.

 

En relación a la actuación del EOEP, considera que es insuficiente para determinar si la situación es constitutiva de acoso escolar, afirmando que es demasiado condescendiente con el centro educativo, que minimizó y banalizó la trascendencia y gravedad de lo sucedido, tratándolo como una “cosa de niños”. Critica, además, como negativas para el niño las decisiones de cambiarlo de grupo de comedor, primero, y de centro, después.

 

Concluye el informe manifestando que “además del hecho referido de la agresión del “palo”, Y recibió en el centro otras situaciones de conflicto, como encerrarlo en el baño, pegarle de manera continuada y amenazas de otros compañeros, que quedó impune y esto es muestra clara de acoso escolar, ya que entre las características que lo define se expresa que las situaciones de acoso sean más de 6 meses, se hagan de forma reiterada hacia la misma víctima y se extrapole a patio, baños y otras zonas del centro educativo, por compañeros de la misma edad con características superiores a las de la víctima”.

 

SÉPTIMO.- El 14 de marzo de 2019 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar la instructora que no concurren todos los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del centro educativo y el daño alegado. Llega a tal conclusión tras estimar que tanto el centro como el EOEP pusieron en marcha “todas las medidas tanto preventivas como correctivas para este tipo de situaciones de conflicto en la convivencia escolar, dirigidas tanto a garantizar la seguridad del alumno supuestamente agredido, como para prevenir y evitar situaciones semejantes”, como dispone la normativa en materia de convivencia.

 

En relación con el incidente de 21 de abril de 2016, se sostiene que los menores no tenían intención de dañar, sino que la vulneración de la integridad física o moral del menor es una consecuencia involuntaria del juego, ya que a la edad de 5 años carecen de la conciencia suficiente para valorar el alcance de sus actos, por lo que el daño no sería imputable a la Administración, careciendo además de antijuridicidad.

 

OCTAVO.- Solicitado el preceptivo Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, se evacua el 6 de junio con el número 242/2019. Concluye en la necesidad de completar la instrucción del procedimiento con la realización de las siguientes actuaciones:

 

- Conceder trámite de audiencia a la empresa contratista del servicio de comedor, toda vez que los incidentes sobre los que se sustenta la reclamación acaecen en horario de comedor.

 

- Incorporar al expediente los pliegos contractuales que rigen la prestación del servicio de comedor.

 

- Recabar informe del miembro del equipo directivo del centro responsable del comedor sobre el estricto cumplimiento de las obligaciones contractuales en relación con la vigilancia de los alumnos y la ratio monitor-alumno.

 

- Recabar un informe “técnico psicopedagógico que sirviera de elemento de contraste con el informe pericial de parte. Dicho informe debería pronunciarse, asimismo, acerca de si puede considerarse razonable el tiempo invertido en conseguir la estabilidad emocional del menor y que la reclamante sitúa en 459 días”.

 

- Solicitar informe a la Inspección de Educación “acerca de si la situación de conflicto vivida por el menor y en atención a las circunstancias que se deducen del expediente, puede calificarse como de acoso escolar y si, en consecuencia, debió activarse el protocolo de actuación establecido al efecto y en qué momento. Del mismo modo, dicho informe habría de determinar si, aun al margen del protocolo de acoso que formalmente no llegó a activarse, las medidas efectivamente adoptadas por la Administración educativa (centro docente y EOEP) resultaban equivalentes a las establecidas en el indicado protocolo, dando lugar a una respuesta proporcionada y razonable ante una posible situación de acoso”.

 

NOVENO.- Solicitado informe a la Inspección de Educación, se evacua el 19 de julio de 2019. Tras relatar los incidentes sufrido por el hijo de la reclamante y la respuesta del centro ante aquéllos, alcanza las siguientes conclusiones:

 

“Primera.- Los hechos sobre los que reclama responsabilidad patrimonial Dª X, no pueden calificarse como de acoso escolar, a juicio de esta Inspección de Educación, ya que tal y como disponía la Resolución de 4 de abril de 2006, en vigor en aquellas fechas (21 de abril y 21 de diciembre de 2016), se trató de agresiones puntuales, por alumnos distintos, en distintos cursos escolares y, por tanto, no se ha producido una reiteración de conductas agresivas. Por otro lado, es difícil atribuir a niños de tan corta edad (5 años) una intención deliberada de hacer daño. Más bien se trata de juegos “violentos” que han de ser reconducidos por el profesorado a través de la acción educativa con los alumnos.

 

Segunda.- Como consecuencia de lo anterior, no procedía la activación del protocolo sobre acoso en el centro, al no reunir los tres elementos previstos por la Resolución de 4 de abril de 2006: intención de hacer daño, reiteración de conductas agresivas y desequilibrio de fuerzas entre agresores y agredido.

 

 Tercero.- No obstante lo anterior, el centro investigó los hechos denunciados, tomó las medidas educativas correctoras con los alumnos responsables, contactó con sus padres, incrementó las medidas de vigilancia y trabajó a nivel de tutoría las normas de convivencia y el juego pacífico y no violento, considerándose por esta Inspección medidas proporcionadas y razonables”.

 

El informe trascribe parcialmente la Resolución de 4 de abril de 2006, de la Dirección General de Ordenación Académica, por la que se dictan instrucciones en relación con situaciones de acoso escolar en los centros docentes sostenidos con fondos públicos que imparten enseñanzas escolares, (en vigor en la fecha que sucedieron los hechos):

 

 “a) Se considera que existe acoso escolar cuando un alumno se ve expuesto de forma repetida y deliberada a un maltrato verbal, físico, y/o psicológico por parte de un compañero o grupo de compañeros, con el objeto de someterlo, apocarlo, asustarlo y/o amenazarlo, atentando contra su dignidad e integridad física o moral (Segundo.1).

 

 b) Es necesario distinguir entre acoso escolar y agresiones esporádicas u otras manifestaciones violentas entre alumnos que no guardan continuidad en el tiempo, ni suponen inferioridad de uno de los participantes en el suceso.

 

Se entenderá que existe una situación de acoso entre escolares si se dan simultáneamente las tres circunstancias siguientes:

 

- Intención de hacer daño.

- Reiteración de conductas agresivas.

- Desequilibrio de fuerzas entre acosador o acosadores y víctima. (Segundo.3)”.

 

DÉCIMO.- Recabado por la instrucción informe psicopedagógico del menor a la Dirección General de Atención a la Diversidad y Calidad Educativa, la Unidad Terapéutico-Educativa de la Consejería de Educación lo evacua el 26 de septiembre de 2019, tras efectuar exploración psicológica del niño y mantener entrevista con la madre.

 

Se informa que “…En base a los hallazgos obtenidos tras la realización de la exploración psicopatológica, en la actualidad no puede ser diagnosticado ningún trastorno mental y/o del comportamiento.

 

 Al entrevistarme con la madre del menor, ésta refiere que la situación actual de Y es de estabilidad clínica y que se ha producido una remisión completa de los síntomas inicialmente detectados. Así mismo, sugiere que tales síntomas estuvieron principalmente relacionados con la esfera de la ansiedad y del estado de ánimo, lo cual es compatible con el efecto que la ciencia describe como más probable después de haber estado expuesto a situaciones estresantes altamente desestabilizadoras. En relación al programa de intervención seguido, indica que éste se ha desarrollado en varias fases: una primera fase de tratamiento, un intento de alta tras el cual se produjo un episodio de recaída y una última fase interventiva tras la cual se consiguió la remisión completa de la sintomatología explorada. Preguntada al respecto, la madre de Y sugiere que la duración del tratamiento, considerado en su conjunto, ha sido de, aproximadamente, 15 meses, siendo ésta una cantidad de tiempo que debe ser considerada como razonable en cuanto a su propósito de conseguir la estabilización emocional del menor”.

 

UNDÉCIMO.- Solicitado informe a la Jefatura de Estudios del centro educativo acerca del cumplimiento de las ratios monitor-alumno durante el tiempo de comedor y acerca del cumplimiento por parte de la empresa contratista de las obligaciones de vigilancia y cuidado de los escolares a su cargo, contesta la Directora del Colegio en los siguientes términos:

 

“En respuesta a su solicitud de informe requerido sobre si en las fechas en las que sucedieron los incidentes la ejecución del contrato de servicio de comedor se ajustaba a lo convenido en el mismo, les informamos de que la obligación de cuidado y vigilancia de los alumnos se estaba realizando adecuadamente, sobre la ratio de monitores por número de alumnos y usuarios del comedor, mejorada, sobre lo que prescribe la normativa. Es decir, en 3 años la ratio era de 1 monitor por cada 12 niños, de Infantil 4 años hasta 2º de primaria era de 1 monitor por cada 16 alumnos, cuando la normativa dictamina 1 monitor por cada 20 alumnos, y desde 3º de primaria a 6º de primaria era de 1 monitor por cada 25 alumnos, cuando la normativa dictamina 1 monitor por cada 30 alumnos. Actualmente gozamos de la misma mejora”.

 

DUODÉCIMO.- Consta, asimismo, que se solicita por la instrucción la remisión de los pliegos contractuales que regían la prestación del servicio de comedor en los cursos escolares en los que se produjeron los incidentes, y que dichos pliegos son efectivamente enviados a la instructora el 28 de junio de 2019, pero no se han adjuntado a la documentación remitida al Consejo Jurídico.

 

No obstante, de otras actuaciones obrantes en el expediente consta que en el Pliego de Prescripciones Técnicas particulares que rigen los contratos de gestión del servicio de comedor escolar de 38 centros educativos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (curso escolar 2014-2015), en su punto 1.1.2, Objeto del contrato, se estipula que el servicio a prestar consistirá en la elaboración de un menú para la comida del mediodía para el número estimado de comensales que se indica para cada centro educativo en el anexo I.A. del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (…). Asimismo, comprenderá el cuidado, vigilancia y atención educativa a los alumnos usuarios durante el horario de funcionamiento del comedor establecido por el centro, que se extenderá desde la finalización de las actividades lectivas hasta el inicio de las actividades formativas extraescolares o, en su caso, sin que su duración total pueda exceder de dos horas y treinta minutos. De confo rmidad con la cláusula 1.10, correrán a cargo de la empresa adjudicataria: (…) b) El personal encargado de la atención y cuidado de los alumnos en el comedor escolar, así como en los recreos anterior y posterior a la comida, en las proporciones necesarias para cubrir las ratios establecidas en la normativa reguladora de los comedores escolares, que deberá contar con la formación/experiencia necesaria para el desempeño de sus funciones. Dicho personal también realizará las tareas de educación para la salud, adquisición de hábitos sociales y de una correcta utilización y conservación del menaje de comedor, y ayudará a los alumnos que por edad o por necesidades asociadas a condiciones personales de discapacidad necesiten la colaboración y soporte de un adulto en las labores de alimentación y aseo.

 

DECIMOTERCERO.- Conferido trámite de audiencia a la reclamante, presenta escrito de alegaciones para reiterar las formuladas en su escrito inicial y ratificar su pretensión indemnizatoria.

 

Afirma que los incidentes y agresiones sufridas por el niño no son sólo las habidas los días 21 de abril y 21 de diciembre de 2016, sino que su hijo le refirió otras muchas, relacionadas con los alumnos implicados en esos dos incidentes y que tenían lugar tanto en el período previo al inicio de las clases (“servicio de madrugadores”), en el período de comedor e, incluso, fuera del centro educativo, cuando el encuentro de Y con alguno de esos alumnos le generaba reacciones de ansiedad y rechazo. Afirma, además, que en numerosas ocasiones el niño llegaba del colegio con hematomas en piernas y tronco.

 

Sostiene que “los actos de violencia contra Y han sido continuados (en todos mis escritos siempre he relatado varios incidentes y no hechos aislados) y han sido puestos en conocimiento del Centro Educativo “--”, pero éste no llevó a cabo todas las medidas preventivas y correctoras necesarias para eliminar este tipo de situaciones de agresión hacia Y, resultando insuficiente v menoscabando con ello la integridad de Y, dado que de forma continuada quitó importancia a las acciones agresivas de otros menores hacia Y “cosas de niños”, así como justificando la conducta de alguno de los otros menores por la situación de familia desestructurada”. 

 

DECIMOCUARTO.- Se confiere trámite de audiencia a la empresa contratista del servicio de comedor (“CATERING --.”), a la que se solicita que informe acerca de si el seguro de responsabilidad civil que ha de tener suscrito cubre los daños de los accidentes ocurridos durante el servicio del comedor, así como que remita a la instrucción una copia de la póliza del citado seguro de responsabilidad civil.

 

El 10 de diciembre de 2020 presenta alegaciones la contratista. Niega su responsabilidad por los hechos denunciados en la reclamación, pues no existe déficit de vigilancia de los escolares en horario de comedor, cumpliendo en exceso el número de personas destinadas a la atención y cuidado. Además, aduce que los alumnos estaban jugando, y en ningún momento, por parte del menor se alertó, gritó, o lloró solicitando el auxilio de los adultos presentes. En cualquier caso, la reclamación lo es por no activar el protocolo de acoso, lo que no puede imputarse a la empresa.

 

En relación con el incidente de 21 de abril de 2016, se alega que ocurre  en horario de comedor, pero no consta acreditado ningún extremo que justifique una supuesta falta de vigilancia por parte de los encargados del comedor, no se detalla en el expediente, ni la hora, ni el lugar ni ningún dato que justifique la imputación a esta parte, salvo la manifestación de la madre.

 

Y respecto del segundo incidente que tuvo lugar con el menor --, éste y Y no se encuentran juntos en el comedor, por lo que excluye la responsabilidad de la vigilancia de la empresa.

 

 Subsidiariamente, se impugna expresamente el importe reclamado de 37.208 euros y solicita la desestimación de la reclamación.

 

 Se aporta copia de la póliza de seguro de responsabilidad civil y se propone prueba testifical de la Directora y el Secretario del Colegio, como supervisor del comedor en las fechas de la reclamación, y de una trabajadora de la empresa alegante, que era la vigilante del comedor del Centro.

 

DECIMOQUINTO.- El 12 de enero de 2021 la instructora comunica a la empresa que considera innecesaria la testifical de la directora del Colegio, toda vez que ya constan informes suyos en el expediente. Respecto de los otros dos testimonios solicitados, se indica a la mercantil que los remita por escrito, debido a la situación creada por la pandemia.

 

DECIMOSEXTO.- Se unen al expediente los testimonios del Secretario del Centro y de la monitora de comedor.

 

El primero de ellos afirma que antes del 21 de abril de 2016, nunca tuvo conocimiento de que el menor saliera del colegio con hematomas y que ningún familiar informó de tal circunstancia al centro.

 

Se indica asimismo que:

 

- En cuanto se tuvo conocimiento de una situación conflictiva se adoptaron medidas, “sin que en ningún momento se considerase por ningún interviniente que tuviera la gravedad o trascendencia, y mucho menos la reiteración, que la madre ahora relata”.

 

- Nunca ha existido queja alguna sobre los monitores por parte de los padres de los alumnos ni por el personal del centro educativo. Tampoco la ahora reclamante transmitió queja alguna en su momento sobre el servicio de comedor.

 

- “Que el servicio de comedor escolar ha venido cumpliéndose acorde a las instrucciones del centro de modo satisfactorio para el mismo tanto durante los hechos acontecidos como en fechas posteriores.

 

Que por lo que se refiere al ratio de monitores destinados a la supervisión del comedor escolar, los responsables del catering han destinado en todo momento el número exigido de monitores, dependiendo de las necesidades que el centro les manifestase.

 

Que los monitores del comedor escolar sólo acuden al mismo en el horario establecido, no teniendo presencia en las actividades extraescolares, ni en el aula de madrugadores ni en los recreos”.

 

La monitora, por su parte, refiere haber conocido el incidente de 21 de abril de 2016 por la madre del niño, sin que los monitores advirtieran “comportamiento extraño o particular, salvo los juegos habituales a estas horas del comedor”.

 

 Señala que los monitores del comedor se limitan a cumplir las directrices del centro respecto a los horarios y zonas de vigilancia y que, cuando se les solicitó una vigilancia mayor respecto del menor, así se hizo.

 

Apunta que “me consta (sic) que haya existido ninguna conducta reiterada contra el menor, por parte de sus compañeros de comedor, durante los cursos escolares referidos” y que nunca se ha dirigido queja alguna a los monitores por parte de la reclamante.

 

Finaliza su declaración con el siguiente aserto: “que formaba parte de un equipo integrado por personal suficiente que se ha venido haciendo cargo del comedor escolar haciendo constar que nunca ha tenido constancia (ni yo ni el resto de integrantes del equipo de comedor) de la gravedad de los hechos que ahora se denuncian”.

 

DECIMOSÉPTIMO.- El 19 de febrero de 2021 la instructora formula nueva propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar que no concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público educativo y los daños alegados.

 

A tal efecto, la propuesta de resolución considera que no se ha acreditado una situación de acoso escolar sobre el hijo de la reclamante y que, en cualquier caso, el centro adoptó medidas de reacción frente a las situaciones vividas por el menor. Niega, además, que se haya probado que los daños alegados tengan su causa en los incidentes sufridos por el niño, toda vez que ya antes de producirse éstos el alumno mostraba signos de comportamiento disruptivo en el colegio y no aparentaba rechazo a acudir al centro.  

 

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite de nuevo el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen, mediante comunicación interior de fecha 21 de abril de 2021.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del dictamen, legitimación, plazo para reclamar y procedimiento.

 

Procede dar por reproducidas las consideraciones que en relación con tales extremos se contienen en nuestro Dictamen 242/2019.

 

Una vez cumplimentadas las actuaciones instructoras que en el indicado Dictamen se consideraba necesario realizar en orden a complementar los elementos de juicio precisos para decidir sobre la reclamación, puede afirmarse que la tramitación efectuada se ha ajustado a lo establecido en las normas que disciplinan los procedimientos para la determinación y exigencia de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, constando todos los trámites preceptivos. 

 

SEGUNDA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial. Nexo causal y antijuridicidad: concurrencia.

 

I. De acuerdo con lo que se dispone en el artículo 32 y siguientes LRJSP, cuando la Administración Pública, como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, ocasiona un daño a los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, éstos tienen el derecho a que la Administración les indemnice, salvo en los casos de fuerza mayor. Para que ello resulte procedente, el daño tiene que ser efectivo y evaluable económicamente con relación a una persona o grupo de personas. Además, debe darse la circunstancia de que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la Ley. De esta manera, la responsabilidad patrimonial de la Administración se presenta configurada como una responsabilidad objetiva y directa.

 

Ahora bien, el Consejo Jurídico debe destacar, al igual que lo ha hecho en anteriores Dictámenes emitidos en supuestos similares al presente, que si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico configura un régimen de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, éste no convierte a la Administración en una aseguradora que deba responder automáticamente por el solo hecho de que el evento dañoso se haya producido como consecuencia de la utilización de bienes o servicios públicos con independencia del actuar administrativo, porque, de aceptar esta tesis, el régimen de responsabilidad patrimonial se transformaría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1998 y de 27 de mayo de 1999).

 

Por otro lado, el Consejo de Estado en reiterados Dictámenes, entre los que podemos citar el número 229/2001, mantiene un criterio similar al jurisprudencial, al señalar que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración no implica que “deba responder necesariamente de todos los daños que puedan sufrir los alumnos en centros públicos, sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial, deberán darse los requisitos que la caracterizan, legalmente establecidos en los artículos 139 a 146 LPAC”.

 

En el párrafo precedente se ha hecho alusión de manera genérica a los daños que puedan sufrir los escolares en los centros públicos. Sin embargo, a la hora de proceder al análisis de cualquier reclamación de responsabilidad patrimonial de esta naturaleza se debe verificar, en primera instancia, si el hecho generador del daño alegado se produjo durante el desarrollo de las actividades propias del servicio público más que si el acto dañoso se ha producido en el propio recinto del centro educativo, ya que no cabe sostener la imputación por posibles daños que encuentren su causa en actuaciones diferentes de las que sean objeto de prestación pública. Por lo tanto, más que prestar atención al espacio físico donde pudo producirse el perjuicio hay que atender a su conexión con las prestaciones propias del servicio educativo.

 

En el supuesto sometido a consulta, y como ya se indicó en el Dictamen 242/2019, los incidentes a los que se vinculan los daños padecidos por el menor se producen invariablemente durante el horario de comedor, al menos los dos más significativos y que son los únicos que, como después se dirá, cabe dar por plenamente acreditados, es decir, los de 21 de abril y 21 de diciembre de 2016.

 

Esta circunstancia no altera la eventual responsabilidad directa de la Administración, en la medida en que el comedor se configura como un servicio complementario que organiza y presta aquélla, sin perjuicio de que la efectiva realización o gestión del servicio se lleve a cabo a través de un contrato administrativo. En cualquier caso, esta forma de gestión no afecta al carácter objetivo de la responsabilidad que resulta exigible, pues ya señalamos en nuestro Dictamen 177/2006, “una peculiaridad de la responsabilidad de los contratistas de la Administración que, a diferencia de lo que sucede con las autoridades, funcionarios y demás agentes públicos, que responden sólo en caso de dolo, culpa o negligencia graves (artículo 145.2 LPAC), los primeros responden con el mismo carácter objetivo con el que lo hace directamente la Administración, dados los términos del artículo 97 LCAP que expresamente se refiere a “todos” los daños y perjuicios que se causen a te rceros como consecuencia de la ejecución del contrato, sin exigir elemento intencional alguno, de modo que sólo se excluiría la responsabilidad en el caso de fuerza mayor, por establecerlo así el citado artículo 106.2 de la Constitución”.

 

En consecuencia, el desarrollo de cualquiera de las actividades y servicios escolares -los relacionados con las actividades puramente docentes o lectivas, pero también las actividades extraescolares o la prestación de los servicios complementarios-, puede hacer surgir el deber de la Administración de indemnizar siempre que se haya producido un daño y se haya colocado al alumno en una situación de riesgo indebido o se aprecie una falta de diligencia necesaria en la conducta de los docentes o personas encargados de la vigilancia de los menores. No puede olvidarse que en esas ocasiones el centro escolar asume el deber de organización de la actividad o del servicio y corresponde a los profesores y maestros el deber de asegurar la vigilancia y control de los alumnos. En este sentido, ya declaró el Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de febrero de 1998, que “durante el desarrollo de las actividades escolares, extraescolares y complementarias el profesorado tiene el deber de observar la diligencia propia de los padres de familia”. Dicho estándar de vigilancia y cuidado es, asimismo, aplicable a los monitores o empleados del contratista cuando tienen a los alumnos a su cargo.

 

II. La reclamante pretende hacer recaer en la Administración educativa la responsabilidad por el trastorno emocional y psicológico que dice haber padecido su hijo, a causa de la presunta situación de acoso, humillación, vejación y agresiones físicas que el menor habría sufrido en el centro escolar, propiciado por algunos de sus compañeros, y ante la pasividad del colegio que la permitió y no adoptó medidas adecuadas o suficientes para evitarlo.

 

1. La alegación de existencia de acoso escolar.

 

Sostiene la reclamante que su hijo vivió una situación de acoso escolar durante meses, en los que sufrió constantes agresiones de carácter físico y psicológico por parte de sus compañeros. Además de los episodios acaecidos los días 21 de abril y 21 de diciembre de 2016, que más adelante serán objeto de análisis particular, afirma que a menudo el niño volvía a casa del colegio con hematomas en piernas y abdomen, y que presentaba reacciones de miedo y ansiedad ante el contacto con algunos de sus compañeros, de quienes decía que lo insultaban y agredían.

 

En apoyo de tales alegaciones presenta la reclamante el informe de una psicóloga que concluye que “ante las pruebas y observaciones realizadas a Y durante 9 meses, se puede concluir que: Y ha sufrido acoso escolar, provocándole ansiedad, comportamientos agresivos de defensa, baja autoestima y autoconcepto, actitudes agresivas hacia la persona ocupada de su crianza, sentimientos de miedo, tristeza e ira sin control, actitudes de autodefensa y dependencia hacia comportamientos nocivos sobre la amistad de parte de los compañeros hacia él, entendiendo la amistad como una dependencia de la cual tiene que hacer todo lo que los demás le digan para no sufrir castigo”.

 

Frente a dichas consideraciones, la propuesta de resolución niega que haya quedado acreditada la existencia de una situación de acoso escolar. A tal efecto, descarta que el informe pericial de parte sea suficiente para probar el acoso, al tiempo que esgrime el de la Inspección de Educación, según el cual los hechos que muestra el expediente carecen de algunas de las notas definitorias del acoso en el ámbito escolar.

 

Comparte el Consejo Jurídico la apreciación instructora acerca de la insuficiencia de la actividad probatoria desplegada por la reclamante para justificar la existencia de acoso. En efecto, el informe pericial de parte no es bastante para probarlo, sobre la base de aquella doctrina jurisprudencial que afirma que la prueba pericial no acredita extremos que se derivan únicamente de las declaraciones del solicitante del informe pericial (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 16 de febrero de 2011, recurso 593/2008). Así también la Sentencia de 26 de mayo de 2014 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (recurso 663/2011) señala que “los datos a extraer de un informe pericial son aquellos que se deducen de la pericia del que los emite, y no de las manifestaciones efectuadas por la persona que es analizada por el perito; conclusión extrapolable a la afirmación contenida en ese mismo informe médico en orden a diagnosticar la patología del actor com o trastorno ansioso depresivo, añadiendo, compatible con mobbing, ya que dicho concepto, de naturaleza jurídica, y cuya constatación en un procedimiento judicial debe inferirse del conjunto de pruebas demostrativas del mismo, no puede considerarse como probado en base a un informe pericial médico, extendido por un facultativo, que, sin analizar in situ la situación laboral de un paciente, emite dicha valoración en función de lo manifestado, en exclusiva, por dicho paciente”.

 

Por otra parte, no consta acreditado en el expediente que la reclamante, con anterioridad al 9 de enero de 2017, en el que comunica al centro que su hijo le refiere que sufre a diario agresiones en el centro, pusiera en conocimiento del equipo directivo del Colegio o de sus profesores la existencia de tales agresiones reiteradas y constantes o que su hijo volviera a casa del colegio con frecuentes hematomas, como alega la interesada. Antes al contrario, el Secretario del Colegio manifiesta expresamente que con anterioridad al incidente del 21 de abril de 2016, nunca tuvo conocimiento de que el menor saliera del colegio con hematomas y que ningún familiar informó de tal circunstancia al centro.

 

En consecuencia, sólo pueden considerarse acreditados los incidentes del 21 de abril y 21 de diciembre de 2016, los cuales pudieron ser constatados por la Dirección del centro tras la comunicación de lo ocurrido por parte de la madre del alumno.

 

En consecuencia, no existiría la reiteración de actitudes violentas sobre el menor que es consustancial a la situación de acoso. En efecto, dicha circunstancia se exige de forma invariable para la apreciación del acoso escolar. Así, a nivel interno de la propia Administración educativa, la Resolución de 4 de abril de 2006, de la Dirección General de Ordenación Académica, por la que se dictan instrucciones en relación con situaciones de acoso escolar en los centros docentes sostenidos con fondos públicos que imparten enseñanzas escolares, (en vigor en la fecha que sucedieron los hechos), establece que “a) Se considera que existe acoso escolar cuando un alumno se ve expuesto de forma repetida y deliberada a un maltrato verbal, físico, y/o psicológico por parte de un compañero o grupo de compañeros, con el objeto de someterlo, apocarlo, asustarlo y/o amenazarlo, atentando contra su dignidad e integridad física o moral (Segundo.1)”. Por otra parte, los co mpañeros que agreden a Y no son en ambos casos los mismos, sino que varían de un incidente a otro, por lo que la continuidad y reiteración de la actitud violenta tampoco se advierte desde el punto de vista subjetivo de los presuntos acosadores.   

 

Del mismo modo, la Instrucción 10/2005, de 6 de octubre, de la Fiscalía General del Estado, efectúa una clarificadora delimitación de los contornos del acoso escolar al decir que: “Debe deslindarse el acoso escolar de los incidentes violentos, aislados u ocasionales entre alumnos o estudiantes. El acoso se caracteriza, como regla general, por una continuidad en el tiempo, pudiendo consistir los actos concretos que lo integran en agresiones físicas, amenazas, vejaciones, coacciones, insultos o en el aislamiento deliberado de la víctima, siendo frecuente que el mismo sea la resultante del empleo conjunto de todas o de varias de estas modalidades. La igualdad que debe estructurar la relación entre iguales degenera en una relac ión jerárquica de dominación-sumisión entre acosador/es y acosado. Concurre también en esta conducta una nota de desequilibrio de poder, que puede manifestarse en forma de actuación en grupo, mayor fortaleza física o edad, aprovechamiento de la discapacidad de la víctima, etc.”.

 

En la jurisprudencia, la STSJ Galicia, Sala de lo Contencioso, núm. 322/2021, de 26 de mayo, acude a la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo relativa a la caracterización del trato degradante, aplicándola al acoso escolar como una especie de aquél. Cita a tal efecto las sentencias del Tribunal Supremo, Penal, 1122/1998, de 29 de septiembre, 819/2002 y 1218/2004, para señalar que “el “Bullying” o acoso escolar comprende un catálogo de conductas, en general permanentes o continuadas en el tiempo y desarrolladas por uno o más alumnos sobre otro, susceptibles de provocar en la víctima sentimientos de terror, angustia e inferioridad, idóneos para humillarle, envilecerle y quebrantar, en su caso, su resistencia física y moral. Se trata por tanto de una persecución al menor que puede ser física o psicológica, con la intención de causar un mal al sujeto pasivo que sufre el acoso, situándolo en una posición de inferioridad respecto del agresor/es, d ebiendo ser esta actuación repetida o reiterada durante algún tiempo”.

 

Del mismo modo, la STSJ Cataluña, Sala de lo Contencioso, núm. 960/2009, de 3 de diciembre, señala que “En vía administrativa, la hoy actora enmarca este hecho en un caso de “bullying” (…), pero no concreta los hechos que sí demostrarían una pasividad del Centro ante una situación continuada de hostigamiento. Hechos, por otra parte, graves, indicadores no de juegos, sino de conductas continuadas o claramente indicativas de sometimiento, manipulación, control de otros, pérdida de libertad, ridiculización, hostigamiento escolar, etc. Todo ello teniendo en cuenta la edad de la menor y la capacidad de percepción del entorno de esos hechos. [] No olvidemos que se define el “bullying” como cualquier forma o conjunto de actitudes agresivas, intencionadas y repetidas, que ocurren sin motivación evidente, adoptadas por uno o más estudiantes contra otro u otros. El que ejerce el bullying lo hace para imponer su poder sobre el otro, a través de constantes amenazas, insultos, agresiones, vejaciones, etc., y así tenerlo bajo su completo dominio a lo largo de meses e incluso años”.

 

En línea con esta concepción del acoso escolar como hostigamiento constante y reiterado, tampoco acepta la concurrencia de una situación de bullying en el supuesto sometido a consulta la Inspección de Educación, para la que “se trató de agresiones puntuales, por alumnos distintos, en distintos cursos escolares y, por tanto, no se ha producido una reiteración de conductas agresivas”.  

 

2. La existencia de agresiones al alumno por parte de sus compañeros.

 

Descartada la existencia de acoso escolar por no concurrir todas las circunstancias o elementos que lo definen, procede considerar a continuación si los incidentes aislados de los que fue víctima el hijo de la reclamante deben dar lugar a una respuesta indemnizatoria de la Administración.

 

Es ampliamente conocida la doctrina jurisprudencial y consultiva que descarta la existencia de relación causal entre el funcionamiento del servicio público educativo y los daños padecidos por los escolares con ocasión de accidentes producidos en los centros educativos y durante el desarrollo de actividades educativas, cuando aquéllos son producto de eventos meramente fortuitos en los que no existe una intención agresiva o ánimo de causar daño. Por el contrario, cuando las características que rodean al hecho varían, también lo hace el criterio de la jurisprudencia y de los Órganos consultivos. Así, el Consejo de Estado ha admitido de forma pacífica y constante la existencia de relación de causalidad cuando el daño se produce como consecuencia de una agresión física por parte de un compañero de clase (por todos Dictámenes núms. 934/2004 y 945/2001).

 

Cuando el hecho lesivo consiste en una agresión de un alumno a otro, también este Consejo Jurídico acepta la existencia de relación causal entre el daño padecido y el funcionamiento del servicio público educativo (Dictámenes 310/2014 y 342/2019, entre otros), sobre la base de considerar la concurrencia de diversas circunstancias que debieron mover a quienes tienen a su cuidado a los alumnos a elevar el estándar del deber de vigilancia exigible más allá del ordinario de la diligencia de un buen padre de familia al que antes se hizo alusión.

 

Entre dichas circunstancias se han tomado en consideración la siguientes: antecedentes de conductas agresivas o de conflictividad de los alumnos implicados en los hechos (Dictamen 206/2014), corta edad o necesidades educativas especiales de los escolares (Dictamen 156/2011),  alteraciones apreciables en el comportamiento de los alumnos previas al momento de la agresión (Dictamen 206/2014), como la que se describe en la STS de 20 de diciembre de 2004, cuando el menor fue perseguido por el patio varios minutos por un grupo de alumnos hasta darle caza para gastarle una novatada, etc.

 

En el supuesto sometido a consulta, las circunstancias concurrentes en los menores implicados y en los hechos que han quedado acreditados en el expediente, llevan a este Consejo Jurídico a apreciar la existencia de una relación causal entre el funcionamiento del servicio público educativo y el daño alegado.

 

En efecto, aunque no se ha probado que el alumno S., implicado en el incidente de los baños, fuera un alumno “problemático”, como afirma la interesada que le habría manifestado una monitora del comedor, lo cierto es que las características de los dos incidentes permiten deducir que la vigilancia que se desarrollaba sobre los alumnos no era la adecuada a las circunstancias, por más que se cumpliera la ratio monitor-alumnos exigida por los pliegos contractuales y mejorada por la empresa contratista.

 

Se alcanza esta conclusión al observar que en el incidente del 21 de abril de 2016, que tiene lugar en el patio del colegio, los hechos descritos en el expediente no se producen de forma instantánea o repentina, como puede ocurrir cuando se propina un golpe o un empujón y que por sus propias características impide una reacción por parte de los cuidadores, sino que se trata de una agresión grupal en la que tres niños sujetan a un compañero, lo desvisten, buscan un palo entre los árboles del patio y lo introducen en el ano del pequeño. El desarrollo de dicha actuación hubo de durar un tiempo, en el que, además, es presumible que la víctima se resistiera o forcejeara con sus agresores o incluso gritara, sin que ninguna de las monitoras de comedor encargadas de la vigilancia de los niños se percatara de lo que estaba ocurriendo.

 

El incidente de 21 de diciembre de 2016, por su parte, sucede en los baños del colegio, donde dos alumnos encierran a Y y le agreden, hechos éstos que ocurren sin la supervisión de las monitoras, aun cuando ya eran conocedoras de lo ocurrido con el niño unos meses antes, incidente a resultas del cual se había acordado reforzar la vigilancia durante el recreo de comedor, conforme se indica en el informe de la Dirección del Centro de 19 de enero de 2018.

 

Considera el Consejo Jurídico que en ambos casos el deber de vigilancia que incumbía a las personas que estaban al cuidado de los alumnos no se adecuó al estándar exigible y adecuado a las circunstancias del caso, por lo que cabe apreciar la existencia de relación causal entre el funcionamiento del servicio educativo y el daño alegado, cuya antijuridicidad también concurre, dado que, como señalamos en nuestro Dictamen 156/2011, no existe “norma que obligue al perjudicado a soportar los efectos dañosos, sino que, en sentido contrario, el Decreto 115/2005, de 21 octubre, que establece las normas de convivencia en los centros docentes sostenidos con fondos públicos que imparten enseñanzas escolares, señala en su artículo 17 que todos los alumnos tienen derecho a que se respete su integridad y dignidad personal, así como a la protección contra toda agresión física o moral, derecho que constituye a la institución educativa en garante del mismo, formando así un c riterio legal de imputación de responsabilidad a dicha Administración. Este criterio se sostuvo por este Consejo Jurídico en el Dictamen 69/2008, en el que se señalaba que agresión no puede ser considerada un “riesgo general de la vida” -que excluiría la imputación- porque peleas y agresiones voluntarias no son hechos ligados al natural acontecer de la vida diaria de los alumnos, afirmación que puede admitirse con carácter general, pero muy especialmente a la vista del artículo 17 del Decreto 115/2005, antes citado”.

 

La referencia normativa ha de entenderse hoy efectuada al artículo 14 del Decreto n.º 16/2016, de 9 de marzo, por el que se establecen las normas de convivencia en los centros docentes no universitarios sostenidos con fondos públicos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, precepto que remite al artículo 6.3, letra b) de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación, en cuya virtud el alumno tiene el derecho, que se califica como básico, a que se respeten su identidad, integridad y dignidad personales. Del mismo modo, el artículo 19 del indicado Decreto, conmina a los centros educativos a adoptar “cuantas medidas sean necesarias para garantizar el derecho a la educación y la seguridad, integridad y dignidad personal de los alumnos que sean víctimas de abuso sexual, acoso, maltrato o agresión, así como de cualquier situación que pueda atentar contra su dignidad o integridad física o moral, aun cuando se produzca fuera del ámbito escolar”.

 

Concurren, en consecuencia, los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración educativa, por lo que debe procederse a valorar el daño que resulta imputable al funcionamiento del servicio público y determinar así el quantum indemnizatorio.

 

TERCERA.- La cuantía de la indemnización.

 

Establecida la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración procede ahora determinar la valoración económica del mismo y por ende, la cuantía de la indemnización que habrá de procurar resarcir íntegramente al menor perjudicado.

 

La reclamante valora el daño en 37.208 euros, en concepto de incapacidad temporal por el tiempo de tratamiento psicológico, daños morales y gastos para lograr la estabilización emocional del pequeño.

 

La propuesta de resolución, en la medida en que niega la existencia de responsabilidad, no entra a valorar el daño.

 

I. La incapacidad temporal del alumno menor de edad.

 

Con base en el informe psicológico de parte unido a la reclamación, la interesada pretende una indemnización de 23.868 euros en concepto de perjuicio personal particular moderado, correspondiente a los 459 días que precisó el niño para lograr su estabilidad emocional, con aplicación analógica del baremo para accidentes de tráfico. Es preciso señalar que no consta que en ninguno de los dos incidentes que se han considerado probados se llegaran a ocasionar daños o lesiones físicas reseñables al niño, más allá de la leve fisura anal que se recoge en el informe de Urgencias de 22 de abril de 2016, y que en cualquier caso, no son objeto de la acción de responsabilidad ejercitada.

 

En definitiva, se reclama por el daño o la afectación psíquica del niño, que ha de entenderse como un malestar clínicamente significativo en su calidad de vida posterior al incidente, así como una pérdida o deterioro en la capacidad de adaptación en las áreas vitales del sujeto (personal, formativa, familiar y social), en las que antes del suceso se encontraba adaptado, y por el que requiere intervención profesional para recuperar el estado premórbido.

 

El informe psicológico aportado por la madre al procedimiento describe en sus conclusiones esa afectación a la psique del niño en los siguientes términos: “Y ha sufrido acoso escolar, provocándole ansiedad, comportamientos agresivos de defensa, baja autoestima y autoconcepto, actitudes agresivas hacia la persona ocupada de su crianza, sentimientos de miedo, tristeza e ira sin control, actitudes de autodefensa y dependencia hacia comportamientos nocivos sobre la amistad de parte de sus compañeros hacia él, entendiendo la amistad como una dependencia de la cual tiene que hacer lo que los demás le digan para no sufrir castigo”.

 

La alteración emocional y psicológica descrita en el informe es clínicamente significativa y precisó de atención especializada para su resolución, la cual sólo se alcanzó tras diez meses de tratamiento (entre el 15 de septiembre de 2016, fecha en que la interesada demanda por primera vez asistencia psicológica para su hijo, y el 27 de julio de 2017, en que recibe el alta), aunque con posterioridad tuvo una recaída.

 

Ahora bien, la relación causal de este daño psíquico con los incidentes de 21 de abril y 21 de diciembre de 2016 no puede considerarse plenamente probada.

 

En efecto, ya hemos señalado con anterioridad que no puede considerarse acreditado en el expediente que Y sufriera acoso escolar, sino únicamente dos episodios agresivos aislados. Sin embargo, el informe pericial asocia el daño psicológico con una situación de acoso escolar de la que parte como presupuesto, atendiendo no sólo a los dos sucesos probados, sino también a las manifestaciones del niño acerca de la reiteración de las agresiones e insultos que sufría, que da por ciertos, y que, sin embargo y como se dijo supra, no pueden tenerse aquí por acreditadas.

 

Por otra parte, no contempla el informe pericial la preexistencia de alteraciones conductuales del niño a los incidentes a los que se pretende vincular el daño, y que son muy similares a determinadas actitudes del niño que se describen en el informe. En efecto, recoge esta pericia de parte que “… tenía conductas autodestructivas y las proyectaba sobre su madre, e incluso, repetía las mismas acciones que le habían realizado sus compañeros con su madre, insultándola, pegándole…”. Adviértase que esta actitud hacia la madre ya se había manifestado con anterioridad al primero de los eventos sufridos en el colegio, según se desprende del informe de la Dirección del colegio de fecha 19 de enero de 2018, que relata un incidente en los siguientes términos: “Conocedora de que su hijo siempre ha presentado problemas de conducta y falta de aceptación de las normas, con anterioridad al hecho sucedido en abril de 2016, no sólo en el horario del comedor sino también en el aula y en el desarrollo de las actividades extraescolares, no acepta la evidencia. De hecho ante un incidente ocurrido en el que el alumno presentó graves problemas de conducta y se tuvo que llamar a la madre para que asistiera al centro porque el niño no consentía en estar en el aula y corría por el centro siendo imposible calmarlo, el niño agredió físicamente a la madre en presencia de la Directora del centro. Se le ofreció a la madre colaboración y ayuda para trabajar con el niño y cambiar estos comportamientos y la denegó, manifestando que ella sabía cómo debía educar y tratar a su hijo”.

 

Por otra parte, la primera demanda de asistencia psicológica que consta es del 15 de septiembre de 2016, cinco meses después del primer incidente (acaecido el 21 de abril). Además, según se manifiesta en los informes del centro educativo, tras este evento, el niño volvió pocos días después a clase “y mostró una buena actitud, estando contento y jugando durante el recreo del comedor con total normalidad (…) No se produjo ningún suceso en los meses siguientes hasta terminar el curso, ni tampoco en el horario de comedor, los alumnos se relacionaron con normalidad asistiendo a clase contentos”.

 

En tales circunstancias y sin perjuicio de que pudieran llegar a incidir en su exacerbación, no puede vincularse causalmente la afectación psíquica que padece el niño y por la que se reclama a los dos incidentes violentos de los que fue víctima y que son los únicos que, en su calidad de hechos probados, pueden dar lugar a una respuesta indemnizatoria de la Administración.

 

2. El daño moral.

 

Solicita la interesada una indemnización de 12.000 euros en concepto de daño moral.

 

Conforme señaló ya la STS, Civil, de 25 de junio de 1984, en el momento actual predomina la idea del daño moral, representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, como si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad, y por ello la reparación del daño moral, si bien no atiende a la reintegración del patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible, una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado. Y asimismo ha establecido la doctrina jurisprudencial que en la indemnización por daños morales su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, sino que a tal efecto han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso (STS, Civil, de 19 de octubre de 2.000).

 

 En la evaluación y resarcimiento del daño moral, por su naturaleza de carácter afectivo y de premium doloris, aparece siempre un importante componente subjetivo, carente de módulos objetivos, que obliga a establecer las cuantías de su resarcimiento de modo prudencial y a partir de las circunstancias personales que concurren en cada caso. Así lo señala la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 316/2019, de 12 de marzo, que recuerda cómo “el daño moral, en cuanto que no ha sido objeto de un sistema de tasación legal y dado que no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial”.

 

En la determinación de la cuantía indemnizatoria por este concepto, ha de considerarse que, singularmente en el primer incidente, se vulneró la dignidad, la inviolabilidad y la integridad del menor, al forzar la introducción de un objeto en su cuerpo y en contra de su voluntad. A tal efecto, el Tribunal Constitucional ya señaló (STC 53/1985) que la dignidad de la persona ha de ser protegida y que “junto al valor de la vida humana y sustancialmente relacionado con la dimensión moral de ésta, nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (art. 10) y los derechos a la integridad física y moral (art. 15), a la libertad de ideas y creencias (art. 16), al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1). Del sentido de estos preceptos puede deducirse que la dignida d es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás”.

 

La desconsideración hacia la dignidad personal de Y y hacia su integridad física y moral que se traduce en la vejación que está en el origen de la reclamación es susceptible de producir un daño moral en tanto que aun siendo la víctima un niño de corta edad, dichos valores inherentes al ser humano pueden ser plenamente percibidos por él. Como se ha dicho con anterioridad, ha quedado acreditado en el expediente que el niño manifestó su voluntad contraria a la acción que pretendían realizar sus compañeros, que se resistió y que, a pesar de ello se venció su resistencia por el uso de la fuerza y la intimidación, lo que sin duda hubo de causarle un sufrimiento moral que, como ya se indicó, pudo influir, exacerbándola, en la inestabilidad emocional que ya padecía el menor con anterioridad a los incidentes.

 

En cualquier caso, las circunstancias personales del pequeño, singularmente su corta edad (5 años) y su consiguiente falta de madurez, que dificulta a la víctima advertir la gravedad y trascendencia de lo sucedido, que incluso le lleva a calificarlo de mero juego (en el segundo incidente el niño afirma que estaban jugando a las peleas) y su total recuperación de las afecciones psicológicas que presentaba (informe clínico de la Unidad Terapéutico-Educativa de la Consejería de Educación, de 26 de septiembre de 2019) constituyen circunstancias que atenúan el impacto del sufrimiento moral que hubo de padecer Y, cuya indemnización se fija de modo prudencial en 3.000 euros.

 

3. Los gastos de asistencia psicopedagógica.

 

Reclama la interesada 1.340 euros en concepto de asistencia psicológica para el menor.

 

Ya se ha indicado que no cabe considerar acreditada la relación causal entre los daños psíquicos padecidos por Y, que el informe pericial de parte atribuye a la existencia de una situación de acoso escolar que no ha podido probarse, y los dos únicos incidentes que sí constan como ciertos en el curso del procedimiento. Dicha circunstancia impide considerar que la asistencia psicológica recibida por el niño viniera, al menos en su totalidad, originada por tales incidentes, aun cuando éstos pudieran influir en la inestabilidad emocional y en los problemas conductuales que ya presentaba el niño con anterioridad a las agresiones padecidas.  

 

En cualquier caso, no se han aportado al procedimiento las facturas expedidas por el gabinete psicológico, sino una mera relación de aquéllas, lo que impide tener por plenamente acreditado el gasto.

 

4. Cuantía indemnizatoria total.

 

Procede, en definitiva, indemnizar al pequeño víctima de las agresiones padecidas en el Colegio en la cantidad de 3.000 euros en concepto de daño moral.

 

5. Responsable del abono de la indemnización.

 

En cuanto a quien corresponde asumir el pago de la indemnización, sin perjuicio de la responsabilidad directa de la Administración, a la vista de los hechos acaecidos, de los informes evacuados en el expediente y del contenido de los pliegos contractuales que regulan la prestación del servicio de comedor escolar, cabe considerar que el déficit de vigilancia que propició la realización de las agresiones resulta imputable al contratista, en la medida en que es su personal (monitores) el que tenía a su cargo el cuidado de los escolares durante el tiempo de comedor, momento en el que tuvieron lugar los dos incidentes que dan origen a la indemnización, sin que consten órdenes de la Administración acerca de la prestación de dicho servicio que pudieran alterar dicha conclusión.

 

A este respecto conforme a la normativa de contratación de las Administraciones Públicas (en el momento de ocurrir los hechos se encontraba vigente el artículo 214 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, TRLCSP) corresponde al contratista la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, sin que tales daños hayan sido ocasionados por una orden de la Administración conforme a las consideraciones realizadas con anterioridad. Además, conforme a nuestra doctrina "los contratistas responden con el mismo carácter objetivo con el que lo hace directamente la Administración, dados los términos del artículo 97 LCAP (también el  214 TRLCSP y hoy el 196 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público, Ley 9/2017 de 8 de noviembre) que expresamente se refiere a "todos" l os daños y perjuicios que causen como consecuencia de la ejecución del contrato, sin exigir elemento intencional alguno, de modo que sólo se excluiría la responsabilidad en el  caso de fuerza mayor, por establecerlo así el citado artículo 106.2 de la Constitución (Dictamen 2/2002)", párrafo transcrito proveniente de nuestro Dictamen núm. 21/2008.

 

No obstante, en la medida en que el conocimiento que de los pliegos del contrato que regía el contrato de prestación del servicio de comedor no ha sido pleno por parte de este Consejo Jurídico, pues no se le ha facilitado una copia de los mismos a pesar del requerimiento que en tal sentido se hizo en el Dictamen 242/2019 a la Consejería consultante, habrá de ser dicho Departamento el que determine finalmente si a la luz de tales pliegos y de las consideraciones efectuadas en el presente Dictamen procede exigir a la contratista del servicio de comedor que abone la indemnización a la que tiene derecho el alumno agredido.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

 

CONCLUSIONES

 

PRIMERA.- Se dictamina en sentido desfavorable la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, toda vez que aun cuando no cabe considerar que se produjera la situación de acoso escolar alegada por la interesada, lo cierto es que el alumno fue objeto de dos agresiones en las que concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y una parte de los daños reclamados, así como la antijuridicidad del mismo, por lo que procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración educativa. 

 

SEGUNDA.- La cuantía de la indemnización habrá de ajustarse a lo establecido en la Consideración Tercera de este Dictamen.

 

TERCERA.- En cuanto al responsable del abono de la indemnización, habrá de estarse a lo indicado en la Consideración Tercera, apartado 5 de este Dictamen.

 

No obstante, V.E. resolverá.