Dictamen 51/99
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Año: 1999
Número de dictamen: 51/99
Tipo: Propuestas sobre reconocimiento de obligaciones con omisión de la intervención previa
Consultante: Consejería de Presidencia
Asunto: Reconocimiento de obligaciones sin fiscalización previa derivadas de determinadas mensualidades correspondientes a dos contratos de arrendamiento de los locales sitos en la Calle Conde del Valle de San Juan nº2, 2º (hoy Freneria) y esquina Calle Polo de Medina nº 4 y 6, de Murcia.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. Abundando en la estructura y finalidad de este procedimiento, en anteriores Dictámenes se ha dejado dicho (así en los nº 18/98, 20/98 y 29/98), que aquél no sitúa al Consejo de Gobierno en la responsabilidad de ordenar gastos y pagos, sino que le permite conocer de la incidencia ocasionada por los órganos gestores cuando, en su actuación, han incurrido en la circunstancia de contravenir la normativa financiera pública, reconociendo materialmente obligaciones respecto a terceros con omisión del deber de someter tales actos, con carácter previo a su adopción, a la fiscalización de la intervención, para así garantizar no sólo la legalidad de tal acto, sino también los aspectos contables y financieros que de tal legalidad emanan.
2. El error en las cantidades y periodos de actualización padecidos en las Ordenes cuestionadas debe ser subsanado. El procedimiento para ello no ha de ser la declaración de lesividad y posterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa porque, como se dijo anteriormente, no estamos ante un acto regido por el Derecho Administrativo, sino por el Derecho Privado (por más que sea susceptible de generar obligaciones económicas, que justifica su previa fiscalización). Por ello, entendemos que, al no haberse satisfecho cantidad alguna (artículo 101.4º de la LAU de 1964, aplicable según la Disposición Transitoria Tercera,1) basta con la corrección del error de dichas Ordenes, que han de ser dejadas parcialmente sin efecto para dictar otras, ya con la oportuna (y corregida) retención del crédito y su previa fiscalización ajustada a las nuevas cantidades y periodos de abono resultantes de la citada Disposición Transitoria Segunda, 9ª, a).
De este modo, la corrección en el aspecto cuantitativo y temporal de las Ordenes de aceptación de la actualización de la Administración-arrendataria (corrección parcial, porque la aceptación de la actualización es una manifestación de la voluntad que no se ve afectada por infracción alguna del ordenamiento) tiene como consecuencia que no proceda reconocer una obligación económica sin fiscalización, pues al dejarse sin efecto la determinación económica concreta de las Órdenes, ningún reconocimiento de obligaciones sin fiscalización subsiste en el mundo jurídico.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fechas 16 de febrero de 1961 y 1 de septiembre de 1962, se celebraron dos contratos entre D. M.M.F. y la J.P.E.F.D. para el arrendamiento de los locales sitos en la Calle Conde del Valle de San Juan (hoy Frenería), nº2, 2º y esquina Calle Polo de Medina nos. 4 y 6, de Murcia, respectivamente, para ser destinados a oficinas de dicha Junta Provincial.
SEGUNDO.- Mediante Real Decreto 2526/82, de 12 de agosto, se produjo el traspaso de bienes y servicios en materia de deporte, como consecuencia de la competencia asumida por la Comunidad Autónoma, subrogándose con ello la Administración Regional en la posición de arrendatario de la extinta Junta Provincial.
TERCERO.- Con fecha 16 de junio de 1995 el B.Z., entonces titular de dicho local, presentó una solicitud de actualización de la renta que venía percibiéndose, al amparo de las Disposiciones Transitorias 3ª y 4ª de la Ley 29/94, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (según se expresa en diversos informes del expediente, pues en el mismo no obra dicha solicitud).
CUARTO.- Solicitado informe a la Dirección General de Patrimonio, ésta indica el 17 de diciembre de 1996 que, de conformidad con lo establecido en la citada Disposición Transitoria Tercera, la renta actualizada sería exigible en los siguientes periodos:
- 1er periodo: 10% de 76.933 ptas. = 7.693 ptas./mes.
- 2º periodo: 20% de 76.933 ptas. = 15.387 ptas./mes.
- 3er periodo: 35% de 76.933 ptas. = 26.927 ptas./mes.
- 4º periodo: 60% de 76.933 ptas. = 46.160 ptas./mes.
- 5º periodo: 100% de 76.933 ptas. = 76.933 ptas./mes.
Y ello, claro está, salvo que se optase por la no actualización, con el consiguiente acortamiento del plazo legal de duración de los contratos, según veremos después.
QUINTO.- El Secretario General de la Consejería de Economía y Hacienda dicta diversas Órdenes obrantes en el expediente que nos ha remitido (se desconoce, pues, si hay alguna otra, como parece deducirse del informe de 17 de junio de 1999 del Secretario General de la Consejería de Presidencia) en las que reconoce el derecho del arrendador al incremento de la renta a percibir por cada uno de los contratos, con el siguiente detalle:
A) Contrato de 16 de febrero de 1961. Periodos:
- Orden de 5 de febrero de 1998: de marzo de 1995 a febrero de 1996: 24.203 ptas. mensuales (IVA incluido).
- Orden de 20 de noviembre de 1998: de marzo de 1996 a febrero de 1997: 42.356 ptas. mensuales.
- Orden de 12 de mayo de 1999: de marzo de 1997 a febrero de 1998: 79.149 ptas. mensuales.
B) Contrato de 1 de septiembre de 1962. Periodos:
- Orden de 20 de enero de 1997: de septiembre de 1995 a agosto de 1996: 17.848 ptas. mensuales.
- Orden de 6 de febrero de 1998: de septiembre de 1996 a agosto de 1997: 31.507 ptas. mensuales.
- Orden de 20 de noviembre de 1998: de septiembre de 1997 a agosto de 1998: 54.014 ptas. mensuales.
- Orden de 12 de mayo de 1999: de septiembre de 1998 a agosto de 1999: 97.049 ptas. mensuales.
SEXTO.- Dichas Órdenes (respecto de las que, por cierto, se indicaba la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo, con manifiesto error pues, tratándose de una cuestión atinente a los efectos de un contrato privado de la Administración -artículo 5 de la Ley 13/95, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas- han de regirse por el Derecho Civil), una vez realizado el cálculo anual de los diferentes periodos, que ascendía a una cantidad de 4.190.992 ptas. (IVA incluido), dieron origen a la Resolución del Secretario General de la Consejería de Presidencia (a la que estaban adscritos los referidos locales), por la que se acordó, en fecha 17 de junio de 1999, que, previamente a dictar Orden de pago de dichas cantidades, se procediese a la fiscalización por la Intervención Delegada.
SÉPTIMO.- Recibido el expediente en dicha Intervención, ésta emite informe de fecha 23 de junio de 1999, en el que indica, en síntesis, lo siguiente:
1º) Se acompañan Órdenes de la Consejería de Economía y Hacienda por las que se actualizan los distintos tramos de renta por aplicación de la Ley 29/94, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, siendo correcto el importe que figura en la propuesta de liquidación.
2º) En la documentación presentada no se acompañan los informes o diligencias de fiscalización previa a las distintas órdenes de actualización de renta por parte de la Intervención Delegada de la Consejería de Economía y Hacienda, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia (LH).
3º) No se acredita la existencia de crédito adecuado y suficiente en los distintos ejercicios presupuestarios para hacer frente al pago de la presente obligación, por lo que no se trata de un gasto debidamente adquirido en ejercicios anteriores de los regulados en el artículo 37.2,d) de la meritada Ley de Hacienda.
4ª) Igualmente, no se acompañan las facturas o recibos acreditativos de la prestación del servicio, de conformidad con lo previsto en el R.D. 2.402/1985 del Ministerio de Economía y Hacienda que regula el deber de expedición y entrega de facturas por empresarios y profesionales, siendo necesario la incorporación de los mismos al expediente.
5ª) Las liquidaciones realizadas se consideran correctas, si bien la correspondiente al contrato de 1962 alcanza hasta agosto de 1999, estando prohibido el pago por el artículo 21.3 LH hasta que el acreedor haya cumplido o garantizado su correlativa obligación.
6ª) Nos encontramos ante un hecho con deficiencias administrativas, no obstante, se puede producir el incumplimiento de una obligación a cargo de la Administración Regional, por lo que el expediente debería someterse al conocimiento del Consejo de Gobierno para que adopte las medidas oportunas, así como la exigencia de responsabilidades previstas en el artículo 104 y siguientes LH.
7ª) Existe documento RC ref. 14.812.0/99 por importe de 6.000.000 ptas. y con cargo a la partida 11.01.112 -Arrendamientos de Edificios y otras Construcciones- para atender el gasto que nos ocupa."
OCTAVO.- A la vista del anterior informe, el Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería de Presidencia emite otro de fecha 30 de junio de 1999, en el que se concluye lo siguiente:
"Si bien la obligación se adquirió conforme al ordenamiento, esto es, la firma del contrato, sin embargo no consta que existieran créditos disponibles durante estos años para hacer frente a las obligaciones contraídas ni, por lo tanto, se ha efectuado fiscalización previa alguna, lo que determina la necesidad de remitir el expediente al Consejo de Gobierno para que adopte las medidas oportunas teniendo en cuenta que nos encontramos ante unos contratos de arrendamiento con plena validez, que han sido y están siendo usados por la Administración sin que se haya abonado la renta pertinente, lo que puede conllevar perjuicios a terceros y un enriquecimiento injusto para la Administración."
NOVENO.- Con fecha 5 de julio de 1999, tiene entrada en este Consejo Jurídico oficio del Excmo. Sr. Consejero de Presidencia en el que solicita la emisión de Dictamen sobre una propuesta de autorización, a elevar al Consejo de Gobierno, a fín de proceder al reconocimiento de la obligación derivada de los periodos devengados por el importe total antes consignado, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.12 de la Ley 2/97, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, acompañando el expediente tramitado.
A la vista de estos antecedentes, cabe realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
La propuesta de autorización que el Consejero consultante somete a Dictamen versa sobre el reconocimiento de obligaciones contraídas en su día sin la preceptiva fiscalización previa de la Intervención de la Comunidad Autónoma, por lo que el Dictamen tiene carácter preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.12 de la citada Ley 2/97.
SEGUNDA.- Procedimiento aplicable a la propuesta objeto de Dictamen.
Como dijimos en un caso análogo, objeto del Dictamen nº 32/99, de 31 de mayo, el asunto sometido a este Consejo Jurídico es una manifestación típica de un procedimiento de naturaleza incidental con relación al ordinario de aplicación a presupuesto de las obligaciones contraídas por la Administración regional. El incidente tiene su origen en el informe de la Intervención Delegada en el que, al comprobar que en el procedimiento ordinario se ha producido la inobservancia de un trámite preceptivo, cual es la fiscalización previa del acto de reconocimiento de la obligación, concluye que, a tenor de lo establecido en el Real Decreto 2.188/95, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado, aplicable supletoriamente en nuestra Comunidad, compete al Consejo de Gobierno adoptar la resolución a que hubiere lugar. En ese procedimiento tratará de dilucidarse la posibilidad y conveniencia de revisar los actos dictados con infracción del ordenamiento, a cuyo fin dicha norma exige que conste la opinión del interventor sobre tal extremo. El contenido de los informes a emitir por los interventores delegados de la Comunidad Autónoma en supuestos como éste viene concretado no sólo por el Real Decreto antes citado sino también por la Circular nº 1/1998, de 10 de julio, de la Intervención General de la Comunidad Autónoma.
Por otra parte, y abundando en la estructura y finalidad de este procedimiento, en anteriores Dictámenes se ha dejado dicho (así en los nº 18/98, 20/98 y 29/98), que aquél no sitúa al Consejo de Gobierno en la responsabilidad de ordenar gastos y pagos, sino que le permite conocer de la incidencia ocasionada por los órganos gestores cuando, en su actuación, han incurrido en la circunstancia de contravenir la normativa financiera pública, reconociendo materialmente obligaciones respecto a terceros con omisión del deber de someter tales actos, con carácter previo a su adopción, a la fiscalización de la intervención, para así garantizar no sólo la legalidad de tal acto, sino también los aspectos contables y financieros que de tal legalidad emanan.
Por tanto, debe reiterarse que el Real Decreto 2.188/1995, de 28 de diciembre, establece en su artículo 32 un sistema de resolución de tal incidente, tomando como base los informes del Interventor y del órgano proponente del pago.
TERCERA.- Cumplimiento de los requisitos exigidos para la elevación de la propuesta al Consejo de Gobierno.
A) Informe de la Intervención.
De las actuaciones reseñadas en los antecedentes se desprende el cumplimiento, en lo esencial, de lo exigido en el Real Decreto y Circular antes citados, pues, de un lado, la Intervención pone de manifiesto, acertadamente, las infracciones producidas, que han de cifrarse básicamente en el hecho de que las Órdenes de reconocimiento del derecho a la actualización de la renta al arrendador eran actos susceptibles de generar obligaciones económicas para la Administración Regional, y el artículo 81 LH exige la previa fiscalización de tales actos, dado que en estos casos no es posible aplicar la excepción a tal fiscalización contenida en el artículo 84.1 de dicha Ley. En efecto, este último exime de la intervención a los actos generadores de gastos periódicos o de tracto sucesivo una vez intervenido el gasto correspondiente al periodo inicial del acto o contrato del que deriven o sus modificaciones, y lo cierto es que en el expediente no queda acreditado que se fiscalizase ese acto inicial al suscribir los contratos (lo que es lógico dada su antigüedad) ni, en todo caso, y en la hipótesis de que aquél se hubiera realizado, podría eximirse de la fiscalización previa de tales órdenes porque suponen precisamente una de esas "modificaciones" del contrato que el artículo 84.1 incluye como de obligada intervención.
Por otro lado, la Intervención acepta expresamente la corrección de la liquidación efectuada para los diferentes periodos contractuales por los órganos preinformantes (Dirección General de Patrimonio y Secretaría General de la Consejería de Presidencia), por lo que ha de considerarse que reconoce tanto la obligación de pago generada, como su cuantía, ajustada a los criterios de actualización de renta que dimanan de la Ley 29/94, antes citada, aspecto éste que luego se analizará. Asimismo, y aun cuando no se diga expresamente, su referencia a que, de no atender el pago, se generaría un enriquecimiento injusto a la Administración (derivado, claro está, del incumplimiento de una prestación contractual cuya actualización viene amparada por la Ley), permite extraer la conclusión de que no se aconseja la revisión de oficio de las referidas Órdenes, pues, en definitiva, la anulación de tales actos llevaría a tener que dictar otros de idéntico contenido económico.
Y, por último, se hace constar que existe documento de retención de crédito adecuado y suficiente para atender el pago en cuestión.
B) Informe-memoria del órgano proponente de la autorización del reconocimiento de la obligación.
El informe de 30 de junio de 1999 de la Secretaría General de la Consejería de Presidencia constituye el parecer del órgano gestor acerca de las circunstancias que motivaron el dictado de las Órdenes de actualización de las rentas sin previa fiscalización y sus observaciones sobre lo informado por la Intervención. Sobre esto último cabe decir que la Consejería acepta todas sus consideraciones, incluyendo la final sobre la necesidad de someter el expediente al Consejo de Gobierno, si bien ninguno de ambos informantes cita expresamente la normativa en que ello se ampara, reseñada por nosotros con anterioridad.
Respecto de las causas de la omisión de la fiscalización por no disponer de los créditos adecuados, es evidente que el Consejo no puede aplaudir tal proceder, aun cuando sea consciente de que la aceptación de la actualización de la renta instada por el arrendador tuviera que manifestarse con mayor rapidez de la que es usual cuando se está ante procedimientos sujetos a Derecho Administrativo, ya que, en principio, el arrendatario debe comunicar por escrito al arrendador su voluntad de aceptar o no la actualización en un plazo de treinta días naturales siguientes a la recepción del requerimiento de éste, según la Disposición Transitoria Tercera, número 8, establecida para contratos que tengan señalado un plazo de extinción de quince o veinte años desde la entrada en vigor de la Ley 29/94, como es el caso que nos ocupa, para el que rige el plazo de quince años (y no de diez, como por error entendió la Dirección General de Patrimonio, según veremos seguidamente). No obstante lo anterior, lo que debió hacer la Consejería competente, al menos, fue poner en marcha, por la vía de urgencia, el correspondiente procedimiento de modificación presupuestaria que fuera procedente para dotarse de los créditos adecuados, cosa que en el expediente no consta que hiciese. No obstante, debe considerarse que de no haber aceptado la Comunidad la opción de la revisión de la renta, los contratos se hubiesen extinguido cuando venciera la quinta anualidad contada a partir de la entrada en vigor de la Ley, según la citada Disposición Transitoria Tercera, nº8.
CUARTA.- La cuantía de las obligaciones cuya propuesta de autorización de reconocimiento es objeto de Dictamen.
A) La Dirección General de Patrimonio realizó una determinada aplicación de las, sin duda, complejas Disposiciones Transitorias de la Ley 29/94 para calcular el importe de la actualización de las rentas y de los periodos en que debían ser abonadas.
Para ello, acudió a la Disposición Transitoria Cuarta, número 2, que se refiere a los "contratos de arrendamiento asimilados celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985", como es el caso de los que nos ocupan.
Así, dicho número 2 establece que "los arrendamientos asimilados al inquilinato se regirán por lo estipulado en la Disposición Transitoria Tercera. A estos efectos, los contratos celebrados por la Iglesia Católica y por Corporaciones que no persiguen ánimo de lucro, se entenderán equiparados a aquellos de los mencionados en la regla 2ª del apartado 4 a los que corresponda un plazo de extinción de quince años" (contados, por cierto, desde la entrada en vigor de la Ley).
El error de la Dirección fue considerar un plazo de diez años, que reenviaba a otra norma sobre actualización de renta en lo que se refiere a los porcentajes y periodos de abono de la misma (no a los criterios de actualización, IPC). En efecto, la determinación del plazo de extinción de quince años hace aplicable el número 4 (y no el 3, como aplicó la Dirección) del apartado 6 de dicha Disposición Transitoria Tercera, que expresa que "en los arrendamientos comprendidos en el apartado 3, y en aquellos a los que corresponda, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 4, un periodo de extinción de 15 o 20 años, la revisión de la renta se hará con arreglo a los porcentajes y plazos previstos en la regla 9ª, a) del apartado 11 de la Disposición Transitoria Segunda."
Este nuevo reenvío supone que los periodos anuales de actualización sean diez y no cinco y con estos porcentajes:
1º.............................................. 10%.
2º.............................................. 20%.
3º.............................................. 30%.
4º.............................................. 40%.
5º.............................................. 50%.
6º.............................................. 60%.
7º.............................................. 70%.
8º.............................................. 80%.
9º.............................................. 90%.
10º.............................................100%.
Según el número 6º del apartado 6 de la Disposición Transitoria Tercera, a partir del año en que se alcance el 100% de actualización, la renta que corresponda pagar podrá ser actualizada por el arrendador o el arrendatario conforme a la variación porcentual experimentada en los doce meses anteriores por el Índice General del Sistema de Índices de Precios de Consumo, lo que se deberá tener en cuenta en su momento.
Así pues, el error en las cantidades y periodos de actualización padecidos en las Órdenes cuestionadas debe ser subsanado. El procedimiento para ello no ha de ser la declaración de lesividad y posterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa porque, como se dijo anteriormente, no estamos ante un acto regido por el Derecho Administrativo, sino por el Derecho Privado (por más que sea susceptible de generar obligaciones económicas, que justifica su previa fiscalización). Por ello, entendemos que, al no haberse satisfecho cantidad alguna (artículo 101.4º de la LAU de 1964, aplicable según la Disposición Transitoria Tercera,1) basta con la corrección del error de dichas Órdenes, que han de ser dejadas parcialmente sin efecto para dictar otras, ya con la oportuna (y corregida) retención del crédito y su previa fiscalización ajustada a las nuevas cantidades y periodos de abono resultantes de la citada Disposición Transitoria Segunda, 9ª, a).
De este modo, la corrección en el aspecto cuantitativo y temporal de las Órdenes de aceptación de la actualización de la Administración-arrendataria (corrección parcial, porque la aceptación de la actualización es una manifestación de la voluntad que no se ve afectada por infracción alguna del ordenamiento) tiene como consecuencia que no proceda reconocer una obligación económica sin fiscalización, pues al dejarse sin efecto la determinación económica concreta de las Órdenes, ningún reconocimiento de obligaciones sin fiscalización subsiste en el mundo jurídico.
Por contra, una vez efectuadas las anteriores correcciones, lo que procederá será, sencillamente, ajustar la retención del crédito a los importes que resulten de la corrección, para luego fiscalizar las propuestas de Órdenes de corrección de los importes de las rentas actualizadas, y continuar por sus trámites ordinarios el procedimiento de pago, sin elevar, por tanto, al Consejo de Gobierno la propuesta de autorización objeto de este Dictamen.
B) Por otra parte, existe también un error en lo que se refiere al mes a partir del cual ha de actualizarse la renta en el contrato firmado el 16 de febrero de 1961.
En efecto, la Dirección General de Patrimonio entendió que, aun cuando la solicitud del arrendador se presentó el 16 de junio de 1995, dicha actualización debía hacerse con carácter retroactivo a la fecha anual de celebración del contrato, si bien en vez de señalar como fecha inicial de actualización la del 16 de febrero de 1995, fijó el 1 de marzo siguiente.
Sin embargo, ello no es correcto porque, según se desprende de la Disposición Transitoria Tercera, número 6, y de la doctrina que la ha comentado, no cabe elevación de la renta con efecto retroactivo (véanse el artículo 101 de la LAU de 1964 que, como hemos dicho, sigue rigiendo los contratos de arrendamiento de local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985 en todo lo que no quede expresamente modificado por la Disposición Transitoria Tercera, según expresa su apartado primero, y la STS, Sala 1ª, de 1 de abril de 1995), de forma que la fecha de actualización que ha de considerarse es la del 16 de junio de 1995, esto es, la del requerimiento.
En atención a todo lo expuesto, y a lo previsto en el artículo 89.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el Consejo Jurídico formula las siguientes
CONCLUSIONES
PRIMERA.- Que no procede elevar al Consejo de Gobierno la propuesta de autorización objeto de Dictamen.
SEGUNDA.- Que procede corregir y dejar sin efecto parcialmente las Órdenes de aceptación de la revisión de las rentas correspondientes a los contratos en cuestión, aplicando la Disposición Transitoria Segunda, 9ª, a), de la Ley 29/94, de 24 de noviembre, consignando los porcentajes y periodos de abono resultantes, en los términos expresados en la Consideración Cuarta, en sus apartados A) y B), de este Dictamen.
TERCERA.- Que procede reajustar la retención de crédito a los importes resultantes de la corrección indicada, debiendo posteriormente fiscalizarse las propuestas de Órdenes de corrección de dichas Órdenes, prosiguiendo luego de modo ordinario el procedimiento de pago.
No obstante, V.E. resolverá.
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