Dictamen nº 171/2023
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 13 de junio de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Águilas, mediante oficio registrado el día 5 de mayo de 2023 (Reg. 202300153781), sobre resolución de contrato de Servicios Auxiliares en el Palacio de Congresos y Auditorio “Infanta Doña Elena” (exp. 2023_148), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- Mediante Decreto de la Alcaldía de Águilas n.º 2020-0838, de 21 de abril, se acuerda iniciar el expediente de contratación, mediante procedimiento abierto, sujeto a regulación armonizada, con pluralidad de criterios de adjudicación, de los Servicios Auxiliares en el Palacio de Congresos y Auditorio “Infanta Doña Elena” (expediente electrónico número 6697/2018) y se aprueba el pliego de prescripciones técnicas.
En la cláusula 5ª de este documento se especifica que se trata de servicios “a demanda gestionados por hora, en función de los servicios programados por la Gerencia” del palacio de congresos y auditorio.
Además, se insiste en la cláusula 8ª en que el contrato se gestiona “por horas a solicitud de la gerencia y las programaciones previstas para cada anualidad, el presupuesto de licitación se establece como un máximo estimatorio de gasto para este Ayuntamiento en el presente contrato, constituyendo el precio del contrato el precio establecido por el adjudicatario en su oferta, no existiendo por parte de este Ayuntamiento compromiso con el contratista de agotar la totalidad del presupuesto, sino que únicamente se abonaran los servicios efectivamente prestados, calculados para cada mensualidad”.
En virtud de lo establecido en el Decreto n.º 2020-0849, de 23 de abril, se aprueban el gasto y el pliego de cláusulas administrativas particulares y se procede a la convocatoria de la licitación.
En este último pliego se argumenta (cláusula 1ª) que el Ayuntamiento carece de medios personales y materiales para llevar a cabo las tareas, propias de diversos servicios auxiliares, que exige el correcto desarrollo de los numerosos actos que se celebran en el mencionado palacio de congresos y auditorio.
De acuerdo con lo que se expone en la cláusula 2ª, los servicios auxiliares se concretan en la asistencia para la carga y montaje de espectáculos, en el control de accesos en la puerta principal y en los servicios de azafatas y de taquilla.
En la cláusula 5ª se señala que el presupuesto base de licitación del contrato, que incluye IVA, por la totalidad del plazo de prestación del contrato es de 322.357,26 €. A su vez, el valor estimado del contrato se establece en 266.410,96 €.
Se fija una duración del contrato de 48 meses, no prorrogable (cláusula 7ª), se dispone que no cabe la revisión de precios (cláusula 6ª) y se permite, en algunos casos, la cesión del contrato (cláusula 29ª).
Por otro lado, en la cláusula 23ª.2.1 del pliego se impone, como condición especial de ejecución del contrato de carácter social, que el adjudicatario abone puntualmente los salarios que devenguen todas las personas que adscriba a la prestación objeto del contrato. Asimismo, se establece que “En caso de producirse un retraso injustificado en el abono de las nóminas de dicho personal por período superior a dos meses, la administración podrá optar por resolver el contrato o abonar los salarios devengados y no satisfechos por el adjudicatario con cargo al precio del contrato”.
Finalmente, en la cláusula 32ª se señala que las causas de resolución del contrato son las establecidas en los artículos 211 y 313 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP). Dichos artículos se refieren, respectivamente, a las causas generales de resolución de los contratos administrativos y a las específicas de resolución de los contratos de servicios.
SEGUNDO.- Con fecha 26 de abril de 2020 se publica oficialmente el anuncio de licitación, pero más adelante se suspende el plazo de presentación de ofertas debido a la situación de crisis sanitaria ocasionada por la pandemia de COVID-19. La suspensión del plazo de presentación de ofertas se levanta el 8 de mayo de 2020.
Tras la correspondiente licitación, mediante Decreto n.º 2020-2250, de 17 de noviembre, se adjudica a la mercantil Ekipo de Medios, S.L.U., aquí interesada, la ejecución del contrato en el citado plazo de 48 meses, que se inicia el 23 de diciembre de 2020 y que debía concluir el mismo día del año 2024. El precio del contrato, IVA incluido, se establece en 314.675,02 €.
TERCERO.- El 30 de marzo de 2023, los trabajadores adscritos a la ejecución del contrato informan a la Administración municipal de que la contratista les ha despedido.
CUARTO.- Dos agentes de la Policía Local de Águilas levantan un acta, a las 10:20 h del sábado 1 de abril de 2023, en la que manifiestan que el palacio de congresos y auditorio se encuentra cerrado y sin miembros del personal en su interior.
QUINTO.- El responsable del contrato realiza el 4 de abril de 2023 un informe en el que recuerda que en el apartado 2º del pliego de prescripciones técnicas se exige la asistencia, cuando se celebre un evento en las referidas instalaciones, de auxiliares de carga y montaje de espectáculos, de auxiliares de sala, de controladores de acceso en la puerta principal, de encargados de taquilla y de azafatas.
Asimismo, expone que había programaciones previstas para el 1 de abril, que se habían comunicado a la contratista.
En consecuencia, propone, al amparo de lo dispuesto en la cláusula 32ª del pliego de cláusulas administrativas particulares y en los artículos 211 y 313 LCSP, el inicio de un procedimiento de resolución de contrato, por causas imputables a la contratista, que no presta los servicios objeto del contrato.
SEXTO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 8 de la disposición adicional tercera de la LCSP, la Secretaría General Accidental del Ayuntamiento elabora el 5 de abril un informe jurídico en el que se considera que concurren varias de las causas de resolución previstas en la normativa y en los pliegos de prescripciones técnicas particulares y de cláusulas administrativas particulares.
De manera concreta, se sostiene que se ha producido la vulneración de lo dispuesto en la cláusula 27, párrafo segundo, del pliego de cláusulas administrativas particulares, que sanciona con la resolución o la imposición de penalidades el incumplimiento parcial de las prestaciones definidas en el contrato.
Asimismo, se considera que se ha incurrido en la infracción de la cláusula 23.2.1, que impone como condición especial de ejecución de índole social el abono puntual de los salarios que devenguen todas las personas que estén adscritas a la prestación objeto del contrato.
Y, por último, por remisión de lo establecido en la cláusula 32 del pliego de cláusulas administrativas particulares, se entiende aplicable el artículo 211.1,f) LCSP, que contempla la resolución del contrato en los supuestos de incumplimiento de la obligación principal del contrato.
Finalmente, se sostiene que se debe incautar la garantía definitiva que se constituyó y exigir al contratista la indemnización de los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual pueda causar. Ello, además, sin perjuicio de la posible declaración de prohibición que se imponga para contratar con el Ayuntamiento.
Por estas razones, se informa favorablemente la propuesta de inicio de un procedimiento de resolución del contrato referido.
SÉPTIMO.- A la vista del mencionado informe jurídico, por Resolución de la Alcaldía-Presidencia de 5 de abril de 2023 se dispone el inicio de un procedimiento para la resolución del contrato debido a la concurrencia de las siguientes circunstancias, imputables a la contratista y acreditadas documentalmente en el expediente:
1.- El incumplimiento parcial de la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato (pliegos de prescripciones técnicas particulares y de cláusulas administrativas particulares).
2.- El incumplimiento de la obligación principal del contrato.
3.- El incumplimiento de la condición especial de ejecución consistente en el abono puntual de los salarios que devenguen las personas adscritas a la prestación objeto del contrato.
Asimismo, se contempla la incautación de la garantía definitiva, y, en su caso, la exigencia a la contratista de una indemnización por los daños y perjuicios que pudieran exceder de ese importe, sin perjuicio de la posibilidad de que se le prohíba contratar en el futuro con el Ayuntamiento.
OCTAVO.- El citado 5 de abril se concede audiencia a la contratista para que alegue lo que a su derecho convenga y pueda presentar los documentos y justificantes que considere oportunos.
Ese día también se confiere dicho trámite a la compañía aseguradora avalista, Atradius Crédito y Caución, S.A. de Seguros y Reaseguros, a los mismos efectos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109,b) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP).
NOVENO.- También el referido 5 de abril de 2023, un abogado, actuando en nombre y representación de la contratista, presenta un escrito de alegaciones sobre un comunicado de prensa difundido en las redes sociales del Ayuntamiento acerca de los contratos administrativos que está ejecutando su mandante, el del que aquí se trata y otro relativo al control de accesos en varios espacios de uso municipal y en zona azul de la ordenanza reguladora de aparcamiento (O.R.A.).
En este sentido, expone el letrado que es falso que su representada haya renunciado o dado por resueltos unilateralmente los contratos, que están plenamente en vigor entre las partes.
En segundo lugar, manifiesta que el Ayuntamiento de Águilas adeuda a la contratista, hasta ese momento, 242.525,38 €, que traen causa de los servicios que se han venido prestando desde 2021. Añade que dicha deuda se ha generado por el incumplimiento reiterado del Ayuntamiento de sus obligaciones, y al hecho de que no ha seguido el procedimiento legalmente establecido para abonar los servicios contratados.
Seguidamente, explica que la situación se ha vuelto insostenible para su mandante y que, con el objeto de salvaguardar el interés público y los derechos de los trabajadores, el 9 de marzo de 2023 se solicitó la cesión de los contratos a la empresa Ponce y Moya Servicios, S.L., que cumple con todos los requisitos de solvencia establecidos en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, sin que hasta la fecha se haya seguido el procedimiento establecido para ello en el artículo 214 LCSP.
En cuarto lugar, recuerda que los representantes de la contratista mantuvieron diversas reuniones con responsables municipales para exigirles el cumplimiento de sus obligaciones y la autorización de la cesión citada.
Expone que en la última reunión se les aseguró que en la Junta de Gobierno que se iba a celebrar el 29 de marzo de 2023 se aprobaría el pago de las facturas correspondientes al año 2023.
Añade que, como eso finalmente no se llevó a efecto, se han tenido que adoptar medidas estructurales urgentes que permitan hacer viable la empresa, pues es imposible mantener a los trabajadores cuando no se cobra desde hace casi un año y medio.
El abogado insiste en que los despidos realizados el 30 de marzo de 2023 obedecen al incumplimiento de las obligaciones por parte del Ayuntamiento consultante, que ni abona las facturas que adeuda ni ha seguido el procedimiento establecido para la cesión de los servicios que contrató.
En quinto y último lugar, destaca que, estando en vigor los contratos y sin haberse iniciado ningún procedimiento de resolución, se ha encomendado la ejecución de los servicios contratados a la empresa Servimar Águilas, S.L., que no cumple con ninguno de los requisitos de solvencia técnica ni económica exigidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
Junto con el escrito, acompaña el justificante de que está inscrito en el registro electrónico correspondiente el apoderamiento que le otorgó la mercantil referida.
DÉCIMO.- El abogado de la contratista presenta un nuevo escrito el 10 de abril de 2023 en el que expone que el día 5 de ese mes se le notificó a su mandante el acuerdo de inicio del procedimiento de resolución del contrato.
En consecuencia, recuerda que entre las causas de resolución de los contratos se encuentra la establecida en el artículo 211.1,e) LCSP, esto es, “La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido en el apartado 6 del artículo 198 de la LCSP o el inferior que se hubiese 2 fijado al amparo de su apartado 8”.
Así pues, destaca que el artículo 198.6 LCSP señala que “Si la demora de la Administración fuese superior a seis meses, el contratista tendrá derecho, asimismo, a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen”. Y sostiene que el artículo 313.1,c) LCSP determina que “Los contratos complementarios quedarán resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal”. Advierte a continuación que la Administración municipal viene contratando, sin cobertura contractual alguna, prestaciones complementarias que prácticamente igualan a la principal.
El letrado concreta, más adelante, que el Ayuntamiento le adeuda a su representada el importe de más de 100 facturas, fechadas entre el 11 de enero de 2022 y el 4 de abril de 2023, por un total de 242.525,38 €.
Sostiene que el retraso del Ayuntamiento en realizar los pagos supera con creces el período establecido para ello en el artículo 211.1,e) LCSP, y que esta es la causa de resolución que debe tenerse en cuenta. Por tanto, considera que se ha producido un incumplimiento esencial y previo al que se expone en la resolución de inicio del procedimiento, y enfatiza que la única responsable de la situación que se ha creado es la Administración municipal, que no cumple con las obligaciones asumidas.
También recuerda, conforme a lo establecido en el artículo 313 LCSP, que la resolución del contrato dará derecho a la contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración. De igual modo, sostiene que la empresa tendrá derecho a percibir, por todos los conceptos, el 6 por 100 del precio de adjudicación del contrato de los servicios dejados de prestar en concepto de beneficio industrial, IVA excluido. Explica que debe entenderse por servicios dejados de prestar los que resulten de la diferencia que exista entre los reflejados en el contrato primitivo y sus modificaciones aprobadas, y los
que hasta la fecha de la notificación del desistimiento o de la suspensión se hubieran prestado. Por último, argumenta que se le debe devolver a su mandante la garantía definitiva que en su día constituyó.
Debido a estas razones, solicita que se tenga por formulada la oposición de la contratista a la resolución del contrato por la causa a la que se refiere la Administración municipal, que, en todo caso se debe acordar por el incumplimiento esencial y previo del Ayuntamiento, conforme a lo previsto en el artículo 211.1,e) LCSP.
UNDÉCIMO.- Mediante providencia urgente de la Alcaldía, de 24 de abril de 2023, se solicita al Interventor General de Fondos Municipales que informe sobre lo argumentado por la contratista en su escrito de oposición a la resolución del contrato.
De igual modo, se demanda al Jefe de Negociado de Nóminas y Seguridad Social, responsable de contrato, que informe sobre los argumentos de oposición a la resolución del contrato expuestos por la mercantil contratista.
DUODÉCIMO.- El responsable del contrato emite un informe, el 25 de abril de 2023, en el que recuerda que el contrato se gestiona por horas a solicitud de la gerencia y de las programaciones previstas para cada anualidad.
Añade, asimismo, que la estimación para el cálculo del precio de licitación se llevó a cabo con referencia a los servicios correspondientes de los últimos años (2017, 2018 y 2019), anteriores al inicio del expediente de contratación. A partir de 2021 (después de la vuelta a la normalidad tras superar la pandemia) se produjo un excedente de programación que superaba el crédito presupuestario correspondiente a cada anualidad del contrato. Ello provocó desfases de facturación en los últimos meses de cada año, que se convalidaban como reconocimientos extrajudiciales de crédito en el año siguiente al de su generación.
De igual modo, el responsable del contrato pone de manifiesto que, en el año 2021, debido a una confusión ocasionada por la generación de facturas que soportaban los excedidos al crédito habilitado, se devolvieron al contratista a través de la sede electrónica. Una vez que se advirtió el error, la empresa volvió a remitir las facturas para que le fuesen reconocidas.
En consecuencia, a la fecha en que realiza el informe, precisa que están pendientes de pago las siguientes facturas:
1.- Anualidad 2021
a) FACE 325-2022, por importe de 5.399,83 €.
b) A4 2022, por la cantidad de 13.144,5 €.
2.- Anualidad 2022
a) FACE 367-2022, por la cantidad de 11.506,59 €.
b) FACE 368-2022, por importe de 13.830,02 €.
c) A44, por la cantidad de 12.820,31 €.
3.- Anualidad 2023
- FACE 135-2022, por importe de 12.332,59 €.
La suma de las cuantías anteriores es de 69.033,84 €.
Por último, acerca del argumento de la contratista de que la Administración ha incurrido en demora en el pago por plazo superior a seis meses, recuerda que el valor estimado del contrato, IVA incluido, es de 314.675,02 €. Y reitera que, hasta ese momento, en relación con el contrato quedan pendientes de pago las facturas indicadas y por las circunstancias que se han expresado.
DECIMOTERCERO.- Con fecha 27 de abril de 2023, por la Intervención General de Fondos Municipales se emite un informe en el que expone que durante el ejercicio 2022, las facturas presentadas por la contratista fueron aprobadas mediante Decreto de la Alcaldía una vez informadas favorablemente por el funcionario responsable del contrato. A continuación, manifiesta que el pago se ha hecho efectivo dentro del período medio de pago a proveedores.
En el informe precisa las 10 facturas aprobadas en el año 2022 (números 9; 69; 103; 119; 172; 200; 227; 245, 265 y 307) por importe total de 78.675,70 €.
En relación con el ejercicio 2023, alude a dos facturas (números 69 y 107) por importes respectivos de 5.973,53 y 15.375,29. Y especifica que está pendiente de pago la número 135, por la cantidad de 27.707,88 €, que se registró el 4 de abril de 2023.
Añade que, a 31 de diciembre de 2022, “se encuentran presentadas y registradas, facturas de la [contratista], por importe de 130.304,95 €, sin que se haya reconocido la obligación de pago, habiendo sido reparadas e informadas de omisión de fiscalización previa por esta Intervención, por carecer de contrato, siendo estas previsibles y recurrentes así como por falta de consignación suficiente y adecuada para hacer frente al gasto. La mayoría de ellas no han sido informadas ni validadas por el Órgano Gestor o funcionario encargado en el ejercicio 2022, sino en el ejercicio 2023, lo que hizo imposible su tramitación en fecha.
Finalmente, concluye, en primer lugar, que el pago de las facturas del contrato se viene realizando en tiempo y forma.
Y añade, en segundo lugar, que “Las deudas a las que se refiere la [contratista] en su escrito de oposición a la resolución del contrato, y más concretamente en su motivo segundo, no forman parte del importe de la adjudicación del contrato referenciado, no se encuentran reconocidas y no coincide su importe con las facturas presentadas por la misma mercantil”.
DECIMOCUARTO.- Por Decreto nº 2023-1007, de 2 de mayo, se desestiman las alegaciones presentadas por el representante de la contratista en oposición a la resolución del contrato y se ratifica la Resolución de esa Alcaldía, de 5 de abril de 2023, por la que se acordó iniciar un procedimiento para la resolución, con incautación de la garantía definitiva y, en su caso, con indemnización al Ayuntamiento por los daños y perjuicios que pudieran exceder del importe de la misma, del contrato administrativo de servicios ya referido.
De igual modo, se acuerda remitir el expediente a este Órgano consultivo para que pueda emitir informe preceptivo.
Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, que se recibe en este Consejo Jurídico el 5 de mayo de 2023.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo puesto que versa sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado oposición por parte de la empresa contratista, de conformidad con lo que se establece en los artículos 191.3,a) LCSP, 109.1,d) RGLCAP y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Sobre el procedimiento seguido, su plazo de duración y la falta de propuesta de resolución.
I. El procedimiento ha seguido, en lo esencial, lo señalado en los artículos 191.1 y 195.1 LCSP, 114.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL), y 109 RGLCAP, apartados 1 y 2. De acuerdo con ello, se ha concedido audiencia a la empresa concesionaria y a la compañía avalista, dado que se propone la incautación de la garantía definitiva constituida. No obstante, se ha constatado que esa última entidad no ha comparecido en el presente procedimiento de resolución contractual.
Se advierte, asimismo, que se ha emitido en el procedimiento (Antecedente sexto de este Dictamen) el informe jurídico preceptivo al que se refieren los artículos 191.2 LCSP, en relación con el apartado 8 de la disposición adicional tercera (Normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales) de esa misma Ley, 114.3 TRRL y 109.1,c) RGLCAP.
II. Por lo que se refiere al plazo de duración del procedimiento, el artículo 212.8 LCSP establece que “Los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses”. Ya se ha señalado que el acuerdo de iniciación se adoptó el 5 de abril de 2023 (Antecedente séptimo de este Dictamen).
Sin embargo, conviene reiterar lo que se dijo en nuestros Dictámenes núms. 245/2021 y 260/2022, entre otros, y, por ello, tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) núm. 68/2021, de 18 de marzo (BOE núm. 97, de 23 de abril de 2021), resuelve el recurso de inconstitucionalidad que interpuso el Gobierno de Aragón en relación con diversos preceptos de la LCSP, entre los cuales se encuentra el mencionado artículo 212.8.
En dicha resolución, el Tribunal Constitucional (TC) declara que dicho artículo no es conforme con el orden constitucional de competencias al tratarse de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de los procedimientos de resolución contractual, dice el TC, podría ser sustituida por otra elaborada por las Comunidades Autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública. Por tanto, concluye el TC que procede declarar contrario al orden constitucional de competencias el artículo 212.8 LCSP, aunque, aclara, no se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las Administraciones Públicas de las Comunidades Autónomas, las Corporaciones Locales y las Entidades vinculadas a unas y otras [SSTC núm. 50/1999, FF.JJ. 7 y 8, y núm. 55/2018, FF.JJ. 7, b) y c)].
La Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, dispone en el artículo 38.Uno que las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, hecho éste que se produjo el 23 de abril de 2021, como ya sea expuesto.
De ahí debe seguirse que a los procedimientos de resolución contractual iniciados por la Comunidad Autónoma o las Corporaciones Locales con posterioridad a dicha fecha (como en el caso que nos ocupa) no le sería aplicable el plazo de 8 meses para la resolución del procedimiento que establece el citado artículo 212.8 LCSP, sino el general de 3 meses contemplado en el 21.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
A esto hay que añadir que el artículo 34 de la Ley regional 7/2004, de 28 de octubre, de organización y régimen jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, establece que “Los contratos que celebre la Administración regional se regirán por la legislación básica del Estado y por la normativa autonómica de desarrollo de la misma”. Sin embargo, como es sabido, dicho desarrollo autonómico acerca del plazo de tramitación de los procedimientos de resolución contractual no se ha llevado a efecto.
Ante esta circunstancia, este Consejo Jurídico ha considerado, como se explica en los Dictámenes señalados, que, hasta que eso se lleve a cabo, el plazo de duración de los mencionados procedimientos es el de 3 meses que se establece en el artículo 21.3 LPACAP.
En otro sentido, no consta que el Ayuntamiento haya hecho uso de la facultad de suspender el plazo de resolución del procedimiento prevista en el artículo 22.1,d) LPACAP, por ser preceptivo el Dictamen de este Órgano consultivo, que además está integrado en una Administración distinta de la municipal.
Por tanto, y dado que el acuerdo de incoación del presente procedimiento de resolución contractual se adoptó el 5 de abril de 2023, el plazo para resolverlo vencerá el 5 de julio siguiente. En consecuencia, la solicitud de pronunciamiento de este Consejo Jurídico se ha formulado de manera temporánea, dentro del plazo establecido al efecto.
III. Se constata en el presente caso que no se ha nombrado un instructor del procedimiento y que, quizá por ello, tampoco se ha elaborado y sometido a este Órgano consultivo la oportuna propuesta de resolución del procedimiento que se debiera elevar al órgano de contratación, por lo que no se puede considerar que el procedimiento estuviese debidamente concluido y en condiciones de ser remitido para Dictamen.
Acerca de esta cuestión, conviene indicar que el artículo 46.2 del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, establece que se entenderá que el expediente administrativo está completo cuando, entre otros requisitos, figure en él la copia autorizada del texto definitivo de la propuesta del acto.
Esta circunstancia podría haber motivado que se hubiese solicitado de esa Corporación que se completase la instrucción del presente procedimiento, aunque si bien en el expediente remitido no consta la propuesta de resolución propiamente dicha, podemos entender que el Decreto de 2 de mayo de 2023, de la Alcaldía, hace materialmente las veces de dicha propuesta de resolución, al ofrecer respuesta a las alegaciones formuladas por la contratista y acordar la remisión del expediente a este Órgano Consultivo.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
I. Una vez explicado lo anterior, resulta necesario recordar que el artículo 190 LCSP, párrafo primero, atribuye al órgano de contratación la facultad, entre otras, de acordar la resolución de los contratos administrativos que haya formalizado y de determinar los efectos de esa cesación contractual, así como de declarar la responsabilidad imputable al contratista en la ejecución del contrato.
Por su parte, el artículo 114.1 TRRL dispone que el órgano de la Entidad Local competente para contratar según la Ley ostenta también la prerrogativa, entre otras, de acordar su resolución, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados legalmente.
En relación con las causas de resolución de los contratos administrativos, hay que recordar que se establecen con carácter general en el artículo 211 LCSP. De forma particular, en el subapartado f) del apartado 1 de este artículo, se previene como causa de resolución el incumplimiento de la obligación principal del contrato o de las restantes obligaciones que revistan carácter esencial y se hayan calificado así en los pliegos.
A su vez, en el subapartado h), se precisa que también constituyen causas de resolución de los contratos “Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley”.
Por lo que se refiere al contrato de servicios, el artículo 313 LCSP contempla otras causas de resolución específicas, como son el desistimiento o la suspensión en la iniciación del contrato o en su ejecución, que, en realidad, son sólo imputables a los órganos de contratación.
Estas causas de resolución del contrato de servicios, generales y específicas, son a las que se alude en la cláusula 32ª del pliego de cláusulas administrativas particulares.
A eso hay que añadir que en el informe de la Secretaría General Accidental del Ayuntamiento de 5 de abril de 2023 (Antecedente sexto de este Dictamen) se sostiene, en primer lugar, que se ha producido la vulneración de lo dispuesto en la cláusula 27, párrafo segundo, del pliego de cláusulas administrativas particulares, que sanciona con la resolución o la imposición de penalidades el cumplimiento parcial de las prestaciones definidas en el contrato.
Lo cierto es, sin embargo, que la cláusula 27 del pliego citado se refiere a la modificación del contrato y no a algún supuesto de cumplimiento parcial de las prestaciones objeto del contrato, que pudiera dar lugar a la resolución del contrato o a la mencionada imposición de penalidades. Sí que es verdad que la cláusula 25ª que se refiere a posibles incumplimientos del contrato, pero todos los supuestos que se relacionan en ella (ninguno de los cuales se refiere expresamente al cumplimiento parcial) llevan aparejada la imposición de penalidades, no la posible consecuencia de que faculten a la Administración para resolver el contrato.
En dicho informe de la Secretaría General Accidental se considera también que se ha incurrido en la infracción de lo establecido en la cláusula 23.2.1, que impone como condición especial de ejecución de índole social el abono puntual de los salarios que devenguen todas las personas que estén adscritas a la ejecución del contrato.
Resulta necesario adelantar que, pese a lo que se permite en el artículo 202.3 LCSP, en el pliego no se le ha atribuido a esta condición especial de ejecución el carácter de obligación contractual esencial a los efectos señalados en la letra f) del artículo 211 LCSP. Y que tampoco se previenen penalidades en el caso de que se infrinja.
Es cierto que en la mencionada cláusula 23.2.1 se atribuye al órgano de contratación la facultad de resolver el contrato. Sin embargo, es difícil considerar que el desistimiento unilateral que implica el abandono del contrato y el cese en las prestaciones deba ser considerado como mero retraso injustificado en el abono de las nóminas de los trabajadores, que, además, no consta que se hubiese producido. Conviene insistir que en este caso no se produjeron retrasos en los pagos de las nóminas, sino los despidos de los trabajadores, que suponían, a su vez, el cese en la ejecución del contrato. La entidad de este último incumplimiento implica que merezca un tratamiento jurídico diferenciado.
De hecho, por remisión de lo establecido en la cláusula 32 del pliego de cláusulas administrativas particulares, sí que se entiende que pudiera ser aplicable el artículo 211.1,f) LCSP, que contempla la resolución del contrato en los supuestos de incumplimiento de la que constituya su obligación principal, y es en el estudio de este posible motivo de resolución, aducido por la Administración municipal, en el que se debe centrar seguidamente este Órgano consultivo.
Antes de iniciar este análisis, resulta necesario realizar una advertencia. Y ésta es la de destacar que la intervención de este Consejo Jurídico se debe limitar, en virtud de lo solicitado por el Ayuntamiento consultante de conformidad con lo establecido en las leyes, al estudio de las posibles causas de resolución del contrato, tanto de las aducidas por la Administración como de las esgrimidas por la contratista.
Eso no quiere decir que este Órgano consultivo no sea consciente de que, desde 2021, el cumplimiento del contrato se volviese especialmente problemático y que, por un exceso de programaciones, se contratasen servicios cuyos importes sobrepasaban los créditos presupuestarios consignados para cada anualidad, y que se tuviera que acudir al mecanismo excepcional de su reconocimiento extrajudicial en el ejercicio posterior. Es evidente que esta situación de desfase le ha debido provocar a la contratista importantes dificultades económicas.
Y también es la razón de que el responsable de la Intervención General de Fondos Municipales reconozca (Antecedente decimotercero de este Dictamen) que se le adeuda a la contratista más de 130.000 € por facturas que “carecen de contrato” y “no forman parte del importe de la adjudicación del contrato referenciado”. Y de que aduzca el representante de la contratista (Antecedente décimo) que la Administración municipal ha contratado, sin cobertura contractual alguna, prestaciones complementarias que prácticamente igualan a la principal.
Pese a ello, no procede, con ocasión de la tramitación de un procedimiento de resolución contractual, realizar consideraciones sobre la manera -ciertamente irregular- en que se ha ejecutado el contrato, que ha conducido a la existencia de un elevado número de facturas (impagadas) por servicios carentes de justificación contractual, o acerca de si la entidad de los servicios adicionales que se han demandado a la contratista implica, de facto, una modificación contractual que no se ha ajustado a las previsiones que se contienen, al respecto, en los pliegos que rigen la presente contratación y en las normas que resultan de aplicación.
II. Realizada esta última apreciación, corresponde entrar en el análisis detallado de las causas de resolución que alega, en primer lugar, la Administración municipal. Y se debe recordar para ello que la contratista cesó en la prestación del objeto del contrato el 30 de marzo de 2023, cuando despidió a sus empleados. De hecho, el siguiente 1 de abril, día en que había programadas actividades, el palacio de congresos y auditorio estuvo cerrado. También se sabe que, con posterioridad, la Administración municipal encomendó la ejecución de los servicios contratados a otra empresa.
Por tanto, no cabe duda de que la actuación de la contratista supuso la renuncia o desistimiento unilateral al contrato y la suspensión efectiva de su cumplimiento. Y que ello, expuesto en términos generales, motiva el incumplimiento de la obligación principal del contrato, que se contempla como causa general de resolución en el artículo 211.1,f) LCSP, al que ya se ha aludido. Se debe recordar, además, que se estaba instruyendo un procedimiento de cesión del contrato, iniciado el día 9 de marzo, y que por la actuación de la propia contratista no pudo culminar.
Sin embargo, también hay que destacar que, por su parte, la contratista se ha opuesto a la resolución del contrato por los motivos que esgrime el Ayuntamiento consultante. Considera que procede adoptar esa misma decisión resolutoria, pero por el hecho de que la Administración municipal incurrió en una demora en el pago de las cantidades que adeudaba superior a 8 meses, de conformidad con lo que se establece en el artículo 211.1,e), en relación con el 198.6 LCSP. Esta misma previsión se reproduce en la cláusula 26.2ª del pliego de cláusulas administrativas particulares.
Como se sabe, en los casos en los que concurran diversas causas de resolución del contrato, el artículo 211.2 LCSP impone que se atienda a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo, lo que exige que se deba examinar la posible concurrencia y determinar, en su caso, el momento en que aparecieron dichas causas de resolución del contrato.
En apoyo de su pretensión, el representante de la contratista manifiesta (Antecedente noveno de este Dictamen) que el Ayuntamiento le adeuda a su mandante el importe de más de 100 facturas (por un total de 242.525,38 €) relacionadas con las prestaciones que ha realizado en cumplimiento de los dos contratos de los que resultó en su momento adjudicataria. Esto es, el contrato del que aquí se trata y otro sobre control de accesos en varios espacios de uso municipal y en zona azul de la ordenanza reguladora de aparcamiento (O.R.A.).
Pese a ello, el abogado no precisa las facturas que se refieren a uno y a otro contrato ni desglosa sus importes respectivos. Tampoco concreta las facturas cuyos importes se podrían considerar amparados por los créditos presupuestarios consignados anualmente para hacer frente a los gastos ocasionados por la ejecución de los contratos respectivos. Y aquellas otras que -de acuerdo con la forma en la que se ha ejecutado el contrato- se refieren a servicios realmente prestados pero que, por agotamiento previo de los créditos correspondientes, carecen de la cobertura presupuestaria necesaria y deben ser reconocidos de manera extrajudicial, al amparo de lo previsto en el artículo 60.2 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril por el que se desarrolla el capítulo primero del título sexto de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, en materia de presupuestos.
Y tampoco ha traído al procedimiento las copias de dichas facturas, para que se puedan analizar adecuadamente.
En consecuencia, cobran una especial significación para valorar la posible demora en que se haya podido incurrir en los pagos a los que se refiere la contratista los informes que han emitido el responsable del contrato y la Intervención General de Fondos Municipales (Antecedentes duodécimo y decimotercero de este Dictamen) que, interesa destacar, se refieren a facturas por la prestación de servicios relacionados con la prestación del contrato e informadas favorablemente por el responsable del contrato.
Sin embargo, se da la circunstancia de que la información que se facilita en esos documentos no es plenamente coincidente, porque en el primero de esos informes se hace referencia a una serie de facturas, emitidas en el año 2022, que no se mencionan en el documento suscrito por el órgano municipal de intervención.
De hecho, en esos informes sólo se concuerda en que hasta las fechas en que respectivamente se emiten, no se ha pagado la factura número 135, correspondiente al año 2023, fechada el 4 de abril, por importe de 12.332,59 €.
Sin embargo, en el informe del responsable del contrato se alude a otras cinco facturas emitidas en el año 2022, que tampoco se habrían pagado. No obstante, hay que destacar que la factura número 325/2022 está fechada el 11 de noviembre de 2022. Por el importe de 13.144,51 €, la factura con el número 326/2022 (no la A4 2022 que se cita en el mencionado informe) también tiene la fecha de 11 de noviembre de 2022. De igual modo, las facturas números 367 y 368 del mismo año 2022 están fechadas el 13 de diciembre de 2022, y la factura número A44 es aún posterior, de 20 de enero de 2023. De acuerdo con la información que se recoge en los informes técnicos correspondientes a todas ellas, se dieron de alta en la plataforma municipal de gestión de pagos el mismo día en que se emitieron o en otros un poco posteriores.
En dos casos, además, los importes de las facturas exceden la cuantía del crédito presupuestario con el que deben pagarse los gastos que cause el cumplimiento del contrato. De esto se deduce que es muy posible que se pudiese considerar que los servicios a los que se refieren no guardan relación estricta con el objeto del contrato y que, para que se paguen, se deben reconocer de manera extrajudicial.
Al margen de esta consideración, lo cierto es que, aunque realmente no se hubiesen pagado esas facturas en el momento en el que el responsable del contrato emitió su informe, lo cierto es que cuando se acordó la iniciación del procedimiento de resolución del contrato (5 abril de 2023), la Administración municipal no había incurrido todavía en una demora en el pago de cualquiera de ellas de más de 6 meses, de acuerdo con lo que se dispone en el artículo 198.6 LCSP, circunstancia que, en su caso, hubiera podido justificar la resolución a instancia de la contratista.
A mayor abundamiento, debe señalarse que, en relación con el pago del precio del contrato, se deduce del contenido de los apartados 1 y 3 de la cláusula 26 del pliego de cláusulas administrativas particulares que el inicio del referido plazo de 6 meses se iniciaba una vez que, presentada la factura correspondiente, el responsable del contrato hubiera emitido informe favorable. El análisis del expediente permite concluir que la realización de esos informes técnicos siempre sufría un cierta retraso, por lo que está claro que la demora en la que podía haber incurrido la Administración municipal habría sido aún menor.
Lo que se ha expuesto motiva que este Consejo Jurídico considere que no concurre la causa de resolución alegada por la contratista.
III. Así pues, procede reconocer que, como consecuencia del desistimiento unilateral de la contratista, se ha producido el incumplimiento de la obligación principal del contrato, esto es, la prestación del servicio, lo que se corresponde con la causa de resolución de los contratos administrativos que se contempla en el artículo 211.1,f) LCSP.
Por este motivo, procede reconocer, de manera automática, que la mercantil dejó de prestar unilateralmente el servicio que constituía el objeto principal del contrato y que eso constituye causa determinante de resolución, sin que en este tipo de casos sea necesario esperar a que se produzca más demora en la ejecución.
A lo anterior hay que añadir que los posibles incumplimientos en que haya podido incurrir la Administración -y su retraso en reconocer extrajudicialmente los servicios prestados al margen del contrato-, por muy gravosos que puedan ser, no facultan a la contratista para paralizar unilateralmente, desistir o abandonar la ejecución del contrato.
Acerca de esta cuestión, resulta ilustrativa la lejana Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1979, en la que se pone de manifiesto que “el contratista no puede unilateralmente, en ningún caso, inejecutar o suspender las obras que tiene a su cargo una vez le han sido adjudicadas”.
En términos muy similares se pronuncian los Dictámenes del Consejo de Estado núms. 43.604/1981, 44.249/1982 y 50.415/1987, entre otros muchos. Y por su claridad, se debe traer también a colación el Dictamen del Consejo Consultivo de Madrid núm. 657/2012, en el que se señala que “la demora en el pago de las certificaciones por la Administración no autoriza al contratista a paralizar unilateralmente la obra, que, en cuanto destinada a satisfacer un interés público, impide la aplicación del artículo 1.100 del Código Civil y exige atenerse a lo dispuesto en el TRLCSP”.
Y se añade en este Dictamen que “en el ámbito de la contratación administrativa no puede admitirse la exceptio non adimpleti contractus, como de forma constante viene señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencias de la Sala 3ª, de 11 de octubre de 1982, RJ 1982/5353; 19 de junio de 1984, RJ 1984/3643; y 20 de diciembre de 1989, RJ 1989, 9220), y el Consejo de Estado, cuyo dictamen n.º 1452, de 28 de julio de 1994, se expresa en los siguientes términos: “El contratista que viera impagadas las certificaciones de obra expedidas por la Administración contratante podrá utilizar aquellas acciones previstas al efecto por la legislación vigente, incluso reclamando intereses, cuando procediera; pero en ningún caso le es dado abandonar por tal motivo la ejecución de las obras, con perjuicio para el interés público ínsito en todo contrato administrativo. No es admisible jurídicamente escudarse en un impago de certificaciones par a justificar la paralización unilateral de las obras”. Todo ello en base a que, como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de noviembre de 1983 (RJ 1983, 5986), “el fin del contrato privilegia a quien en principio protege el fin público que con la obra pretende conseguirse, de tal modo que el incumplimiento de la Administración no habilita al contratista para incumplir él sus obligaciones [...]”.
IV. La resolución del contrato puede acordarse con los efectos previstos en el artículo 213 LCSP. De hecho, procede incautar la garantía a la contratista dado que su incumplimiento es culpable, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 de ese último precepto. De igual modo, se debe recordar que deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada. En este sentido, el acuerdo de resolución debe contener un pronunciamiento expreso acerca de la incautación de la garantía (art. 213.5 LCSP).
Finalmente, se recuerda que el artículo 71.2,d) LCSP impide que los empresarios puedan contratar con las entidades del sector público cuando, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, hubiesen dado lugar a la resolución firme de cualquier contrato.
En consecuencia, procede, una vez que sea firme la resolución del contrato, incoar el procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar, que se regula en el artículo 19 RGLCAP, por un plazo de duración que no podrá exceder de tres años desde la fecha de inscripción en el registro correspondiente (art. 72.6, segundo párrafo, LCSP).
A este respeto, se debe tener en cuenta que el artículo 113 RGLCAP establece que, en supuestos como el que aquí nos ocupa, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar el contratista la debe llevar a cabo el órgano de contratación, en decisión motivada previa audiencia de éste.
Con ocasión de dicha actuación se deberá tener en cuenta la incidencia que el propio comportamiento de la Administración municipal haya causado en la resolución del contrato.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la resolución del contrato por causas imputables a la empresa contratista, dado que ha incumplido la obligación principal que constituye su objeto, de acuerdo con lo que establece el artículo 211.1,f) LCSP, procedimiento que debe estar concluido el 5 de julio, según se expone en la Consideración Segunda, II.
SEGUNDA.- De igual modo, procede:
1. Acordar la incautación de la fianza prestada por la contratista como garantía definitiva, sin perjuicio de la obligación que le corresponde de indemnizar al Ayuntamiento por los daños y perjuicios que la resolución le pueda causar y que excedan de la cuantía de dicha fianza, para lo que deberá incoarse el correspondiente procedimiento contradictorio.
2. Una vez que sea firme el acuerdo resolutorio del contrato, incoar el oportuno procedimiento para declarar la prohibición de que la contratista pueda volver a contratar por un período máximo de tres años.
No obstante, V.S. resolverá.
