Dictamen nº 172/2023
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 13 de junio de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Águilas, mediante oficio registrado el día 12 de mayo de 2023 (Reg. 202300165621), sobre resolución de contrato de Control de accesos a espacios y dependencias de uso municipal y ORA, suscrito con Ekipo de Medios, SL (exp. 2023_166), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- Mediante Resolución número 2019-2552, de 30 de octubre de 2019, se adjudica a la mercantil “Ekipo Medios, S.L.” (en adelante, la contratista) el procedimiento abierto, sujeto a regulación armonizada, con pluralidad de criterios de adjudicación y tramitación ordinaria, convocado por el Ayuntamiento de Águilas para la adjudicación del contrato de servicios denominado “control de seguridad de accesos en varios espacios de uso municipal y en zona azul de la ordenanza reguladora de aparcamientos”, por plazo de 4 años, a contar desde el día siguiente hábil al de la firma del contrato; y precio, no incluido IVA, de 625.104 euros (156.276 euros, IVA no incluido, por anualidad).
Se establecen, además, las siguientes mejoras sin coste para el Ayuntamiento: a) bolsa económica por importe de 6.190 euros, en los términos especificados en la Cláusula 11ª del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP), destinada a la adquisición de diversos equipos de comunicaciones; y b) bolsa de horas para cada anualidad del contrato, en número de 100 horas, en los términos y conceptos especificados en la Cláusula 11ª del PCAP.
SEGUNDO.- La formalización del contrato se produce el 13 de diciembre de 2019 y el inicio de la prestación tres días más tarde, el 16 de diciembre de 2019.
De las cláusulas contractuales destacan las siguientes:
- La segunda, relativa al precio y su pago, que se realizará contra factura mensual, debidamente conformada por la unidad que reciba el trabajo o por el responsable del contrato. Su abono por la Administración habrá de realizarse en el plazo establecido en el artículo 198 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).
Se prevé de forma expresa que “en caso de demora por la Administración en el pago del precio, ésta deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y posteriores modificaciones. Los precios fijados en la adjudicación del contrato serán los que regirán para toda la vida del mismo (cuatro años), sin posibilidad de revisión alguna”.
- La quinta, sobre la resolución del contrato, según la cual, además de en el supuesto de cumplimiento, “el contrato se extinguirá por su resolución, acordada por la concurrencia de alguna de las causas previstas en los artículos 211 y 313 de la LCSP”. Dichos artículos se refieren, respectivamente, a las causas generales de resolución de los contratos administrativos y a las específicas de resolución de los contratos de servicios.
TERCERO.- Como documentos contractuales, los Pliegos de Prescripciones Técnicas (PPT) y PCAP, previamente aprobados por el Ayuntamiento, se unen al contrato. Por lo que concierne al objeto de la consulta, se destacan los siguientes extremos:
- De conformidad con la Cláusula 1ª del PPT, el objeto del contrato es la prestación del servicio de control de accesos en varios espacios de uso municipal, que son detallados en el anexo I del Pliego, con indicación precisa y concreta de la frecuencia del servicio (días de la semana en los que ha de prestarse), horario y horas de prestación por cada espacio, con previsión también para algunos de dichos espacios y edificios públicos, de una “bolsa de horas especial” en cómputo anual para atender “coberturas del servicio y sustituciones”, “diferencia horaria en apertura y cierre de las instalaciones”, y “cursos, ampliación de horarios por exámenes y otros”.
Además, es objeto del contrato el control en zona azul de la ordenanza reguladora de aparcamiento (ORA).
El servicio comprende el control de accesos a las instalaciones y espacios de titularidad municipal, información a los usuarios, protección del bien inmueble y muebles que forman parte de su contenido, así como el control de aparcamiento en zona azul de la ORA, detallándose de forma precisa en la Cláusula 2ª PPT las funciones a desarrollar por el contratista.
- En la Cláusula 1ª PCAP, además de reiterar el objeto el contrato con remisión a lo establecido en el PPT, se establece que “la empresa contratista deberá proceder al abono puntual de los salarios que devenguen todas las personas que adscriba a la prestación objeto del contrato. En caso de producirse un retraso injustificado en el abono de las nóminas de dicho personal por período superior a dos meses, la administración podrá optar por resolver el contrato o abonar los salarios devengados y no satisfechos por el adjudicatario con cargo al precio del contrato”.
- Se designa como órgano de contratación a la Alcaldía (Cláusula 2ª PCAP).
- Se califica el contrato como “contrato de servicios de carácter administrativo, de conformidad con lo establecido en los artículos 17 y 25 LCSP” (Cláusula 3ª PACAP).
- Se designa como unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato (responsable del contrato) al Negociado de Nóminas y Seguridad Social, en coordinación y colaboración con el de Contratación Administrativa (Cláusula 22ª PCAP).
- En relación con los abonos al contratista, la Cláusula 25ª PCAP prevé lo siguiente:
“…el pago se realizará contra factura, expedida con carácter mensual, de acuerdo con la normativa vigente, debidamente conformada por la Unidad que reciba el trabajo o, en su caso, por el designado como responsable del contrato. La Administración deberá abonar el importe de las facturas dentro del plazo establecido en el artículo 198 LCSP.
En caso de demora por la Administración en el pago del precio, ésta deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la citada Ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y posteriores modificaciones.
Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, contados a partir del vencimiento del plazo a que se refiere el párrafo anterior, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión, en los términos establecidos en LCSP.
Si la demora de la Administración fuese superior a ocho meses, contados a partir del vencimiento del plazo a que se refiere el párrafo primero de la presente cláusula, el contratista tendrá derecho, asimismo, a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen”.
- En caso de incumplimiento parcial de la ejecución del contrato, la Cláusula 27ª prevé expresamente que “Cuando el contratista, por causas imputables al mismo hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, el órgano de contratación podrá optar, indistintamente, por su resolución o por imponer las correspondientes penalidades”.
- Se admiten de forma expresa tanto la cesión de los derechos de cobro (Cláusula 25ª PACAP) como la del propio contrato (Cláusula 28ª PCAP).
- La Cláusula 32ª se dedica a la resolución y extinción del contrato. Tras remitirse a lo establecido en los artículos 211 y 313 LCSP, dispone que “producirá igualmente la resolución del contrato, el incumplimiento por el contratista de cualquiera de las condiciones especiales de ejecución establecidas en la Cláusula 1 del presente pliego”.
CUARTO.- Consta la constitución de fianza por el adjudicatario del contrato, por importe de 7.813,80 euros, mediante seguro de caución.
QUINTO.- El inicio de la ejecución del contrato se produce el 16 de diciembre de 2019.
Constan en el expediente las facturas mensuales emitidas y presentadas por la contratista ante el Ayuntamiento, los informes técnicos sobre cada una de ellas, evacuados por el responsable del contrato y las resoluciones de aprobación de la factura, reconocimiento de la obligación y autorización del pago, correspondientes a la prestación de servicios desde el mes de diciembre de 2019 (documentos 90, 91 y 92 del expediente) hasta el mes de febrero de 2023 (documentos 287, 292 y 295), con un importe mensual de 15.757 euros, excepto la primera de las citadas que ascendió a 8.404 euros, pues la prestación del servicio sólo fue de medio mes.
SEXTO.- En el período indicado, comprendido entre diciembre de 2019 y febrero de 2023, la única incidencia que se desprende del expediente es la cesión de los derechos de cobro por parte de la contratista a un tercero, que se comunica al Ayuntamiento en diciembre de 2022.
SÉPTIMO.- El 8 de marzo de 2023, el contratista dirige al Ayuntamiento de Águilas una solicitud de revisión de los precios de facturación, que justifica en el incremento de los costes salariales debido a la subida del Salario Mínimo Interprofesional y a una minoración de la jornada laboral que viene impuesta por el convenio sectorial aplicable.
OCTAVO.- El 9 de marzo de 2023, el contratista solicita autorización para ceder el contrato a la mercantil “Ponce y Moya Servicios, S.L.”.
NOVENO.- Entre los días 31 de marzo y 1 de abril de 2023, la Policía Local constata que diversos espacios (Museo Arqueológico y Castillo de San Juan de las Águilas), en los que el contratista venía obligada a prestar sus servicios, se encontraban cerrados en horas durante los cuales, según las obligaciones asumidas por aquélla, debían estar abiertos al público. Del mismo modo se hace constar que no existe personal en su interior.
También se comprueba por la Policía Local que el sábado 1 de abril, a las 12 horas, “no hay ningún tipo de personal realizando las tareas de control del estacionamiento regulado en la zona azul”.
DÉCIMO.- El 4 de abril de 2023 el responsable del contrato evacua informe de incumplimiento contractual en el que manifiesta que “el Ayuntamiento de Águilas ha tenido conocimiento, a través de comunicación verbal de los trabajadores adscritos a los distintos servicios relacionados en el PPT, anexo I, que con fecha 30 de marzo de 2023, le ha sido comunicado por parte del contratista Ekipo Medios, S.L., carta de despido con efectos del día 30 de marzo de 2023, extinguiéndose el contrato de trabajo que los une a la mercantil citada, comprobándose por alguno de ellos su baja efectiva en seguridad social con la fecha indicada. Ante esta situación, y dado que no se dispone de personal propio para la apertura de estos espacios, se decide por parte de la concejalía competente el cierre temporal de los mismos hasta que se aclare dicha situación o el contratista comunique de forma fehaciente el interés en la resolución del contrato”.
Tras aludir a la normativa reguladora de la resolución de los contratos administrativos y considerando que los hechos indicados son constitutivos de un incumplimiento por el contratista de la Cláusula 6ª del contrato, al no llevar a cabo la prestación de los servicios contratados, considera que debe incoarse procedimiento de resolución contractual.
UNDÉCIMO.- El 5 de abril se evacua informe jurídico por la Secretaría General del Ayuntamiento, que aprecia la concurrencia de las siguientes causas de resolución contractual:
“El incumplimiento parcial, por parte del contratista, y solo a él imputable, de la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato (pliegos de prescripciones técnicas particulares y de cláusulas administrativas particulares).
- El incumplimiento, por parte del contratista, y solo a él imputable, de ejecución de la obligación principal del contrato.
- El incumplimiento, por parte del contratista, y solo a él imputable, de la condición especial de ejecución consistente en el abono puntual de los salarios que devenguen las personas adscritas a la prestación objeto del contrato”.
Concluye el informe en sentido favorable a la resolución del contrato.
DUODÉCIMO.- Por Resolución de la Alcaldesa de Águilas, de 5 de abril de 2023, se acuerda “el inicio de un procedimiento para la resolución, con incautación de la garantía definitiva, y, en su caso, con indemnización al Ayuntamiento por los daños y perjuicios que pudieran exceder del importe de la misma, sin perjuicio de la posible declaración de prohibición para contratar con el Ayuntamiento de Águilas, del contrato administrativo de servicios de CONTROL DE ACCESOS EN VARIOS ESPACIOS DE USO MUNICIPAL Y EN ZONA AZUL DE LA ORDENANZA REGULADORA DE APARCAMIENTOS (ORA), suscrito con la mercantil Ekipo Medios, SL”, por la concurrencia de las causas de resolución indicadas en el informe jurídico de la Secretaría General del Ayuntamiento (Antecedente undécimo de este Dictamen).
Se acuerda, asimismo, otorgar trámite de audiencia al contratista y al avalista asegurador, constando en el expediente las oportunas notificaciones.
DECIMOTERCERO.- El mismo día 5 de abril de 2023, la contratista presenta un escrito de contestación a un comunicado de prensa difundido en las redes sociales del Ayuntamiento acerca de los contratos administrativos que tiene adjudicados, el del que aquí se trata y otro relativo a “Servicios Auxiliares en el Palacio de Congresos y Auditorio “Infanta Doña Elena””.
Expone que es falso que haya renunciado o dado por resueltos unilateralmente los contratos, que están plenamente en vigor entre las partes.
En segundo lugar, manifiesta que el Ayuntamiento de Águilas adeuda a la contratista, hasta ese momento, 242.525,38 euros, que traen causa de los servicios que se han venido prestando desde 2021. Añade que dicha deuda se ha generado por el incumplimiento reiterado del Ayuntamiento de sus obligaciones y por no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido para abonar los servicios contratados.
Seguidamente, explica que la situación se ha vuelto insostenible y que, con el objeto de salvaguardar el interés público y los derechos de los trabajadores, el 9 de marzo de 2023 se solicitó la cesión de los contratos a la empresa Ponce y Moya Servicios, S.L., que cumple con todos los requisitos de solvencia establecidos en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, sin que hasta la fecha se haya seguido el procedimiento establecido para ello en el artículo 214 LCSP.
En cuarto lugar, recuerda que los representantes de la contratista mantuvieron diversas reuniones con los responsables municipales para exigirles el cumplimiento de sus obligaciones y la autorización de la cesión citada.
Expone que en la última reunión se les aseguró que en la Junta de Gobierno, que se iba a celebrar el 29 de marzo de 2023, se aprobaría el pago de las facturas correspondientes al año 2023.
Añade que, como eso finalmente no se llevó a efecto, se han tenido que adoptar medidas estructurales urgentes que permitan hacer viable la empresa, pues es imposible mantener a los trabajadores cuando no se cobra desde hace casi un año y medio.
El contratista insiste en que los despidos realizados el 30 de marzo de 2023 obedecen al incumplimiento de las obligaciones por parte del Ayuntamiento consultante, que ni abona las facturas que adeuda ni ha seguido el procedimiento establecido para la cesión de los servicios que contrató.
En quinto y último lugar, destaca que, estando en vigor los contratos y sin haberse iniciado ningún procedimiento de resolución, se ha encomendado la ejecución de los servicios contratados a la empresa Servimar Águilas, S.L., que no cumple con ninguno de los requisitos de solvencia técnica ni económica exigidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
DECIMOCUARTO.- El 10 de abril de 2023 el contratista presenta escrito de oposición a la resolución contractual por incumplimiento, alegando, en síntesis, que existe una demora por parte de la Administración de su obligación de abono del precio del contrato, lo que constituye causa de resolución conforme al artículo 211.1, e) LCSP, en relación con el 198.6 LCSP, en cuya virtud, si esa demora en el pago fuera superior a seis meses, el contratista tendrá derecho a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que, como consecuencia de ello, se originen.
Sostiene el contratista que, a la fecha de incoación del expediente de resolución contractual, la deuda del Ayuntamiento con la contratista asciende a un total de 242.525,38 euros, según el detalle de las 112 facturas que enumera en su escrito de alegaciones, las primeras de las cuales tienen fecha de vencimiento, según el contratista, de enero de 2022. Ello le lleva a alegar que “el incumplimiento del Ayuntamiento de Águilas a la hora de realizar los pagos de los servicios prestados supera con creces el periodo de pago establecido en el artículo 211.1.e) de la LCSP. Estamos ante un incumplimiento esencial y previo al que sirve de sustento para la incoación del expediente resolutorio y que expresamente negamos, puesto que la única responsable de la situación que se ha creado es la administración a la que me dirijo que no cumple con las obligaciones asumidas”.
En atención a lo alegado, considera el contratista que procede la resolución del contrato, pero no por causa a él imputable, sino a la Administración, por aplicación de la causa establecida en el artículo 211.1, e) LCSP, con las consecuencias inherentes a ello (artículo 313 LCSP) y sin pérdida de la fianza constituida en su día, y que se proceda a abonar de manera inmediata las cantidades adeudadas.
DECIMOQUINTO.- El 25 de abril el responsable del contrato evacua informe que contesta a la alegación del contratista acerca de la demora de la Administración en el pago del precio del contrato como sigue:
“…en relación con el argumento expresado en el escrito de oposición del contratista, motivo tercero, del apartado primero, indicando demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido en el apartado 6 del artículo 198 de la LCSP, poner de manifiesto, que el valor estimado del contrato, como ya se ha especificado en el apartado segundo del presente informe, es de 625.104.-€, más el impuesto correspondiente, generando una facturación mensual de 15.757,83.-€. A fecha del presente informe, y comprobado en el expediente electrónico la carpeta relativa a la facturación del contratista, sobre este contrato queda pendiente de pago la factura correspondiente al mes de marzo de 2023, registrada en sede electrónica el día 4 de abril de 2023”.
DECIMOSEXTO.- Con fecha 27 de abril de 2023 evacua informe la Intervención Municipal. Se indica que “durante el ejercicio 2022, las facturas presentadas por la mercantil Ekipo Medios SL en relación con el contrato referenciado, han sido aprobadas mediante Decreto de Alcaldía una vez informadas favorablemente por el funcionario responsable del contrato, haciendo efectivo su pago cumpliendo con el periodo medio de pago a proveedores”.
Sigue el detalle de las facturas, con indicación de su número identificativo, fecha de presentación, fecha de pago e importe. Constan doce facturas del año 2022, por importe mensual de 15.757,83 euros y total anual de 189.093, 96 euros.
En el año 2023 constan dos facturas por idéntico importe mensual, la última de las cuales fue presentada el 1 de marzo y abonada el 11 de abril de 2023.
Continúa el informe interventor como sigue:
“A fecha 31/12/2022, se encuentran presentadas y registradas, facturas de la mercantil Ekipo Medios S.L., por importe de 130.304,95 €, sin que se haya reconocido la obligación de pago, habiendo sido reparadas e informadas de omisión de fiscalización previa por esta Intervención, por carecer de contrato, siendo estas previsibles y recurrentes así como por falta de consignación suficiente y adecuada para hacer frente al gasto. La mayoría de ellas no han sido informadas ni validadas por el Órgano Gestor o funcionario encargado en el ejercicio 2022, sino en el ejercicio 2023, lo que hizo imposible su tramitación en fecha”.
En cualquier caso, el informe, tras aludir al principio presupuestario de especialidad temporal y a la posibilidad del reconocimiento extrajudicial de créditos como forma de reconocer obligaciones correspondientes a ejercicios presupuestarios anteriores si se comprobara la realidad y efectividad de la prestación de los servicios, concluye:
“A fecha del presente, el pago de las facturas del contrato de servicios denominado “control de seguridad de accesos en varios espacios de uso municipal y en zona azul de la ordenanza reguladora de aparcamientos”, se ha realizado en tiempo y forma, no constando deuda en relación al mismo. Las deudas a las que se refiere la mercantil Ekipo Medios SL en su escrito de oposición a la resolución del contrato, y más concretamente en su motivo segundo, nada tienen que ver con el contrato referenciado, no se encuentran reconocidas y no coincide su importe con el importe total de las facturas relacionadas por la misma mercantil”.
DECIMOSÉPTIMO.- El 2 de mayo de 2023, por resolución de la Alcaldía de Águilas, se desestiman las alegaciones del contratista y se ratifica “en todos sus términos”, la resolución de ese mismo órgano de 5 de abril de 2023, por la que se dispuso la incoación del procedimiento de resolución contractual, con incautación de la garantía definitiva, por la concurrencia de las siguientes causas de resolución:
“- El incumplimiento parcial, por parte del contratista, y solo a él imputable, de la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato (pliegos de prescripciones técnicas particulares y de cláusulas administrativas particulares).
- El incumplimiento, por parte del contratista, y solo a él imputable, de ejecución de la obligación principal del contrato.
- El incumplimiento, por parte del contratista, y solo a él imputable, de la condición especial de ejecución consistente en el abono puntual de los salarios que devenguen las personas adscritas a la prestación objeto del contrato”.
Asimismo, se acuerda remitir el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de dictamen, lo que se hace efectivo mediante oficio de 11 de mayo de 2023.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, toda vez que versa sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado oposición por parte de la empresa contratista, de conformidad con lo que se establece en los artículos 191.3,a) LCSP, 109.1,d) RGLCAP y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Sobre el procedimiento seguido, su plazo de duración y la falta de propuesta de resolución.
I. El procedimiento ha seguido, en lo esencial, lo señalado en los artículos 191.1 y 195.1 LCSP, 114.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL), y 109 RGLCAP, apartados 1 y 2. De acuerdo con ello, se ha concedido audiencia a la empresa concesionaria y a la compañía avalista, dado que se propone la incautación de la garantía definitiva constituida. No consta que esta última entidad haya comparecido en el procedimiento.
Se advierte, asimismo, que se ha emitido en el procedimiento (Antecedente undécimo de este Dictamen) el informe jurídico preceptivo al que se refieren los artículos 191.2 LCSP, en relación con el apartado 8 de la disposición adicional tercera (Normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales) de esa misma Ley, 114.2 TRRL y 109.1,c) RGLCAP.
II. Por lo que se refiere al plazo de duración del procedimiento, el artículo 212.8 LCSP establece que “Los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses”. Ya se ha señalado que el acuerdo de iniciación se adoptó el 5 de abril de 2023 (Antecedente séptimo de este Dictamen).
Sin embargo, conviene reiterar lo que se dijo en nuestros Dictámenes núms. 245/2021 y 260/2022, entre otros, y, por ello, tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) núm. 68/2021, de 18 de marzo (BOE núm. 97, de 23 de abril de 2021), resuelve el recurso de inconstitucionalidad que interpuso el Gobierno de Aragón en relación con diversos preceptos de la LCSP, entre los cuales se encuentra el mencionado artículo 212.8.
En dicha resolución, el Tribunal Constitucional (TC) declara que dicho artículo no es conforme con el orden constitucional de competencias al tratarse de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de los procedimientos de resolución contractual, dice el TC, podría ser sustituida por otra elaborada por las Comunidades Autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública. Por tanto, concluye el TC que procede declarar contrario al orden constitucional de competencias el artículo 212.8 LCSP, aunque, aclara, no se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las Administraciones Públicas de las Comunidades Autónomas, las Corporaciones Locales y las Entidades vinculadas a unas y otras [SSTC núm. 50/1999, FF.JJ. 7 y 8, y núm. 55/2018, FF.JJ. 7, b) y c)].
La Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, dispone en el artículo 38.Uno que las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, hecho éste que se produjo el 23 de abril de 2021, como ya se ha expuesto.
De lo anterior debe colegirse que a los procedimientos de resolución contractual iniciados por la Comunidad Autónoma o por las Corporaciones Locales con posterioridad a dicha fecha (como en el caso que nos ocupa) no le sería aplicable el plazo de 8 meses para la resolución del procedimiento que establece el citado artículo 212.8 LCSP, sino el general de 3 meses contemplado en el 21.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
En otro sentido, no consta que el Ayuntamiento haya hecho uso de la facultad de suspender el plazo de resolución del procedimiento prevista en el artículo 22.1,d) LPACAP, por ser preceptivo el Dictamen de este Órgano consultivo, que además está integrado en una Administración distinta de la municipal.
Por tanto, y dado que el acuerdo de incoación del presente procedimiento de resolución contractual se adoptó el 5 de abril de 2023, el plazo para resolverlo vencerá el 5 de julio siguiente. En consecuencia, la solicitud de pronunciamiento de este Consejo Jurídico se ha formulado de manera temporánea, dentro del plazo establecido al efecto.
III. Se constata que no se ha elaborado y sometido a este Órgano consultivo la oportuna propuesta de resolución del procedimiento que se debiera elevar al órgano de contratación, por lo que no se puede considerar que el procedimiento esté debidamente concluido y en condiciones de ser remitido para Dictamen.
Acerca de esta cuestión, conviene indicar que el artículo 46.2 del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, establece que se entenderá que el expediente administrativo está completo cuando, entre otros requisitos, figure en él la copia autorizada del texto definitivo de la propuesta del acto.
Esta circunstancia pudiera haber motivado un requerimiento a la Corporación consultante para que se completase la instrucción del presente procedimiento, aunque, si bien en el expediente remitido no consta la propuesta de resolución propiamente dicha, podemos entender que el Decreto de 2 de mayo de 2023, de la Alcaldía, hace materialmente las veces de dicha propuesta de resolución, al ofrecer respuesta a las alegaciones formuladas por la contratista y acordar la remisión del expediente a este Órgano Consultivo.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
I. El artículo 190 LCSP, párrafo primero, atribuye al órgano de contratación la facultad, entre otras, de acordar la resolución de los contratos administrativos que haya formalizado y de determinar los efectos de esa extinción contractual, así como de declarar la responsabilidad imputable al contratista en la ejecución del contrato.
Por su parte, el artículo 114.1 TRRL dispone que el órgano de la Entidad Local competente para contratar según la Ley ostenta también la prerrogativa, entre otras, de acordar su resolución, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados legalmente.
Las causas de resolución de los contratos administrativos se establecen, con carácter general y sin perjuicio de las que de forma específica se prevén en otros artículos de la referida Ley para cada tipo de contrato administrativo, en el artículo 211 LCSP.
II. En su aplicación al caso, y en atención a las causas de resolución invocadas por el Ayuntamiento consultante, ha de atenderse a la establecida en el apartado 1, f) de dicho precepto, que previene como causa de resolución el incumplimiento de la obligación principal del contrato o de las restantes obligaciones que revistan carácter esencial y se hayan calificado así en los pliegos.
En el supuesto sometido a consulta, el contrato que se pretende extinguir de forma anticipada es un contrato de servicios que, además de las generales, tiene fijadas causas específicas de resolución en el artículo 313 LCSP, como son el desistimiento o la suspensión en la iniciación del contrato o en su ejecución decididas por o imputables a la Administración, que no son aplicables al caso.
Estas causas de resolución del contrato de servicios, generales y específicas, son a las que se alude en la Cláusula 32ª PCAP, que configura, asimismo, como causa de resolución, el incumplimiento de cualesquiera condiciones especiales de ejecución establecidas en la Cláusula 1ª del referido Pliego, entre las cuales se encuentra la del abono puntual de los salarios, por parte del contratista, al personal que adscriba al servicio, de modo que, ante un retraso injustificado de un mes en el abono de dichas nóminas, el Ayuntamiento podrá optar por resolver el contrato o abonar los salarios devengados y no satisfechos por el adjudicatario, con cargo al precio del contrato.
Asimismo, la Cláusula 27ª PCAP prevé otra causa de resolución, como es el cumplimiento defectuoso del contrato o su incumplimiento parcial, supuestos en los que se deja al Ayuntamiento la opción de resolver el contrato o imponer penalidades.
Del elenco de causas de resolución previstas por la normativa y el Pliego contractual, el Ayuntamiento considera que el contratista ha incurrido en tres incumplimientos que habilitan a la Administración a extinguir el contrato de forma anticipada, como son el incumplimiento del deber de abono puntual de los salarios al personal de la contratista adscrito al servicio, el incumplimiento parcial de las obligaciones derivadas del contrato y el incumplimiento del objeto del contrato u obligación principal de éste.
1. En relación con la infracción de la condición especial de ejecución de índole social, ha de advertirse en primer lugar que no se le ha atribuido el carácter de obligación contractual esencial a los efectos señalados en la letra f) del artículo 211 LCSP, como permite el artículo 202.3 de la misma Ley, lo que, en principio, impediría que su incumplimiento pudiera considerarse como causa de resolución en el Pliego, pues el referido artículo 211, a diferencia de disposiciones precedentes, no concluye ya con una remisión genérica a otras posibles causas de resolución establecidas expresamente en el contrato.
Por otra parte, no existe prueba alguna en el expediente que acredite el retraso del contratista en el abono de los salarios a sus trabajadores. Sí consta en el expediente que lo que se produjo fue lisa y llanamente un abandono del servicio objeto del contrato, que vino acompañado del cese de la relación laboral que unía al personal adscrito al servicio con la contratista. Situación ésta de crisis laboral que, por sí misma, no puede considerarse acreditativa del retraso injustificado en el abono de las nóminas de esos trabajadores.
En consecuencia, no concurre la causa de resolución invocada por incumplimiento de una condición especial de ejecución del contrato.
2. En relación con el incumplimiento de las obligaciones relativas al objeto del contrato, más allá de un incumplimiento parcial, entiende el Consejo Jurídico que la situación que se produce en el supuesto sometido a consulta es la de un abandono o dejación absoluta y total de la prestación del servicio por parte del contratista, que se acredita en el expediente mediate las actas levantadas por la Policía Local los días 31 de marzo y 1 de abril de 2023, en las que se consigna que dos espacios municipales que debían ser abiertos y custodiados por la contratista, en prestación de los servicios contratados, se encontraban cerrados y sin nadie en su interior, en un día y a unas horas en las que, según el PPT, debían estar abiertos al público. Otro tanto ocurre con el aparcamiento regulado, que carecía de personal de control de la ORA.
Que esta situación relativa a los dos días indicados no es meramente puntual o temporal sino permanente, se deduce con evidencia de las manifestaciones del personal encargado de la prestación del servicio, recogidas en el informe del responsable del contrato (documento 304 del expediente administrativo), relativas a la extinción de sus relaciones laborales con la empresa a fecha 30 de marzo de 2023, lo que llevó a la Administración contratante a mantener cerradas sus instalaciones durante un tiempo que no se ha concretado en el expediente.
En definitiva, la actuación del contratista supuso la renuncia o desistimiento unilateral del contrato y la cesación efectiva de su cumplimiento. Concurre, en consecuencia, la causa de extinción contractual establecida por el artículo 211.1, f) LCSP, que contempla la resolución del contrato en los supuestos de incumplimiento de la que constituye su obligación principal, que no es otra que la prestación que constituye el objeto del contrato.
3. Opone el contratista que dicha situación se produjo por el previo incumplimiento por la Administración de sus obligaciones contractuales, al demorarse en el pago del precio del contrato. Alega la empresa que dicha demora superó los ocho meses, lo que determinaría la concurrencia de una causa de resolución del contrato imputable al Ayuntamiento, de conformidad con lo que se establece en el artículo 211.1,e), en relación con el 198.6 LCSP.
En apoyo de su pretensión, el contratista manifiesta que el Ayuntamiento le adeuda el importe de más de 100 facturas (por un total de 242.525,38 euros) relacionadas con las prestaciones que ha realizado en cumplimiento de los dos contratos de los que resultó en su momento adjudicataria. Esto es, el contrato del que aquí se trata y otro denominado “contrato de servicios auxiliares en el Palacio de Congresos y Auditorio “Infanta Doña Elena””, cuya resolución también se encuentra en tramitación por el Ayuntamiento de Águilas, habiendo solicitado el preceptivo dictamen de este Consejo Jurídico.
Pese a ello, el contratista no precisa las facturas que se refieren a uno y a otro contrato, ni desglosa sus importes respectivos. Tampoco concreta las facturas cuyos importes se podrían considerar amparadas por los créditos presupuestarios consignados para hacer frente a los gastos ocasionados por la ejecución de los contratos respectivos. Y aquellas otras que -de acuerdo con la forma en la que se hubieran ejecutado los contratos- puedan referirse a servicios realmente prestados pero que, por agotamiento previo de los créditos correspondientes, carecen de la cobertura presupuestaria necesaria y pueden ser reconocidos de manera extrajudicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 60.2 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril por el que se desarrolla el capítulo primero del título sexto de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, en materia de presupuestos, como apunta la Intervención Municipal en su informe.
Tampoco ha traído el contratista al procedimiento las copias de dichas facturas, para que se puedan analizar adecuadamente.
Por el contrario, y en franca oposición a las alegaciones del contratista, los informes del responsable del contrato y de la Intervención Municipal afirman que no se ha incurrido en demora en el pago de las facturas presentadas por la mercantil, todas las cuales, salvo la correspondiente a los servicios prestados durante el mes de marzo de 2023 -que, a la fecha de evacuación de esos informes, el 25 y el 27 de abril de 2023, respectivamente, aún no se había abonado- se habían pagado dentro del plazo establecido en el Pliego. Así se indica, asimismo, en el Informe de la Intervención municipal, que contiene una relación de las facturas correspondientes al contrato durante el año 2022 y las dos primeras del año 2023, en el que se detallan las fechas de registro o presentación de la factura ante el Ayuntamiento y la fecha de abono efectivo de cada una de ellas, no excediendo la demora en el pago, en ningún caso, de 45 días.
Ello permite a la Intervención concluir que “el pago de las facturas del contrato de servicios denominado “control de seguridad de accesos en varios espacios de uso municipal y en zona azul de la ordenanza reguladora de aparcamientos”, se ha realizado en tiempo y forma, no constando deuda en relación al mismo. Las deudas a las que se refiere la mercantil Ekipo Medios SL en su escrito de oposición a la resolución del contrato, y más concretamente en su motivo segundo, nada tienen que ver con el contrato referenciado, no se encuentran reconocidas y no coincide su importe con el importe total de las facturas relacionadas por la misma mercantil”.
En atención a lo expuesto, este Consejo Jurídico considera que no concurre la causa de resolución alegada por la contratista.
Antes al contrario, procede reconocer que, como consecuencia del desistimiento unilateral de la contratista, se ha producido el incumplimiento de la obligación principal del contrato, la prestación del servicio, que se corresponde con la causa de resolución de los contratos administrativos que se contempla en el artículo 211.1,f) LCSP.
4. A lo anterior hay que añadir que los posibles incumplimientos en que supuestamente, y siempre en la tesis del contratista, hubiera podido incurrir la Administración, por muy gravosos que puedan ser, no facultan a la contratista para paralizar unilateralmente, desistir o abandonar la ejecución del contrato.
Acerca de esta cuestión resulta ilustrativa la ya lejana Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1979, en la que se pone de manifiesto que “el contratista no puede unilateralmente, en ningún caso, inejecutar o suspender las obras que tiene y a su cargo una vez le han sido adjudicadas”.
En términos muy similares se pronuncian los Dictámenes del Consejo de Estado núms. 43.604/1981, 44.249/1982 y 50.415/1987, entre otros muchos. También este Consejo Jurídico ha tenido ocasión de señalar, en la línea indicada, la falta de operatividad en el ámbito de la contratación administrativa de la “exceptio non adimpleti contractus”. Así, en nuestro Dictamen 120/2022, con cita de la indicada doctrina en otros órganos consultivos, señalamos lo siguiente:
“…En un caso de un contrato de servicios, como el ahora examinado, el Dictamen número 52/2020, del Consejo Consultivo de Canarias, se pronuncia en el mismo sentido. Se puede leer en él que “En este sentido, y dada la identidad con otros supuestos similares al analizado en el presente caso, resulta oportuno reproducir la doctrina sentada por este Consejo Consultivo en relación con la renuncia unilateral al contrato por parte del contratista. Así, en el dictamen n.º 196/2015, de 21 de mayo, este Organismo consultivo tuvo ocasión de indicar lo siguiente:
«En el presente procedimiento concurre la causa de resolución contractual prevista en el art. 223.f) TRLCSP, considerando que el cese unilateral por la concesionaria de la prestación a la que venía obligada constituye un incumplimiento de la obligación más esencial del contrato, que es precisamente la realización de la prestación, sin que sus consideraciones acerca de los incumplimientos que imputa a la Administración la habiliten para la renuncia que llevó a efecto, abandonando la prestación del servicio. A estos efectos, es preciso tener en cuenta que, como de forma reiterada ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 11 de octubre de 1982 y 19 de junio de 1984, entre otras), aún en el supuesto de tales incumplimientos efectivamente existieran, ello no habilita a la concesionaria a incumplir sus propias obligaciones ni la habilitan, por lo tanto, para renunciar o abandonar el servicio, pretendiendo de esta forma la resolución del contrato por su sola voluntad.
(...)
En definitiva, se ha producido un incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato, entre las que de forma indubitada se encuentra la de prestar el servicio que constituye su objeto, lo que habilita a la Administración, como pretende, para resolver el contrato por causa imputable a la concesionaria».
En idéntico sentido se pronunció el dictamen n.º 199/2004, de 11 de noviembre:
«Hay que coincidir con la propuesta de resolución que el cese unilateral por el contratista de la prestación a la que venía obligado por el contrato constituye un incumplimiento de la obligación más esencial del contrato que es precisamente la realización de esa prestación, por cuya razón concurre la causa de resolución tipificada en el art. 111.g) TRLCAP. En estos mismos términos se pronunció la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 27/1999, de 30 de junio, según indica la propia Administración; y es que, ciertamente, si no cabe suspender unilateralmente la ejecución de un contrato por el contratista, ni siquiera invocando un supuesto incumplimiento de contrario, en virtud de la inaplicación de la conocida regla “exceptio non adimpleti contractus”, salvo en supuestos tasados, menos aún cabe admitir que pueda aquél dejar de prestar su prestación esencial (...)».”
En consecuencia, un eventual incumplimiento de la Administración, que aquí y respecto del contrato a que se refiere este Dictamen no ha llegado a acreditarse, no habilita al contratista para abandonar el servicio, de modo que, si lo hace, incurre en la causa de resolución de incumplimiento de la prestación principal del contrato y que constituye su objeto, como aquí ocurrió.
En consecuencia, siendo imputable al contratista la causa de resolución del contrato, procede, a tenor de lo establecido en el artículo 213.3 LCSP, incautar la garantía en su día constituida, así como declarar su obligación de indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios que de dicho incumplimiento se deduzcan para aquélla, lo que habrá de determinarse en un procedimiento ad hoc de carácter contradictorio, ex artículo 113 RGLCAP.
Y todo ello sin perjuicio de señalar que, una vez firme la resolución del contrato y de conformidad con el artículo 71.2,d) LCSP, existiría causa para la declaración de prohibición de contratar con el sector público, para lo que habría de seguirse el procedimiento establecido al efecto por el artículo 19 RGLCAP.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la resolución del contrato por causas imputables a la empresa contratista por haber incumplido la obligación principal que constituye su objeto, según establece el artículo 211.1,f) LCSP, procedimiento que debe estar concluido el 5 de julio, según se expone en la Consideración Segunda, II.
SEGUNDA.- De igual modo, procede acordar la incautación de la fianza prestada por la contratista como garantía definitiva, sin perjuicio de la obligación que le corresponde de indemnizar al Ayuntamiento por los daños y perjuicios que la resolución le pueda causar y que excedan de la cuantía de dicha fianza, para lo que deberá incoarse el correspondiente procedimiento contradictorio.
No obstante, V.S. resolverá.
