Dictamen 86/99

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Año: 1999
Número de dictamen: 86/99
Tipo: Propuestas sobre reconocimiento de obligaciones con omisión de la intervención previa
Consultante: Consejería de Política Territorial y Obras Públicas (1999-2000)
Asunto: Reconocimiento de obligaciones sin fiscalización previa en el Convenio para la construcción de la variante ferroviaria del Barrio Peral (Cartagena).
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. El expediente sometido a consulta presenta los mismos rasgos característicos que el que ha sido objeto del Dictamen 85/99, de este Consejo Jurídico. Por ello las consideraciones que en aquél se han hecho sobre el procedimiento incidental suscitado son aplicables al presente, con las adaptaciones que precisen por razón del distinto contenido. Aunque en el expediente objeto del presente Dictamen sí obra la propuesta que se eleva al Consejo de Gobierno, la inexistencia de memoria justificativa de la omisión de la fiscalización previa - pues ni en el expediente anterior ni en éste cabe atribuir tal carácter al "informe preceptivo omisión fiscalización previa" que figura en ambos - así como del informe que debió emitir la Intervención Delegada en el que constaran, entre otros, su opinión sobre la posibilidad y conveniencia de revisión de los actos viciados, obligan al Consejo Jurídico a reiterar su crítica a los órganos intervinientes aunque, por análogas razones a las expuestas en el Dictamen referido, opta por emitirlo posibilitando su resolución.
2. El principio de procedimiento contradictorio que debe inspirar el ejercicio del control interno, según lo establecido en el apartado 1 del artículo 3 RCI, exige que se expliciten pormenorizadamente las razones que sustentan los órganos que lo desarrollen para que los destinatarios de sus informes puedan discrepar si así lo consideran. No se cumple con tal finalidad haciendo afirmaciones sin más apoyo que la autoridad del órgano del que provienen, de ahí que el propio RCI, en su artículo 7.4, reconozca que las opiniones de la Intervención respecto del cumplimiento de las normas no prevalecerán sobre las de los órganos de gestión, cuyos informes serán tenidos en cuenta también el Consejo de Ministros en el conocimiento de las discrepancias que se planteen.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- El 5 de mayo de 1995 el titular de la Consejería de Política Territorial (CPT), previa fiscalización de la Intervención General y autorización del Consejo de Gobierno del día 28 de abril anterior, firmó un convenio con el Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente (MOPTMA) y el Ayuntamiento de Cartagena (Ayuntamiento), cuyo objeto era instrumentar la cooperación entre las tres entidades encaminada a llevar a cabo las actuaciones necesarias para la construcción de la variante ferroviaria del Barrio Peral de Cartagena. En virtud del convenio la CPT asumió el compromiso de cofinanciar con 100 millones de pesetas el coste de ejecución de las referidas obras, estimado en 1.100 millones de pesetas, incluídas las expropiaciones, mediante las siguientes aportaciones y años:
1995 1996 1997
50.000.000 25.000.000 25.000.000
La aportación de 1995 sería destinada al pago de las expropiaciones precisas, en tanto que las de 1996 y 1997, según la cláusula cuarta del convenio, eran «aportaciones a la obra de la variante». El MOPTMA, a través de la Dirección General de Infraestructuras del Transporte Ferroviario (DGITF), quedó encargado de la contratación, ejecución de las obras y de la dirección facultativa (cláusula tercera). Debe destacarse también el régimen de pagos establecido en las cláusulas séptima y octava. De acuerdo con la primera, los pagos se debían producir directamente al adjudicatario de las obras «...contra la presentación de las Certificaciones de obra ejecutada, emitidas por la dirección facultativa de las mismas», y, a tenor de la segunda, en los pagos al contratista debían respetarse los plazos establecidos en la Ley de Contratos del Estado, vigente en aquel momento, con la previsión de que «Cualquier reclamación derivada del incumplimiento de dichos plazos será asumida por la Administración responsable del pago». Por último, del contenido del convenio ha de resaltarse la creación de una Comisión de Seguimiento (cláusula novena) «...a efectos de asumir las facultades reconocidas en el convenio y velar por el cumplimiento de las obligaciones contraídas por cada una de las partes intervinientes, así como el desarrollo puntual de las obligaciones contempladas...». A ella se le reconocen diversas funciones «... sin perjuicio de las competencias que corresponde a cada Organismo...», entre las que debe destacarse la de «Velar por el cumplimiento de los plazos fijados para la ejecución del Convenio, así como interpretar las Cláusulas del mismo» [apartado f) de la cláusula novena]. Por último, se preveía que las controversias que no pudiera resolver la Comisión de Seguimiento se someterían a arbitraje en la forma establecida en la cláusula duodécima.
SEGUNDO.- Los trámites para el pago de la aportación a las expropiaciones (50.000.000 de pesetas) se cumplieron puntualmente durante 1995.
TERCERO.- Ante las dificultades surgidas en el MOPTMA para la tramitación del expediente de contratación de las obras en 1996, el Subdirector General de Planes y Proyectos de Infraestrucutras Ferroviarias comunicó a la Dirección General de Transportes de la CPT, el 12 de noviembre de ese año, la necesidad de efectuara un reajuste de anualidades para desplazar a los años 1997 y 1998 las inversiones previstas inicialmente para 1996 y 1997. A tal fin el titular de la CPT, el día 22 de noviembre de 1996, remitió a la Consejería de Economía y Hacienda su solicitud de elevación al Consejo de Gobierno de una propuesta para modificar las anualidades previstas en el gasto plurianual aprobado para la ejecución del convenio, pero esta última elevó al Consejo de Gobierno la propuesta de modificación de los porcentajes limitativos de compromisos de ejercicios futuros aplicables al crédito 14.04.513A.777, por lo que el Consejo de Gobierno, en su reunión del día 20 de diciembre de 1996, acordó únicamente dicha alteración de porcentajes. Posteriormente, el 26 de diciembre, el Consejero de Política Territorial y Obras Públicas propuso al Consejo de Gobierno la modificación de las anualidades. No consta en el expediente remitido la certificación del acuerdo, pues no debió adoptarse a la vista de la nueva propuesta que formuló el titular de la CPT con fecha 10 de marzo de 1997, sobre la que el Consejo de Gobierno se pronunció el día 4 de abril siguiente en la que, según el certificado integrado en el expediente (documento nº 27) acordó « ...autorizar la modificación del convenio de Construcción Variante Ferroviaria del Barrio Peral de Cartagena, que supone una ampliación de las anualidades, aprobadas por Consejo de Gobierno en sesión celebrada el día 28 de abril de 1995, elevándose al año 1998 por importe de 25.000.000.- pesetas, que corresponde a la anualidad de 1996 que no llegó a ser comprometida en dicho año».
CUARTO.- Remitido a la Intervención Delegada de la CPT el documento contable «Af» nº 61.1997 elaborado para la ejecución de dicho acuerdo, tras una negativa inicial a su contabilización (escrito de 23 de abril de 1997) por no constar la fiscalización previa del Acuerdo que debió realizar la Intervención General, el 8 de mayo de 1997 accedió a lo solicitado si bien consignó en el escrito de devolución la circunstancia de que no obraba en el expediente la preceptiva fiscalización previa de la modificación de las anualidades aprobada. Previamente, se había contabilizado el gasto autorizado para la anualidad de 1997 mediante el documento contable «A» nº 6552.20/97.
QUINTO.- Por Resolución de 21 de noviembre de 1997 de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Transporte del MOPTMA se adjudicó definitivamente el contrato de obras a la empresa D.S.A., iniciándose los trabajos el 12 de diciembre siguiente. Expedida en ese mes la certificación nº 1 por la dirección facultativa, para el abono de la parte cofinanciada por la CPT, se expidió el documento «DOK» nº 61371.7/97 con el que se contabilizarían todas las fases de gestión posteriores a la autorización del gasto, cuya cumplimentación se había dispuesto por Resolución del Director General de Transportes y Comunicaciones de 19 de diciembre de 1997, enviándose a la Intervención Delegada de la Consejería. Ésta se opuso a la contabilización del documento y lo devolvió acompañado de un pliego con los siguientes reparos:
- Incompetencia del Director General porque el acto rebasaba la cuantía límite de la delegación hecha en su favor a tal fin por Orden de la Consejería de 8 de septiembre de 1994 (15.000.000 de pesetas).
- El documento había sido expedido a favor del Ayuntamiento de Cartagena en contra de la cláusula séptima del convenio que exigía el abono directo al adjudicatario.
- La certificación que se acompañaba no era de obra ejecutada, como exigía esa misma cláusula, sino por realización de operaciones preparatorias realizadas en concepto de maquinaria, no constando en ella ni el conforme de la Subdirección General de Construcción de Infraestructuras Ferroviarias, ni la intervención de conformidad, ni la aprobación por la Secretaría de Infraestructuras Ferroviarias, así como no acompañarse los justificantes previstos en la cláusula 55 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales ni la garantía legalmente establecida.
En contestación al pliego se elaboró un nuevo documento contable «DOK», el nº 65525.21/97, que tenía como perceptor a D.S.A., enviándose nuevamente a la Intervención Delegada con una Orden del titular de la CPT que se expresaba en idénticos términos a los que lo había hecho la Resolución de 19 de diciembre. El Interventor Delegado rechazó nuevamente su contabilización puesto que, según su escrito fechado el 30 de diciembre de 1997, «... siguen sin solventar las observaciones formuladas ... con respecto a la naturaleza de las certificaciones de obras a pagar con cargo a la aportación de esta Consejería (anualidad/97) y de la justificación y garantía de la cantidad acreditada en la certificación de obras preparatorias en concepto de maquinaria...». El ejercicio concluyó sin que por el órgano gestor se formulara discrepancia.
SEXTO.- En el año siguiente, 1998, la CPT intentó, sin éxito, que fuera acordada la incorporación de los créditos no consumidos en la ejecución del convenio. Ante esa circunstancia no tuvo otra opción que tramitar una modificación para incrementar en 25.000.000 de pesetas el crédito presupuestario de 1998 destinado a esa finalidad, tras lo cual, en el mes de septiembre, propuso la contabilización del compromiso de gasto correspondiente a ese ejercicio, al amparo de la Orden de su titular del día 1 de dicho mes, siendo devuelta la propuesta por la Intervención Delegada a través del «Indice de rechazo» nº 11286/1998. La Dirección General de Transportes y Comunicaciones formuló discrepancia ante la Intervención General el 17 de noviembre, destacando como razón de su conducta el hecho de que la Intervención Delegada no había especificado el motivo del rechazo por lo que, a su entender, si hubiera mantenido la falta de fiscalización previa que le permitiera acudir al Consejo de Gobierno por ausencia de la misma ya lo habría hecho. Sin embargo, como no había sido así y entendía que la operación propuesta era ajustada a la legalidad vigente, solicitaba de la Intervención General la resolución de la discrepancia. Esta última, mediante escrito de 1 de diciembre de 1998, devolvió el expediente a la Dirección General de Transportes por cuanto «... al no haberse formulado reparo por la Intervención Delegada en esa Consejería, no cabe formular discrepancia ante esta Intervención General».
SÉPTIMO.- El 30 de diciembre de 1998, el titular de la CPT dictó una Orden por la que volvió a resolver la edición del documento contable «AD» de la anualidad de 1998. Remitida a la Intervención Delegada, por escrito de esa misma fecha, se opuso a su contabilización: En él manifestaba que, en su rechazo del 16 de noviembre, se hacía constar que «no obra la documentación preceptiva» para la contabilización, que ahora se acompañaba, y había sendos informes de 23 de abril y 8 de mayo de 1997 en los que se indicaba textualmente «no obra en el expediente la preceptiva fiscalización previa por la Intervención General de la modificación de anualidades aprobada», reparo que continuaba sin subsanar en aquella fecha. Ante ello, el Director General de Transportes y Comunicaciones formuló discrepancia ante la Intervención General que, por resolución fechada el 30 de diciembre de 1998, confirmó el reparo interpuesto consistente en la falta de fiscalización previa del acuerdo del Consejo de Gobierno de 4 de abril de 1997, no pudiendo reconocerse la obligación ni tramitar el pago ni intervenir favorablemente las actuaciones, hasta que no se resolviera la omisión, previo dictamen de este Órgano Consultivo.
OCTAVO.- En mayo de 1999 se ha contabilizado una retención de crédito de 50.000.000 de pesetas para el cumplimiento del convenio («RC» nº 17040.20/99), que se unió al expediente acompañando a un informe sobre la omisión de fiscalización previa de 18 de mayo. Anteriormente se había recibido en la CPT el escrito de 7 de abril de 1999 por el que la Subdirección General de Construcción de Infraestructuras Ferroviarias trasladaba el de 30 de marzo anterior, presentado por D.,SA, en el que reclama el abono de intereses por el impago de las certificaciones nº 1, 2 y 3, que, a esa fecha, estimaba en 2.943.465 pesetas.
NOVENO.- En ese estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente a este Órgano Consultivo mediante escrito recibido el 11 de junio pasado. Con posterioridad ha tenido entrada la propuesta de acuerdo al Consejo de Gobierno, formulada por V.E. el 17 de septiembre de 1999, que literalmente dice: «Conocer y resolver la omisión de fiscalización previa del cambio de anualidades del Convenio suscrito para la construcción de la variante del Barrio Peral, facultando a la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas para que autorice y disponga el gasto, reconozca la obligación y proponga el pago de la aportación financiera de la Comunidad Autónoma de Murcia convenida, por importe de 50 millones de pesetas, a favor de la empresa D., S.A., contratada por el Ministerio de Fomento y ejecutora de las obras de la variante cofinanciadas según el Convenio suscrito».

A la vista de tales antecedentes se hacen las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Sobre el carácter del Dictamen.
El presente dictamen ha sido solicitado al amparo de lo establecido en el artículo 12.12 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), por lo que se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Sobre la tramitación del expediente incidental.
El expediente sometido a consulta presenta los mismos rasgos característicos que el que ha sido objeto del Dictamen 85/99, de este Consejo Jurídico. Por ello las consideraciones que en aquél se han hecho sobre el procedimiento incidental suscitado son aplicables al presente, con las adaptaciones que precisen por razón del distinto contenido. Aunque en el expediente objeto del presente Dictamen sí obra la propuesta que se eleva al Consejo de Gobierno, la inexistencia de memoria justificativa de la omisión de la fiscalización previa - pues ni en el expediente anterior ni en éste cabe atribuir tal carácter al «informe preceptivo omisión fiscalización previa» que figura en ambos - así como del informe que debió emitir la Intervención Delegada en el que constaran, entre otros, su opinión sobre la posibilidad y conveniencia de revisión de los actos viciados, obligan al Consejo Jurídico a reiterar su crítica a los órganos intervinientes aunque, por análogas razones a las expuestas en el Dictamen referido, opta por emitirlo posibilitando su resolución.
TERCERA.- Consideraciones particulares.
El primer problema surgido al oponerse la Intervención Delegada de la CPT, mediante sus dos informes fechados el 30 de diciembre de 1997, al reconocimiento de la obligación derivado de la emisión de la primera certificación del contrato de obras suscrito entre el MOPTMA y la empresa D.,S.A., de los que no discrepó, o, al menos no consta, el órgano gestor, deben entenderse hoy día eliminados por las actuaciones posteriores habidas. De todos modos como la cuestión central se concretó finalmente en la interpretación que había de darse a la cláusula séptima del convenio, concretamente a la alusión que hacía a «certificaciones de obra ejecutada», la Consejería debía haber planteado la duda a la Comisión de Seguimiento creada, pues a ella correspondía la interpretación de sus cláusulas según la novena, apartado f). De haberlo hecho así este extremo hubiera sido esclarecido y, consecuentemente, se hubiera acelerado el cumplimiento de las obligaciones de la CPT. Al día de hoy ya no cabe plantearse dudas sobre la posibilidad de su reconocimiento, toda vez que la obra está íntegramente ejecutada, según consta en el acta de recepción suscrita de conformidad por todos los asistentes al acto celebrado el día 21 de enero de 1999.
La segunda incidencia suspensiva en la tramitación del procedimiento se originó por una actuación de la Intervención Delegada el 16 de noviembre de 1998, consistente en el rechazo de una propuesta para contabilizar el compromiso de gasto de aquella anualidad. Dicha actuación no podía calificarse como reparo porque no reunía los requisitos que para su formulación determina el párrafo segundo del número 1 del artículo 15 del Real Decreto 2.188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado (RCI). De acuerdo con lo que establece, el reparo deberá ser motivado con razonamientos fundados en las normas en las que se apoye el criterio sustentado y deberá comprender todas las objeciones observadas en el expediente. La diligencia que la Intervención Delegada hizo constar en el documento contable 1.128/1998, («I. Rechazo R.99.No obra documentacion preceptiva»), por su carácter excesivamente escueto y falto de motivación jurídica, no permite calificarla como tal reparo. El principio de procedimiento contradictorio que debe inspirar el ejercicio del control interno, según lo establecido en el apartado 1 del artículo 3 RCI, exige que se expliciten pormenorizadamente las razones que sustentan los órganos que lo desarrollen para que los destinatarios de sus informes puedan discrepar si así lo consideran. No se cumple con tal finalidad haciendo afirmaciones sin más apoyo que la autoridad del órgano del que provienen, de ahí que el propio RCI, en su artículo 7.4, reconozca que las opiniones de la Intervención respecto del cumplimiento de las normas no prevalecerán sobre las de los órganos de gestión, cuyos informes serán tenidos en cuenta también el Consejo de Ministros en el conocimiento de las discrepancias que se planteen. En consecuencia, no es de extrañar que la Dirección General de Transportes y Comunicaciones se dirigiera a la Intervención General mediante un escrito en el que manifestaba su disconformidad con la forma de proceder de la Intervención Delegada. Asimismo, no debe extrañar que la Intervención General, al recibir el expediente lo devolviera porque «...al no haberse formulado reparo por la Intervención Delegada, no cabe formular discrepancia ante esta Intervención General». Pues bien, a pesar de no poder calificar la diligencia como reparo, de hecho había provocado el efecto suspensivo propio de los más graves, ya que no todos los que puedan formularse lo llevan consigo. Es decir, la inadecuación de la diligencia había conseguido que alcanzara un efecto diferente al que debiera, en contra de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 53 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Ante esta forma de actuar el Consejo Jurídico no tiene otra posibilidad que ponerla de manifiesto, expresando su convencimiento de que una relación fluida entre los órganos afectados hubiera podido evitar la demora innecesariamente causada.
Por último, la tercera causa de la paralización del procedimiento se encuentra en la observación hecha por la Intervención Delegada, el 30 de diciembre de 1998, de la existencia de un acuerdo del Consejo de Gobierno de 4 de abril de 1997 adoptado sin la preceptiva fiscalización previa, reparo que fue confirmado por la Intervención General mediante resolución dictada con esa misma fecha. Sobre esta resolución y el acuerdo de 4 de abril de 1997, el Consejo Jurídico ya ha expresado su opinión en su Dictamen 85/99, aplicable al caso presente, por lo que no queda más que reiterar la coincidencia con el parecer de la Intervención General. Insistimos, no obstante, en llamar la atención sobre la necesidad de que la Intervención General hubiera recordado a la Delegada la obligación de emitir el informe exigido por el artículo 32 RCI, con expresión de todo lo que en él se determina.
Llegados a este punto, teniendo en cuenta que, dejando a un lado la omisión de la fiscalización previa que ha motivado el presente incidente, pueden considerarse cumplidos todos los requisitos exigibles para que la CPT pueda reconocer la obligación de abonar 50.000.000 de pesetas que en ejecución del convenio suscrito el 5 de mayo le corresponde, acreditada la existencia de crédito suficiente para tal finalidad, el Consejo Jurídico declara su opinión contraria a la revisión del acto, por similares razones a las expuestas en el Dictamen tantas veces referido, así como porque, si se iniciara el procedimiento de revisión del acuerdo de 4 de abril de 1997, el tiempo invertido en su tramitación generaría más costes a las arcas de la Comunidad Autónoma por el devengo de mayores intereses que la empresa adjudicataria ya ha solicitado.
A la vista de las anteriores consideraciones procede formular la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA.- El Consejo de Gobierno puede autorizar a la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas para que reconozca la obligación de abonar a la empresa D., S.A., los 50.000.000 de pesetas restantes que constituían la aportación de la Comunidad Autónoma a la financiación de las obras de construcción de la variante del Barrio Peral de Cartagena, en virtud del convenio suscrito el 5 de mayo de 1995 entre la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas, el Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente y el Ayuntamiento de Cartagena.
No obstante, V.E. resolverá.
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