Dictamen 92/00

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Año: 2000
Número de dictamen: 92/00
Tipo: Propuestas sobre reconocimiento de obligaciones con omisión de la intervención previa
Consultante: Consejería de Turismo y Cultura (2000-2002) (2018-2019)
Asunto: Reconocimiento de obligaciones sin fiscalización previa derivadas de la contratación de las obras de restauración del Palacio Aguirre de Cartagena.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. Este procedimiento presenta la naturaleza incidental de otro principal -el de ejecución del gasto- en el que se detecta la omisión de un acto de fiscalización, impidiendo que continúe hasta reconocer las obligaciones y proponer los pagos en tanto no se solvente la deficiencia.
2. La denuncia de la omisión de la fiscalización previa no partió del órgano de control al ejercer su competencia sino de los órganos gestores lo que, a su vez, derivó en una alteración del desarrollo lógico del incidente, siendo de aplicación lo dicho en el Dictamen número 80/2000, según el cual "su emisión -la del informe de la Intervención Delegada- "a instancia" de otro órgano no es, como se ha dicho, el presupuesto del que parte la norma para iniciar este procedimiento, menos aún si no existía una propuesta concreta sobre la que pronunciarse, condición típica, aunque no exclusiva, para su emanación. Por todo ello estima el Consejo Jurídico que es su deber advertir que los órganos encargados de la gestión deben producir los actos que les son propios y para los que tienen competencia".
3. La modificación del contrato realizada al margen de los preceptos legales que facultan al órgano de contratación para su aprobación está incursa en causa de nulidad. No es práctica admisible la que se conoce como el "reformado anticipado" en el que la Dirección de la obra y el contratista acuerdan, al margen del procedimiento legalmente establecido, modificar las condiciones de ejecución del contrato suscrito, creando al mismo tiempo una situación en la que, de hecho, se está generando un desequilibrio contractual, contrario por esencia a la naturaleza del contrato, que no pierde su faz porque sea consentida por el segundo. Ese desequilibrio se mantendrá hasta que la Administración proceda a abonarle las cantidades que realmente haya ejecutado mediante la aprobación de la liquidación o el proyecto modificado, toda vez que mientras se mantenga inalterado el pacto escrito no será posible pagarle certificación alguna que no se corresponda con el proyecto oficialmente en ejecución. Hasta que la "formalización" del cambio realmente producido no sea una realidad no podrá abonarse cantidad alguna por sus trabajos "extra"contrato y, de ser así, el resultado sería que la Administración se enriquecería injustamente a su costa. Consideraciones de esta naturaleza son las que han llevado a la jurisprudencia a decantarse por la solución ahora ensayada vía artículo 32 RCI. Sin embargo no debe olvidarse que esta vía es específica para cuando se detecta la omisión de la fiscalización previa, no pudiendo convertirse en el cauce ordinario de sanación de otros vicios, como la omisión total del procedimiento que en este caso se ha producido. De ahí que, al igual que ya lo hiciéramos en nuestro Dictamen nº 83/2000, entiende el Consejo Jurídico que "La conclusión a que se llega en el epígrafe anterior sobre el mantenimiento del acto en cuestión viene determinada por el principio economicista del gasto público que late en el procedimiento del artículo 33 RCI, pero en modo alguno puede enervar el hecho de que, aunque en las relaciones externas el acto viciado surta efectos y, con la autorización del Consejo de Gobierno, se proceda al reconocimiento de la obligación que dicho acto comprometió, desde la perspectiva interna de la Administración regional cabría exigir las responsabilidades que correspondan, cuestión ésta que el Consejo se ve en la obligación de apuntar a la vista de la gravedad de las infracciones detectadas".
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO. El día 23 de octubre de 1996 la Consejería de Cultura y Educación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y la empresa "C.L.V.S.L." (el contratista), suscribieron un contrato para la ejecución del "Proyecto de restauración del Palacio Aguirre de Cartagena (adecuación de las plantas semisótano, baja y primera)", redactado por el arquitecto Don V.R.F., con un importe de 37.000.000 de pesetas, a realizar en los ejercicios 1996 y 1997, según la autorización que a tal efecto había concedido el Consejo de Gobierno en su reunión del día 18 de septiembre de 1996.
SEGUNDO. El 3 de febrero de 1998, una vez finalizadas las obras, se convocó el acto de recepción que tuvo un resultado negativo tal como acredita el acta levantada al efecto en la que, en su apartado de defectos apreciados, se hace constar expresamente que "es necesario redactar un proyecto modificado que recoja todas las variaciones que se han realizado".
TERCERO. En noviembre de 1998, el arquitecto director de las obras redactó el citado proyecto modificado incluyendo tres tipos de alteraciones sobre el inicial que sumaban 3.693.336 pesetas. Las modificaciones consistían, unas en la supresión de algunas partidas, las segundas, en la variación de la cantidad de obra ejecutada y, por último, la inclusión de nuevas partidas con sus precios contradictorios, a los que prestó su conformidad el contratista. Del total del proyecto modificado, 2.394.573 pesetas correspondían a partidas nuevas no incluidas en el inicial, y 1.298.763 pesetas a diferencias de medición de las en él contempladas y las realmente ejecutadas. En la Memoria justificativa se indica que "durante los diez meses de duración de los trabajos correspondientes a ésta fase, las obras fueron frecuentemente visitadas tanto por personal como Directivos de esta Consejería, sin que nunca nadie pusiera ningún tipo de objeción o reparo a la realización de la misma en los temas a que se refiere este modificado", y en el anexo a la misma su autor dice que "...creo oportuno dar a conocer alguna de las irregularidades que he podido detectar durante ese tiempo, ellas fueron cometidas en fases anteriores a la de mi intevención permaneciendo sin ser corregidas ni figurar como obra a enmendar en anteriores recepciones de obra".
CUARTO. El día 30 de noviembre de 1998, el Instituto de Patrimonio Histórico supervisó favorablemente el proyecto modificado teniendo en cuenta los fines para los que había sido redactado, que no eran más que los de "... formalizarlas para su regularización, y su recepción si procede, con el fin de poner fin a la situación suscitada".
QUINTO. El 15 de septiembre de 1999 el contratista prestó su conformidad al proyecto modificado. Elaborada la certificación correspondiente al modificado, el 15 de noviembre de 1999 la Dirección General de Cultura redactó una propuesta para que, previos los trámites necesarios, el titular de la Consejería recabara del Consejo de Gobierno el acuerdo para "autorizar y disponer el gasto, y reconocer la obligación con la empresa C.L.V.S.L., CIF B-, correspondiente a la modificación del contrato de obras de restauración del Palacio de Aguirre de Cartagena (adecuación de las plantas semisótano, baja y primera), por un importe adicional de dos millones trescientas noventa y cuatro mil quinientas setenta y tres pesetas (2.394.573) pesetas, IVA incluido, con cargo a la partida 15.02.458A.613 del Presupuesto vigente". En la propuesta se reconoce expresamente que no se había tramitado expediente de modificación de contrato, entendiendo que el procedimiento a seguir para la resolución del asunto, ante la omisión de fiscalización previa advertida, era el establecido en el artículo 32 del Real Decreto 2.188/1995, de 28 de noviembre, que desarrolla el Régimen de Control Interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado (RCI).
SEXTO. El Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería emitió su informe el día 14 de diciembre de 1999. Concluía que la actuación administrativa examinada si bien era nula por omisión de las formalidades esenciales, podía haber generado una obligación económica para la Administración regional siendo el cauce adecuado para regularizar la situación y proceder a la recepción de las obras y su abono al contratista, en su caso, el establecido en el artículo 32 RCI.
SÉPTIMO. Remitido el expediente a la Intervención Delegada de la Consejería, acompañado del documento "R" nº 50967.22/99 por importe de 2.394.573 pesetas, emitió su informe con fecha 14 de diciembre de 1999 en el que, además de la omisión de la fiscalización previa cometida, advertía de la existencia de otros vicios procedimentales derivados de haberse introducido las modificaciones sin atenerse al procedimiento legalmente establecido. En cuanto a la posibilidad y conveniencia de la revisión de los actos dice que "... no parece conveniente porque el importe de la indemnización correspondiente no sería inferior al que se propone ya que los precios del modificado del Proyecto Básico y de Ejecución son los mismos que figuran en el Proyecto original, excepción hecha de los precios de las partidas nuevas de las cuales se ha extendido acta contradictoria que figura en el Proyecto."
Con fecha 27 de octubre de 2000 se unieron a las actuaciones el Extracto de Secretaría y la propuesta a Consejo de Gobierno para que permita al titular de la Consejería "reconocer la obligación con la empresa C.L.V.S.L., CIF B-, correspondiente a la modificación del contrato de obras de restauración del Palacio Aguirre de Cartagena (adecuación de las plantas semisótano, baja y primera), por un importe adicional de dos millones trescientas noventa y cuatro mil quinientas setenta y tres pesetas (2.394.573, pesetas), IVA incluido, con cargo a la partida 19.05.458A.613 (Proyecto 9512) del Presupuesto vigente". Tras ello, V.E. dispuso el traslado del expediente a este Órgano Consultivo, mediante escrito de la misma fecha, que tuvo entrada el siguiente 6 de noviembre de 2000.
A la vista de los referidos Antecedentes es procedente realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA. Carácter del Dictamen.
El acto sometido a consulta por el Consejero de Turismo y Cultura, con la matización que luego se hará, es una propuesta de acuerdo al Consejo de Gobierno para que le autorice a reconocer obligaciones derivadas de actos dictados con omisión de la fiscalización previa, por lo que la consulta es preceptiva, en virtud de lo dispuesto en el número 12 del artículo 12 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).
SEGUNDA. Sobre la omisión de la fiscalización previa.
El expediente sometido a Dictamen ha sido tramitado al amparo de lo establecido en el artículo 32 RCI, lo cual es coherente con el tiempo de su iniciación, septiembre de 1999. La conclusión a la que se llega es la misma que si la norma de aplicación fuese el artículo 33 del Decreto 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se regula el Régimen de Control Interno ejercido por la Intervención General de la Comunidad Autónoma de Murcia (RCIM), que presenta una regulación sustancialmente idéntica a aquél. El caso es que este procedimiento presenta la naturaleza incidental de otro principal -el de ejecución del gasto- en el que se detecta la omisión de un acto de fiscalización, impidiendo que continúe hasta reconocer las obligaciones y proponer los pagos en tanto no se solvente la deficiencia. La iniciación de este procedimiento se ha visto rodeada de similares circunstancias a las concurrentes en los hechos examinados en los Dictámenes número 44/2000 y 80/2000, en los que el Consejo Jurídico ya dijo "que no parece que la posibilidad de iniciar un procedimiento como el presente haya sido pensada para que de ella hagan uso los órganos gestores" . Y es que también en este caso la denuncia de la omisión de la fiscalización previa no partió del órgano de control al ejercer su competencia sino de los órganos gestores lo que, a su vez, derivó en una alteración del desarrollo lógico del incidente, siendo de aplicación lo dicho en el Dictamen número 80/2000, según el cual "su emisión -la del informe de la Intervención Delegada- "a instancia" de otro órgano no es, como se ha dicho, el presupuesto del que parte la norma para iniciar este procedimiento, menos aún si no existía una propuesta concreta sobre la que pronunciarse, condición típica, aunque no exclusiva, para su emanación. Por todo ello estima el Consejo Jurídico que es su deber advertir que los órganos encargados de la gestión deben producir los actos que les son propios y para los que tienen competencia".
En el citado informe el órgano de control expresa su criterio no favorable a la revisión de los actos administrativos, pues acreditada la existencia de crédito, la realización de las obras y siendo su precio acorde con los incluidos en el proyecto inicial en cuanto al exceso de unidades realizadas y, respecto a las nuevas unidades no previstas inicialmente, por estar suscritos de conformidad los precios contradictorios, la indemnización a percibir por el contratista no sería inferior a la cantidad propuesta. Este criterio eminentemente economicista, que es el que late en el procedimiento regulado por el artículo 31 RCI -igualmente en el artículo 33 RCIM-, es el que sirve ahora al Consejo Jurídico para mostrar su conformidad con la solución diseñada, una vez incorporado al expediente el documento contable "RC" nº 40245.18/2000, acreditativo de la existencia de crédito en el vigente ejercicio. Ahora bien, esa coincidencia en modo alguno ha de servir para obviar las consideraciones que le merece el fondo de la cuestión suscitada.
TERCERA. Sobre la modificación del contrato inicial.
Como muy acertadamente expone el informe del Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería, de 30 de noviembre de 1999, la modificación del contrato realizada al margen de los preceptos legales que facultan al órgano de contratación para su aprobación está incursa en causa de nulidad. No es práctica admisible la que se conoce como el "reformado anticipado" en el que la Dirección de la obra y el contratista acuerdan, al margen del procedimiento legalmente establecido, modificar las condiciones de ejecución del contrato suscrito, creando al mismo tiempo una situación en la que, de hecho, se está generando un desequilibrio contractual, contrario por esencia a la naturaleza del contrato, que no pierde su faz porque sea consentida por el segundo. Ese desequilibrio se mantendrá hasta que la Administración proceda a abonarle las cantidades que realmente haya ejecutado mediante la aprobación de la liquidación o el proyecto modificado, toda vez que mientras se mantenga inalterado el pacto escrito no será posible pagarle certificación alguna que no se corresponda con el proyecto oficialmente en ejecución. Hasta que la "formalización" del cambio realmente producido no sea una realidad no podrá abonarse cantidad alguna por sus trabajos "extra"contrato y, de ser así, el resultado sería que la Administración se enriquecería injustamente a su costa. Consideraciones de esta naturaleza son las que han llevado a la jurisprudencia a decantarse por la solución ahora ensayada vía artículo 32 RCI. Sin embargo no debe olvidarse que esta vía es específica para cuando se detecta la omisión de la fiscalización previa, no pudiendo convertirse en el cauce ordinario de sanación de otros vicios, como la omisión total del procedimiento que en este caso se ha producido. De ahí que, al igual que ya lo hiciéramos en nuestro Dictamen nº 83/2000, entiende el Consejo Jurídico que "La conclusión a que se llega en el epígrafe anterior sobre el mantenimiento del acto en cuestión viene determinada por el principio economicista del gasto público que late en el procedimiento del artículo 33 RCI, pero en modo alguno puede enervar el hecho de que, aunque en las relaciones externas el acto viciado surta efectos y, con la autorización del Consejo de Gobierno, se proceda al reconocimiento de la obligación que dicho acto comprometió, desde la perspectiva interna de la Administración regional cabría exigir las responsabilidades que correspondan, cuestión ésta que el Consejo se ve en la obligación de apuntar a la vista de la gravedad de las infracciones detectadas".
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA. El Consejo de Gobierno puede resolver el incidente suscitado por la omisión de la fiscalización previa autorizando al Consejero de Turismo y Cultura a que reconozca la obligación y proponga el pago de 2.394.573 pesetas, IVA incluido, a la empresa C.L.V.S.L., CIF B-, correspondiente a la modificación del contrato de obras de restauración del Palacio de Aguirre de Cartagena (adecuación de las plantas semisótano, baja y primera).
No obstante, V.E. resolverá.
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