Dictamen 75/00

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Año: 2000
Número de dictamen: 75/00
Tipo: Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista
Consultante: Ayuntamiento de Totana
Asunto: Resolución del contrato de obras de "Alojamiento en las Casas de La Santa" suscrito entre el Ayuntamiento de Totana y la mercantil D.O. y P., S.A.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. Tanto si se aceptan las cifras del Director Facultativo como las del contratista (cuyas discrepancias este Consejo no puede dirimir por no ser una cuestión jurídica, sino técnica), lo cierto es que las modificaciones ordenadas por la Dirección Facultativa, aunque algunas de ellas sin el necesario proyecto aprobado y adjudicado por el Ayuntamiento, no superan el porcentaje legal que daría derecho al contratista a instar la resolución del contrato y, por tanto, a dejar de ejecutarlo.
2. Sigue pesando sobre el contratista la obligación de ejecutar tanto la obra incluida en el proyecto aprobado formalmente y objeto de la adjudicación como de aquellas otras obras ordenadas por la Dirección Facultativa, que impliquen variación por incremento sobre las previstas en dicho proyecto y no superen el 10% del precio inicial. Unidades de obra estas últimas que podrán ser incluidas en la liquidación provisional si no se hubieran recogido en una anterior certificación y sin necesidad de aprobar nuevo proyecto, según dispone la citada Cláusula 62.
3. La negativa a continuar las obras sitúa al contratista en un supuesto de incumplimiento contractual a él imputable y, por tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 112, e) y h), en relación con la Cláusula Tercera del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato, procede la resolución del contrato e incautación de fianza (artículo 114.4 LCAP) y el Ayuntamiento puede incoar un procedimiento para la declaración de prohibición de contratar con el mismo (artículo 20, c) y 21 LCAP) y debe incoar necesariamente uno para la liquidación del contrato y la determinación y exigencia de posibles daños y perjuicios (artículo 152.1 LCAP), en su caso.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO. Con fecha 27 de octubre de 1998, el Pleno del Ayuntamiento de Totana acordó adjudicar el contrato para la ejecución de las obras de construcción de "Alojamientos en las Casas de la Santa" a "D.C.S.A." (ahora "D.O.P.S.A.) por un importe de 429.449.922 pesetas y un plazo de ejecución de 15 meses a contar desde el día siguiente al de la comprobación del replanteo, acto que tuvo lugar el 11 de diciembre de 1998.
SEGUNDO. El 18 de febrero de 2000, el contratista presenta un primer escrito en el que parecía indicar (no lo afirmaba expresamente) que había paralizado las obras desde el 11 de enero de 1999, fecha en que recibió la notificación de una orden de la Dirección General de Carreteras de suspensión de aquellas, hasta el 9 de diciembre de 1999 (en contra de lo que luego afirma el Director Facultativo, que indicaría que sólo se paralizaron el 29 de septiembre de 1999 y hasta aquella fecha); si bien reconocía que desde el 13 de octubre de 1999 al 9 de diciembre de 1999 había trabajado en la zona no afectada por la orden de suspensión. Por ello, solicitaba una prórroga de siete meses del plazo de ejecución, que se debería computar, además, desde que se aprobaran formalmente las modificaciones que el Director Facultativo habría introducido sucesivamente en el proyecto inicial, acordando, entre tanto se produjera tal aprobación, la suspensión temporal total de las obras.
TERCERO. Ese mismo 18 de febrero de 2000, el contratista presentó otro escrito en el que exponía que la Dirección Facultativa se había venido retrasando en su obligación de expedir mensualmente las certificaciones de obra, estando impagadas hasta dicha fecha las número 7 a 10 (luego añadía la 11), última de las expedidas hasta entonces. Indicaba tambien que ésta retrasó injustificadamente la respuesta a sus peticiones de aclaración de los extremos del Proyecto que necesitaban de tal asistencia, y que había introducido modificaciones en el Proyecto inicial que incluían unidades de obra nuevas sobre cuyo precio, ofrecido por el contratista, no se había pronunciado (a pesar de lo cual se estaban ejecutando), sin que tales modificaciones de proyecto hubieran sido aprobadas reglamentariamente.
Todas estas circunstancias, unidas a la suspensión acordada por la Dirección General de Carreteras y "al desproporcionado incremento de los precios de materiales y mano de obra que se ha venido produciendo en los últimos meses y dada la exclusión contractual de la aplicación de fórmulas de revisión de precios", hacían afirmar al contratista que "el equilibrio de las prestaciones recíprocas de las partes en el contrato ha quedado roto, más allá del límite de la pura novación objetiva y en términos de autorizar en derecho un restablecimiento de aquél mediante la reconsideración de los precios unitarios inicialmente ofertados o, en su defecto, en la posibilidad misma de una resolución contractual al exceder la modificación resultante del presupuesto en más del 20 % del de adjudicación". Añadía que estaba elaborando un estudio pormenorizado de la situación económica que sería comunicado para adoptar una de las dos alternativas que se proponían.
En el mismo escrito reconocía que a esa fecha sólo se había ejecutado un 25 % de lo previsto inicialmente, a la vista de la facturación prevista para cada mensualidad, según el cuadro que adjuntaba, del que se desprendía que el importe certificado a febrero de 2000 era de 145.059.108 pesetas, frente a los 429.449.922 pesetas del importe total pactado, estando pendiente de cobro, sobre lo certificado, 44.183.990 pesetas.
CUARTO. El 7 de junio de 2000, el Sr. Alcalde acuerda lo siguiente:
"1º. Iniciar expediente de resolución del contrato de la obra "Alojamientos en las Casas de la Santa", con la sociedad D.C.S.A. por demora en el cumplimiento del contrato.
2º. Que se informe por el Director de las Obras, sobre los hechos que han motivado la paralización y la fecha en que se produjo, debiendo incorporar al expediente todos aquellos documentos que sean relevantes para la instrucción del expediente.
3º. Que por el Director de las Obras, se proceda a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas conforme al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista. Se citará al contratista en el domicilio que figure en el expediente de contratación para el acto de comprobación y medición.
4º. Que una vez emitidos los citados informes se dé audiencia a la sociedad por plazo de 10 días naturales.
5º. Que informe el Secretario de la Corporación y se solicite en su caso dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad Autónoma, en el caso de que se formule oposición por parte del contratista".
QUINTO. El 23 de junio de 2000, el Director Facultativo de las obras informa lo siguiente:
1º. Que éstas sólo se paralizaron efectivamente el 29 de septiembre de 1999, a consecuencia de una orden que en tal sentido emitió la Dirección General de Carreteras de la Comunidad Autónoma por realizar obras en zona de servidumbre de una carretera de su titularidad, sin contar con la preceptiva autorización.
2º. Que las obras se reiniciaron el 13 de octubre siguiente en la zona que quedaba fuera del radio de 30 metros desde la arista exterior de la carretera.
3º. Que el 25 de noviembre de ese año la citada Dirección General alzó la suspensión, con lo cual no había impedimento, por tal motivo, para continuar las obras en dicha franja de terreno.
4º. Que el 15 de diciembre siguiente el jefe de obras de la empresa le comunicó que, en tanto no se solucionaran sus reclamaciones de incremento económico por el encarecimiento de las obras, se seguiría con el ritmo actual de ejecución, que, según el Director Facultativo, en aquel momento consistía en cuatro obreros trabajando en la fachada del edificio de Corredores en Patio de la Cruz.
5º. Que el 19 de enero de 2000 volvió a visitar la obra, reiterando el jefe de la misma lo dicho el 15 de diciembre pasado, continuando la ejecución al mismo ritmo que entonces.
6º. Que el 9 de febrero de 2000 comprueba que no hay actividad alguna en la obra, ni presencia de obreros, estando la valla cerrada, situación que se mantiene hasta la fecha. Adjunta un acta de medición y liquidación de las obras, de fecha 21 de junio de 2000, con un Anexo denominado "Estado Final Comparativo de las Obras y Certificación en Concepto de Acopios", de fecha 30 de ese mismo mes, en el que expresa que se ha certificado obra por valor de 88.910.027 pesetas más unas partidas en concepto de acopios por importe de 7.428.514 pesetas.
SEXTO. Con fecha 21 de agosto de 2000, el contratista presenta escrito de alegaciones en el que, en síntesis, expresa lo siguiente:
A) Por lo que se refiere a las circunstancias que han incidido en el irregular desarrollo del programa de trabajo inicialmente aprobado, vuelve a insistir en los aspectos reseñados en sus escritos anteriores:
1º. La Orden de paralización de las obras emitida por la Dirección General de Carreteras; reconoce que no se cumplió de forma absoluta (indica que no se trabajó en la zona de influencia de la carretera hasta el 19 de enero de 2000, fecha en que dice que se le notificó el alzamiento de la suspensión, contradiciéndose en este punto con la fecha que manifestó en su escrito anterior, 9 de diciembre de 1999).
2º. La falta de aprobación reglamentaria de las modificaciones introducidas por el Director Facultativo, a las que añade ahora las obras adicionales que había de realizar en cumplimiento de la autorización expedida por la Dirección General de Carreteras. De esa falta de aprobación formal de las modificaciones deriva, a su juicio, que no se pudieran fijar los precios de las nuevas unidades de obra y que tampoco se pudiera concretar una fecha final de terminación del contrato. Aporta, además, un estudio comparativo del que dice que se pueden deducir las nuevas unidades de obra.
3º. El incumplimiento en el pago de varias certificaciones.
4º. El incumplimiento del Director Facultativo en expedir mensualmente las certificaciones y en no aclarar inmediatamente los extremos del Proyecto que lo necesitaban. Añade que en diciembre de 1999 hubo conversaciones para resolver el contrato de mutuo acuerdo y, posteriormente, en julio de 2000, para cederlo a otra empresa, sin que aquéllas fructificaran por discrepancias en cuanto a la liquidación de las obras realizadas, sugiriendo que detrás de la pretensión resolutoria del Ayuntamiento pueden estar las dificultades de éste para financiar las obras.
B) Por lo que se refiere a la medición y liquidación de las obras, se opone al "Estado final comparativo" elaborado el 30 de mayo de 2000 por el Director Facultativo, aportando otro del que resulta un saldo a su favor de 188.795.662 pesetas, que reclamarían en su momento junto a otros conceptos (intereses de demora en el pago de certificaciones, lucro cesante por la obra no ejecutada, daños y perjuicios sufridos e importes de trabajos adicionales efectuados y no abonados que detalla por referencia a varias facturas).
SÉPTIMO. El 20 de septiembre de 2000 el Director Facultativo emite un nuevo informe, a la vista de las alegaciones del contratista, en el que, en síntesis, expone lo siguiente:
a) Sobre la ejecución de las obras.
Las obras comenzaron en diciembre de 1998 y desde entonces se constató un bajo ritmo de ejecución. A pesar de recibir el contratista el 11 de enero de 1999 orden de paralización de las obras, se realizaron gestiones ante la Dirección General de Carreteras para la obtención de la preceptiva autorización, y lo cierto fue que las obras sólo se paralizaron el 29 de septiembre de 1999 al recibirse una propuesta de resolución del expediente sancionador en el que se reiteraba la orden de suspensión. Las obras se reiniciaron el 13 de octubre de 1999 en la zona no afectada por el expediente sancionador, y el 25 de noviembre de 1999 la citada Dirección General deja sin efecto la suspensión de las obras en la franja de terreno afectada por aquél, lo que fue comunicado "inmediatamente" al contratista.
Así, dice que la obra estuvo paralizada en su integridad 14 días, y 43 días en lo que afectaba a la referida franja de terreno. Continúa diciendo que desde la fecha de la notificación del alzamiento de la suspensión (que la empresa primero dijo que fue el 9 de diciembre de 1999 y luego el 19 de enero de 2000) y hasta el 9 de febrero de 2000 se continuó trabajando sólo con cuatro obreros, y a partir de esta fecha la paralización fue total, justificando el jefe de la obra tal decisión en las reclamaciones económicas de la empresa. Además, solicitado a la empresa en su día un plan de obra actualizado, lo entregó el 22 de septiembre de 1999 y en él ya se reconocía la imposibilidad de cumplir con el plazo ofertado, por cuanto en él se preveía que las obras terminaran en abril de 2000. Añade que el bajo ritmo de ejecución lo reconoce la empresa al manifestar que en octubre de 1999 sólo se había ejecutado un 25 % de las previsiones, lo que es injustificable visto el escaso tiempo de paralización real por causa de la Dirección General de Carreteras.
b) Sobre la falta de aprobación reglamentaria del expediente de modificación.
Indica el Director Facultativo que se redactaron (no habla de su aprobación por el Ayuntamiento) tres proyectos que implicaban la modificación del original y que afectaban, respectivamente: a) ampliación del sótano en 153,68 m2; b) redistribución interior de los niveles 1 y 2 del edificio de Corredores sin implicar aumento de superficie ni modificación de volumen, y c) construcción de unas habitaciones con una superficie de 29,14 m2 así como la ampliación del restaurante en una superficie de 131,40 m2. Destaca la escasa incidencia de estas modificaciones si se tiene en cuenta que la superficie construida de la obra principal es de 4.178 m2.
Indica que el último proyecto es el que incluye partidas de nueva creación, no contempladas en el proyecto aprobado, y que a las partidas que se incrementan por los dos primeros proyectos se le han aplicado los precios del inicial "actualizados".
También indica que el contratista presentó un Proyecto de modificación en mayo de 1999 sobre el que realizó un informe (que no consta) en el que indicaba lo siguiente: ".... dicho Proyecto Modificado se podía resumir en dos apartados. Uno de ellos era el que hacía referencia a los precios contradictorios propuestos por la Dirección Facultativa, en los que se valoraban las nuevas partidas surgidas en el transcurso de la obra. El otro apartado era una estimación por parte del contratista de las variaciones al alza, que según su criterio sufriría la obra en su estado final. Conclusión a la que llegaba por la aplicación incorrecta de los precios contradictorios o por excesos de medición inexistentes o sin justificar.
En este Proyecto Modificado se aclaraba que: "no se adjunta detalle de mediciones, si bien cada una de las unidades que aquí se reflejan han sido chequeadas y comprobadas con medición realizada sobre planos y documentación gráfica del proyecto y de obra, a la espera de realizar la medición in situ sobre la propia obra, que arroje la exactitud propia de la medición".
Esta medición sobre la propia obra no llegó a entregarse, y cuando se examina el Estudio Comparativo, Documento nº 7, presentado por el contratista en su escrito de Alegaciones se comprueba que estos estados de medición reclamados han sido rebajados de forma apreciable de lo estimado en su Proyecto Modificado.
Con estos datos no existía a criterio de la Dirección Facultativa justificación o necesidad de proponer la aprobación de un Proyecto de Modificación".
c) Sobre la liquidación presentada por el contratista.
El Director Facultativo señala que las divergencias con su liquidación se deben a:
"- Diferencia de medición sin justificar.
- Diferencia de consumos sin justificar.
- Partidas consideradas en concepto de acopio que no se encuentran en obra o rechazadas por su defectuoso almacenamiento.
- Reclamación de cobro de Precios Contradictorios no aceptados como tales por la Dirección Técnica o con diferencias de valoración entre ambas partes.
- La no aceptación por parte del contratista de partidas ejecutadas defectuosamente y que deben ser realizadas a su cargo.
- La inclusión en el Comparativo del contratista de cantidades correspondientes a honorarios técnicos, cobradas por este según certificaciones, y no abonadas a la Dirección Técnica".
d) Otros conceptos por los que reclama la empresa.
En lo que se refiere a la partida sobre el ajardinamiento y conservación del Paisaje en el Entorno de la Santa, que reclama la empresa, dice que en su día se aprobó un proyecto elaborado por él y que se encargó a la contratista por importe de 65.000.000 de pesetas, de los que se certificaron obras por valor de 14.337.204 pesetas, siendo sorprendente que la empresa reclame esa misma cantidad por mejoras que dice ejecutadas a petición de la Dirección Facultativa.
OCTAVO. Remitido el expediente al Consejo Jurídico para la emisión del preceptivo informe, emite su Dictamen nº 57/00, de 16 de octubre, en el que formuló las siguientes conclusiones:
"PRIMERA. No se ha remitido el extracto del expediente y la propuesta de resolución del procedimiento exigidos por el Decreto 15/98, de 2 de abril, por lo que, en principio, no procede emitir Dictamen hasta que dichas actuaciones sean remitidas.
SEGUNDA. No obstante lo anterior, y por razones de agilidad y economía procesal, del examen del procedimiento se desprende que el mismo está caducado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 42.3, a) en relación con el 44.2 LPAC, por lo que procede dictar resolución declaratoria al efecto, sin perjuicio de la incoación de un nuevo procedimiento, al que se pueden incorporar las actuaciones practicadas en el caducado.
TERCERA. Se ha omitido el trámite de audiencia final al contratista, que procedía tras la emisión del informe técnico de 25 de septiembre de 2000, en aplicación de lo establecido en el artículo 84.1 LPAC. Por tal motivo, en el nuevo procedimiento que se inicie, deberá cumplirse tal trámite inmediatamente antes de formular la propuesta de resolución, que será remitida a este Consejo, junto con las demás actuaciones que se practiquen, para la emisión del Dictamen que proceda".
NOVENO. Mediante Resolución del Alcalde nº 1028/2000, de 25 de octubre, se acordó lo siguiente:
"1º. Declarar caducado el expediente instruido para la resolución del contrato con la sociedad D.C.S.A. con relación a la obra "Alojamientos de la Santa".
2º. Abrir un nuevo expediente de resolución del contrato con la sociedad D.C.S.A. con relación a la misma obra, incorporando al mismo todas las actuaciones practicadas hasta el momento y que continúe el mismo hasta su nueva remisión al Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
3º. Que se dé audiencia a la sociedad D.C.S.A. por plazo de 10 días hábiles al objeto de que alegue lo que crea conveniente a su derecho con relación al último informe del Director Técnico de las Obras, poniéndole de manifiesto la totalidad de las actuaciones que constan en el expediente por dicho plazo".
Dicha Resolución fue notificada a la empresa.
DÉCIMO. El 9 de noviembre de 2000 el contratista interpone recurso de reposición frente a la anterior Resolución, por entender que no se motiva la incoación de un nuevo procedimiento.
UNDÉCIMO. Por Resolución del Alcalde nº 1124/00, de 10 de noviembre, se desestima el recurso por tratarse el impugnado de un acto de trámite.
DUODÉCIMO. La propuesta de resolución del procedimiento se formula el 9 de noviembre de 2000 en el sentido de declarar resuelto el contrato, incautar la fianza y declarar la obligación de la empresa de indemnizar al Ayuntamiento por los daños y perjuicios que posteriormente se determinen, con traslado al Consejo Jurídico del expediente para su Dictamen por el trámite de urgencia.
DÉCIMOTERCERO. Remitido el 17 de noviembre el expediente, con el índice y extracto reglamentarios, el día 22 el Sr. Alcalde nos traslada dos escritos del contratista, presentados el día 20 del mismo mes. En el primero de ellos alega que se ha omitido el trámite de audiencia previo a dicha propuesta, así como que no está justificada la urgencia del procedimiento, mientras que en el segundo escrito manifiesta que la Resolución del recurso de reposición es contraria a Derecho, pues el acto recurrido no era de mero trámite y reitera que el acto de iniciación del segundo procedimiento no está motivado, por lo que solicita la retroacción de actuaciones al momento en que se dictó tal acto, para que se incluya la debida exposición de hechos y fundamentos jurídicos motivadores de tal incoación.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA. Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo al tratar sobre una propuesta de resolución de un contrato administrativo en cuyo procedimiento se ha formulado oposición del contratista a la causa alegada por el Ayuntamiento, esto es, el incumplimiento de aquél. Así lo prescribe el artículo 60.3, a) de la ley 13/95, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente en el momento de producirse la adjudicación, en relación con el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA. Cuestiones formales.
Declarada la caducidad del primer procedimiento, el Ayuntamiento obró correctamente al iniciar uno nuevo por Resolución de 25 de octubre de 2000, cuya motivación se contenía en los informes que se habían evacuado en el primero y a los que se remitía dicha Resolución al incorporarlos nuevamente a este segundo procedimiento. Con ello, y en contra de lo argumentado en los escritos posteriores por el contratista, se satisfacían las exigencias legales de motivación, e incluso se hizo referencia al informe del Director Facultativo de 20 de septiembre de 2000 en el que se expresan los incumplimientos del contratista, informes todos ellos que pudo conocer en el trámite de audiencia que se le concedió posteriormente y que el contratista utilizó, no para oponerse a lo manifestado en dicho informe, sino para alegar la referida e improcedente falta de motivación. Por ello, en modo alguno se le causó indefensión.
Por otra parte, la Resolución de 25 de octubre de 2000 era recurrible en lo que se refería a la declaración de caducidad del primer procedimiento, pues ello no era un acto de trámite. Sin embargo, lo que recurrió el contratista no fué este extremo, sino la incoación del segundo procedimiento, que sí es un acto de trámite, pues no decide cuestión alguna, sino que se limita a impulsar un nuevo procedimiento. Por ello, la Resolución del recurso de reposición fue correcta, sin que quepan nuevas pretensiones impugnatorias al respecto. Si el contratista no está conforme con la Resolución del recurso de reposición, sólo cabe la vía contencioso-administrativa.
Por todo ello, evacuado el trámite de audiencia al contratista tras la incorporación al segundo procedimiento de todas las actuaciones practicadas en el primero de ellos, y habiendo alegado lo que a su derecho convenía (sólo cuestiones formales y no, como era lo trascendente, sobre el citado informe del Director Facultativo), no hay reparo alguno que oponer a la tramitación seguida.
TERCERA. El proyecto contratado y sus modificaciones.
I. De los antecedentes reseñados es necesario extraer una primera consideración de relevancia para el análisis de la cuestión. El Ayuntamiento adjudicó el contrato de ejecución de las obras de alojamiento en Las Casas de la Santa, que consistían en las incluidas en el proyecto aprobado previamente con las modificaciones que, en forma de mejora, ofertó la empresa adjudicataria y aceptó el Pleno de la Corporación. Estas mejoras vienen recogidas en el expediente remitido (no así el proyecto inicial, que no nos ha sido trasladado) y fueron valoradas de común acuerdo entre Ayuntamiento y contratista en 33.000.000 de pesetas, desglosados por conceptos: mejora de carpintería, 3.000.000, acondicionamiento del Área del Cristo, 5.000.000, reordenación o acondicionamiento paisajístico del entorno de la Ermita de Santa Eulalia, 25.000.000.
A partir de aquí, tanto el Director Facultativo como el contratista reconocen que se introdujeron modificaciones a ese proyecto inicial.
II. Por lo que respecta a la opinión del Director Facultativo, de su informe de 20 de septiembre de 2000 se desprende que, por lo que atañe a las obras de acondicionamiento o ajardinamiento en el entorno de la Ermita (que, como se dijo, se habían adjudicado en el contrato inicial por 25.000.000 de pesetas), el Ayuntamiento optó por no ejecutar las obras tal y como venían diseñadas en el proyecto originario (elaborado por U.) y ejecutar el posteriormente realizado por el propio Director Facultativo, que incluyó las mejoras que en su día había ofertado el contratista. Sobre estas obras dice que se las encargaron a la propia contratista por un importe de 65.000.000 de pesetas (es decir, 40 millones más que el importe de las originarias).
No se nos ha remitido el acuerdo del Ayuntamiento por el que se adjudicaron dichas nuevas obras, lo cual hace plantearse a este Consejo Jurídico si tal adjudicación existió o si, como sucedió en el resto de modificaciones (3) que reseña el Director Facultativo en el citado informe, el Proyecto fue aprobado por éste y encargado a la contratista sin adjudicar por el Pleno ni formalizar el contrato al efecto. Esta circunstancia es relevante para determinar si el contratista tenía obligación legal de hacerlas. En efecto, si las unidades de obra que, por importe de 40.000.000 de pesetas (la diferencia entre los 25 millones iniciales y los 65 millones finales) fueron ordenadas por la Administración en ejercicio regular de sus potestades de modificación del contrato, éste debía ejecutarlas, sin perjuicio de la fijación de los precios de las unidades de obras no previstas en el proyecto inicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 146.2 LCAP.
Por lo que se refiere al resto de modificaciones, el Director Facultativo indica en su citado informe que eran de escasa relevancia, aprobadas en proyecto por él (aunque viene a reconocer implícitamente que no los aprobó el Ayuntamiento ni se formalizó adjudicación y contrato) y que ascendían, según su estimación, a 16.080.709 de pesetas.
Así pues, visto el importe total de estas tres modificaciones, representan el 3,7% del total del precio originario y, aun en la hipótesis de que la modificación de las obras de acondicionamiento del entorno de La Santa no hubieran sido adjudicadas y contratadas en forma, la modificación ascendería al 13% del precio originario, porcentajes inferiores, pues, al 20% que el artículo 150, e) LCAP establece como límite mínimo para que el contratista tenga derecho a la resolución del contrato.
III. Por lo que se refiere al contratista, de su "Estudio Comparativo", aportado el 21 de agosto de 2000, se desprende que las partidas nuevas no previstas en el proyecto aprobado por el Ayuntamiento y ya ejecutadas ascienden a 58.410.844 pesetas (por suma de todas las incluidas en los diferentes capítulos), lo que supone un 13´6% del precio originario del contrato, y el incremento de unidades de obra previstas en dicho proyecto (según su medición) es de 12.312.985 pesetas, lo que supone un 2´8% de éste, dando un resultado total del 16´4%, inferior también, pues, al 20% que le da derecho a la resolución.
Así pues, tanto si se aceptan las cifras del Director Facultativo como las del contratista (cuyas discrepancias este Consejo no puede dirimir por no ser una cuestión jurídica, sino técnica), lo cierto es que las modificaciones ordenadas por la Dirección Facultativa, aunque algunas de ellas sin el necesario proyecto aprobado y adjudicado por el Ayuntamiento, no superan el porcentaje legal que daría derecho al contratista a instar la resolución del contrato y, por tanto, a dejar de ejecutarlo.
IV. Esta circunstancia es esencial más allá de la irregularidad que supone no haber aprobado formalmente los proyectos de obra que implicasen unidades nuevas, no previstas en el proyecto inicial; aprobación sin duda preceptiva de conformidad con lo dispuesto en la Claúsula 62 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/70, de 31 de diciembre, o para dar cobertura a la ejecución de unidades de obra previstas en el proyecto aprobado, pero cuyo importe excediera del 10% del precio del contrato, límite hasta el cual dicha Cláusula permite su ejecución sin necesidad de aprobación formal de proyecto modificado, bastando la mera orden del Director de las obras.
En efecto, el contratista, cuando llega el plazo de terminación de las obras puede justificar su negativa a ejecutar esa unidades de obra nuevas o el exceso del 10% de las unidades previstas, por no existir proyecto formalmente aprobado, ya que tal negativa se ampara en el artículo 155 del Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3410/75, de 25 de noviembre, así como en la citada Cláusula 62, pues ambos preceptos le hacen incurrir en responsabilidad si las ejecuta (a pesar de que, de ejecutarlas efectivamente acatando órdenes del Director Facultativo, conforme al criterio jurisprudencial tendría derecho a cobrarlas, para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración). Pero lo que es indudable es que, aun sin obligación de ejecutar tales unidades de obra, sigue pesando sobre el contratista la obligación de ejecutar tanto la obra incluida en el proyecto aprobado formalmente y objeto de la adjudicación como de aquellas otras obras ordenadas por la Dirección Facultativa, que impliquen variación por incremento sobre las previstas en dicho proyecto y no superen el 10% del precio inicial. Unidades de obra estas últimas que podrán ser incluidas en la liquidación provisional si no se hubieran recogido en una anterior certificación y sin necesidad de aprobar nuevo proyecto, según dispone la citada Cláusula 62. Y ya hemos visto que, en la hipótesis de aceptar la medición del contratista, en nuestro caso éstas sólo alcanzan el 2´8% del precio inicial.
Por ello, si excluimos las referidas unidades de obra no previstas en el proyecto aprobado y que no exceden del 20% del precio de adjudicación, el resto de obras reseñadas deben ser ejecutadas por el contratista en el plazo fijado al efecto. Y sin embargo, la propia empresa reconoce que, a la fecha de finalización de dicho plazo, no ha ejecutado mas allá del 25% de la obra. Aun cuando este porcentaje se incrementase por tener que excluirse las obras nuevas no aprobadas formalmente, lo que es indudable es que la empresa ha incumplido flagrantemente su deber contractual. Incluso en el caso de que se tuviera por prorrogado el plazo de finalización de las obras por el tiempo de real paralización de las mismas (que ya hemos visto que fue escaso, según el informe del Director Facultativo, no obrando escrito de suspensión de éste ni del contratista que demuestre otra cosa) seguiría existiendo un incumplimiento grave de una parte sustancial del contrato.
CUARTA. Las causas del incumplimiento.
Las reales causas por las que el contratista dejó de ejecutar el contrato no fueron la ausencia de prórroga pues, aun sin resolución expresa, el contratista podía haber seguido ejecutando la obra y, a buen seguro, el Ayuntamiento no habría incoado el presente procedimiento. Tampoco puede escudarse, como hemos visto, en la falta de aprobación reglamentaria de un modificado, pues podía haberse limitado a invocar los citados preceptos reglamentarios y no ejecutar las unidades de obra nuevas, de forma que, al no haber acuerdo sobre el precio de las mismas, el Director Facultativo, ante dicha negativa, no hubiera podido imputar incumplimiento por no ejecutar esas unidades y se hubiera visto obligado a tramitar el modificado y la negociación de los nuevos precios. Se insiste en que todo ello no afecta al resto del contrato y es claro que el incremento de sus costes entra dentro del riesgo y ventura empresarial, a la vista de que se excluyó la revisión de precios. El contratista debió haber ponderado los posibles incrementos de precios en el momento de formular su oferta y no después, una vez perfeccionado el contrato.
Por todo ello, ha incumplido el contrato en cuestión, sin que pueda oponer que ha existido un incremento del objeto contractual en más del 20% del precio inicial, ni que las modificaciones hayan sido sustanciales (la construcción de los "Alojamientos de La Santa" se mantiene sin alteraciones significativas a los efectos del artículo 151.1 LCAP, según informó el Director Facultativo y no ha desvirtuado el contratista), ni el incumplimiento en el pago de las certificaciones puede ser causa de resolución, pues no se ha acreditado que se produjera el supuesto contemplado en el artículo 100.6 LCAP.
Así pues, la negativa a continuar las obras sitúa al contratista en un supuesto de incumplimiento contractual a él imputable y, por tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 112, e) y h), en relación con la Cláusula Tercera del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato, procede la resolución del contrato e incautación de fianza (artículo 114.4 LCAP) y el Ayuntamiento puede incoar un procedimiento para la declaración de prohibición de contratar con el mismo (artículo 20, c) y 21 LCAP) y debe incoar necesariamente uno para la liquidación del contrato y la determinación y exigencia de posibles daños y perjuicios (artículo 152.1 LCAP), en su caso.
QUINTA. Las discrepancias en la medición y liquidación de las obras.
Las cuestiones relativas a la medición y liquidación de obras no deben ser decididas en la resolución de este procedimiento, sino en uno posterior en el que ya no es preceptivo el Dictamen de este Consejo por tratarse de cuestiones técnicas. Por tal motivo, no ha lugar a pronunciarse sobre tales cuestiones, que habrán de ser objeto del procedimiento a que se refiere el citado artículo 152.1 LCAP.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA. Se informa favorablemente la propuesta objeto del presente Dictamen, y procede, por tanto, la resolución del contrato en los términos de las Consideración Cuarta "in fine".
No obstante, Vd. resolverá.
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