Dictamen 114/01

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Año: 2001
Número de dictamen: 114/01
Tipo: Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general
Consultante: Consejería de Tecnologías, Industria y Comercio (2000-2002)
Asunto: Proyecto de Decreto por el que se establece el régimen jurídico para la prestación del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas de modulación de frecuencia y su inscripción en el Registro de Empresas de Radiodifusión.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
La Comunidad Autónoma tiene la competencia ejecutiva en materia de concesiones de esta concreta clase de radiodifusión, si bien la Administración del Estado se reserva la facultad de aprobar «los correspondientes proyectos o propuestas técnicas de las instalaciones y la inspección de las mismas» que deberán ajustarse, como el mismo otorgamiento de la concesión, a la reglamentación técnica aprobada por ésta y a los Planes Técnicos Nacionales aprobados por el Gobierno (art. 26.4 LOT).

Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO. Con fecha 12 de diciembre de 2000, el Asesor Facultativo de la Dirección General de Tecnología y Telecomunicaciones emite un informe en el que justifica la necesidad y oportunidad de proceder a una modificación del régimen jurídico fijado en el vigente Decreto 17/1995, de 7 de abril, por el que se establece el régimen de concesión de emisoras y de inscripción en el Registro de empresas de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, proponiendo la derogación íntegra de éste y la aprobación de un nuevo Decreto, dada la importancia de las modificaciones propuestas, que son reseñadas. A dicho informe acompañaba un primer borrador de Proyecto de Decreto.
SEGUNDO. El 18 siguiente, el Jefe del Servicio de Telecomunicaciones emite una memoria justificativa de la procedencia del nuevo Decreto, indicando que no supondría incremento de gasto alguno.
TERCERO. Con fechas 8 y 9 de febrero de 2001 se reciben sendos escritos de la Asociación de Ingenieros de Telecomunicación de la Región de Murcia y de la Secretaría de Comunicación y Portavocía del Gobierno regional formulando alegaciones a ese primer borrador. El 6 de marzo siguiente, el Consejo Técnico Consultivo de Telecomunicaciones de la Región de Murcia, con representación de los sectores sociales directamente afectados, informa el Proyecto, al que no opone objeción alguna.
CUARTO. Solicitado informe a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, lo emite el 5 de abril siguiente, con detalladas observaciones sobre el enfoque del Proyecto y diversas consideraciones puntuales sobre el articulado, en orden, básicamente, a que se completen algunos aspectos no abordados por el mismo y de conveniente regulación.
QUINTO. En informe de 23 de mayo siguiente, el Asesor Facultativo de la indicada Dirección General analiza las consideraciones efectuadas por los citados órganos consultivos, tras lo que se elabora un nuevo borrador al que se incorporan la mayor parte de las observaciones realizadas, salvo, en especial, la relativa a aprovechar el nuevo Decreto para regular otra modalidad de radiodifusión como es la digital terrenal, sobre la que la Comunidad Autónoma también tiene competencias de desarrollo normativo y de ejecución. Ello da lugar a entender que la Consejería opta por diferir tal regulación a un momento posterior.
SEXTO. Emitido informe favorable el 31 de mayo siguiente por el Servicio Jurídico de la Consejería, es solicitado el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, que lo evacua el 5 de julio de 2001, en sentido favorable, con observaciones no sustanciales, que son analizadas en escrito del 23 siguiente del referido Asesor Facultativo, introduciendo algunas correcciones y dando lugar al borrador de Proyecto que, mediante oficio registrado el 30 de julio de 2001, es remitido a este Consejo Jurídico por el Consejero competente, en unión del expediente, extracto e índice reglamentarios, en solicitud de nuestro preceptivo Dictamen.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA. Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, pues versa sobre un proyecto de reglamento de desarrollo de legislación básica estatal, tal y como se analizará seguidamente, por lo que concurre el supuesto recogido en el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA. Competencia orgánica y procedimiento de elaboración del Proyecto.
El Consejo de Gobierno es el órgano competente para aprobar, en su caso, el presente Proyecto, en virtud de la genérica atribución de potestad reglamentaria efectuada por el artículo 32.1 del Estatuto de Autonomía (EA).
El procedimiento de elaboración del Proyecto ha seguido lo establecido en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, aplicable en nuestra Comunidad en defecto de norma regional en la materia. En especial, la participación de entidades sociales directamente afectadas se ha instrumentalizado mediante el sometimiento del texto al Consejo Técnico Consultivo de Telecomunicaciones de la Región de Murcia, en el que se integran representantes de dichos sectores.
TERCERA. Competencia material y habilitación legislativa.
El artículo 11.5 (EA) atribuye a la Comunidad competencias de desarrollo legislativo en materia de radio «en el marco de las normas básicas que el Estado establezca de acuerdo con el número 27 del apartado uno del artículo 149 de la Constitución».
Esa normativa básica, que constituye a la vez marco y habilitación de la potestad reglamentaria regional, está integrada, esencialmente, por la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (LGTE) y la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones (LOT), cuyos artículos 25, 26 y 36.2 y Disposición Adicional Sexta, específicamente aplicables en materia de radiodifusión sonora, dejó expresamente vigentes la primera. Además, y por lo que atañe a las concesiones de emisoras a las Corporaciones Locales, es aplicable la Ley 11/1991, de 8 de abril, de organización y control de las Emisoras Municipales de Radiodifusión Sonora.
En concreto, el artículo 26.3 y 5 LOT establece que los servicios de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia pueden ser objeto de gestión directa, por la Administración competente, o indirecta, bien por Corporaciones Locales, bien por particulares, en ambos casos mediante concesión administrativa. Y ello porque tales servicios son calificados de públicos por la LGTE y la LOT, de modo que el uso del dominio público radioeléctrico en la forma de que aquí se trata (es decir, mediante difusión pública de emisiones con modulación de frecuencia) sólo puede ser habilitado mediante concesión administrativa de la Comunidad Autónoma, concesión que se rige por las citadas leyes sectoriales y, por remisión de éstas, por la legislación de contratos de las Administraciones Públicas. En efecto, el artículo 21.2 LGTE dispone que «será de aplicación lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas respecto de las concesiones para la gestión de servicios públicos, en lo relativo a la convocatoria de la licitación, al pliego de bases que deba aprobarse y a la adjudicación, a la modificación, a la extinción y a la formalización de los títulos habilitantes».
Así pues, la Comunidad Autónoma tiene la competencia ejecutiva en materia de concesiones de esta concreta clase de radiodifusión, si bien la Administración del Estado se reserva la facultad de aprobar «los correspondientes proyectos o propuestas técnicas de las instalaciones y la inspección de las mismas» que deberán ajustarse, como el mismo otorgamiento de la concesión, a la reglamentación técnica aprobada por ésta y a los Planes Técnicos Nacionales aprobados por el Gobierno (art. 26.4 LOT). La facultad inspectora estatal ha de entenderse sin perjuicio de la que corresponde también a la Comunidad Autónoma como medio necesario para ejercer, en su caso, la facultad sancionadora que a ésta le reconoce el artículo 36.2 LOT.
Delimitado así el fundamento competencial y el marco legal que ordena y habilita la potestad de desarrollo normativo de la legislación básica estatal por las Comunidades Autónomas, procede realizar observaciones puntuales al articulado, pues no hay objeciones globales que realizar al texto, que sigue, en lo sustancial, la línea del vigente Decreto 17/1995 que se pretende derogar.
CUARTA. Observaciones al articulado.
Previamente, ha de indicarse que deben ser suprimidos los párrafos Quinto y Sexto de la Exposición de Motivos. El primero, por innecesario y porque es introducción del siguiente, que debe ser suprimido por incorrecto. En efecto, al contrario de lo que allí se establece, la potestad sancionadora regional no estaba vedada por el hecho de que el vigente Decreto 17/1995 se remitiera al régimen sancionador de la LOT, hoy derogado por el de la LGTE. Es claro que el régimen sancionador de la LGTE desplazó al de la LOT y, a la entrada en vigor del primero, era de directa aplicación por la Administración regional, que debió simplemente inaplicar el Decreto 17/1995 en este aspecto. La norma legal aplicable en cada caso hace innecesarias las remisiones reglamentarias en materia sancionadora, dado el principio de reserva de ley, pero, si se introducen, tales remisiones devienen inaplicables cuando se remiten a una norma sancionadora derogada, debiendo aplicar la Administración directamente la nueva norma legal vigente.
- Artículo 5.2.
Debe completarse el precepto indicando que la falta de resolución expresa, en el plazo que se determine (teniendo en cuenta que sólo puede establecerse un plazo máximo de seis meses, ex artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LPAC), tendrá efectos desestimatorios (art. 43.2 LPAC), sin perjuicio de lo establecido en la Disposición Adicional Tercera.
- Artículo 6.
Por lo que se refiere a las causas de extinción de la concesión, deben sistematizarse y completarse. Así, por lo que respecta a la recogida en la letra b), debe añadirse la remisión al artículo 167 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que establece las causas de resolución específicas para el contrato de gestión de servicios públicos. Por otra parte, los supuestos establecidos en las letras e) a i) no son, en rigor, nuevas causas de revocación, sino especificaciones de la general recogida en el artículo 111, g) del citado RDL 2/2000. Por ello, deberían configurarse como tales especificaciones y no como distintas de las que se definen por remisión al citado RDL.
Por otra parte, la causa recogida en la letra c) debería reformularse y ampliarse. En efecto, en la medida en que el artículo 19.2 LGTE incluye tanto la revocación de la concesión por cometer una infracción muy grave como, además, «cuando su titular no cumpla alguna de las condiciones impuestas en la resolución de otorgamiento del título», es más correcto referirse a la revocación «por las causas referidas en el artículo 19.2 LGTE».
- Artículo 7.
Debe especificarse que existe un plazo máximo de resolución del procedimiento concesional: ocho meses desde la convocatoria de la licitación, pues así lo dispone el artículo 21.1, segundo párrafo, LGTE.
- Artículo 9.
- Número 1. Debe sustituirse legislación de Contratos del Estado por: «legislación de contratos de las Administraciones Públicas».
- Número 2. Su redacción debe ajustarse más fielmente a lo establecido en el artículo 17.1 LGTE: la participación en el capital o, en su caso, en el patrimonio, de la sociedad concesionaria, de una persona física de nacionalidad no comunitaria o de personas jurídicas domiciliadas fuera de la Unión Europea no podrá superar el 25 por 100, salvo que ello resulte permitido por los acuerdos internacionales celebrados por el Estado español, se autorice en aplicación del principio de reciprocidad, o el Gobierno lo autorice conforme a lo establecido en el artículo 17.1 LGTE.
- Número 6. Conforme a lo indicado en relación con la Exposición de Motivos, debe sustituirse la referencia al Decreto por la de la LGTE, que es el único fundamento de la potestad sancionadora en la materia.
En este artículo, y para completar el régimen jurídico básico estatal, debe añadirse lo establecido en el apartado f) de la Disposición Adicional Sexta LOT.
- Artículos 10, b) y 18.
En estos preceptos se regula el régimen jurídico de lo que el Proyecto denomina «transmisión de la gestión de la concesión», y la celebración de «acuerdos de colaboración» con otras empresas de radiodifusión que no suponga cesión de la gestión (artículo 10, b), y la transmisión de la titularidad de la gestión (art. 18).
Por lo que se refiere al supuesto de transmisión de la gestión, entendemos que ha de ser aplicable al mismo lo establecido en el artículo 115 del RDL 2/2000, de 16 de junio, pues se trata de supuestos que han de ser calificados como de subcontratación. Por ello, debería hacerse una remisión expresa a dicho artículo 115, si bien, como el Proyecto pretende someter a autorización estas operaciones de subcontratación (y no a mera comunicación, como prevé el citado artículo), habría de realizarse tal salvedad. Esta variación del régimen de tutela de la subcontratración (autorización en vez de mera comunicación) es admisible en cuanto ha de entenderse que el artículo 115.2, a) del citado RDL establece un mínimo de control, la comunicación, pero no impide que se intensifique por una Administración que tenga competencias de desarrollo normativo en la materia del servicio público de que se trate, como es nuestro caso, y exija previa autorización.
Por lo que se refiere a la transmisión, no ya de la gestión de la concesión, sino de su misma titularidad, el artículo 18 del Proyecto viene a recoger lo establecido en el artículo 114 del citado RDL, si bien olvida incluir el requisito establecido en su letra d), que exige que la cesión del contrato se formalice en escritura pública. Debe incluirse esta exigencia para evitar que su omisión suscite dudas al respecto.
- Artículos 14.3 y 25.2.
En estos preceptos se prevé que se remita a la Administración del Estado, para su preceptiva aprobación, sólo una parte del proyecto técnico de las instalaciones, en concreto, «el bloque relativo al centro emisor», excluyendo lo relativo a los estudios y unidades móviles. Tal exclusión no tiene amparo legal, pues el artículo 26.6 LOT exige la aprobación estatal de las «instalaciones», en cuyo concepto ha de incluirse también lo relativo a dichos estudios y unidades móviles.
Por otra parte, debe preverse en ambos preceptos que el concesionario se oponga a la propuesta de modificación del proyecto técnico formulada por la Administración del Estado; debería preverse el establecimiento de un plazo al efecto (por ejemplo, el primer mes de los dos de que dispone) y establecer que, en tal caso, la Dirección General competente, previo informe, remitirá las alegaciones a la Administración del Estado para que dicte la oportuna resolución.
- Artículo 28.4
Debe especificarse que la certificación registral deberá presentarse cuando la inscripción sea obligatoria conforme a la legislación mercantil. Ello, claro está, salvo que, a los concretos efectos del Proyecto, se pretenda exigir la inscripción de operaciones sobre las que, según dicha legislación, aquélla es facultativa, como las transmisiones de acciones, por ejemplo.
- Artículo 31.2.
En este precepto se tipifica una infracción que no tiene cobertura legal. La constitución de una empresa sin cumplir los requisitos legales podrá dar lugar a la denegación de la inscripción en el Registro de Empresas de Radiodifusión, pero no constituye infracción tipificada en la LGTE, lo que sí sucede con el supuesto recogido en la letra a) de este artículo 31.2, que puede subsumirse en la infracción descrita en el artículo 81.3 de dicha ley. Debe, pues, limitarse al supuesto de la letra a) la referencia sancionadora efectuada en el último párrafo de este artículo 31.2.
- Artículo 35.1.
Es errónea la referencia al artículo 26, apartado 5, LOT, pues la atribución competencial a la Comunidad Autónoma en el supuesto que nos ocupa (la potestad sancionadora), se efectúa en el artículo 36.2 de dicha ley, por lo que debería corregirse tal determinación.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA. El Consejo de Gobierno ostenta competencia para aprobar el Proyecto objeto de Dictamen y tiene la necesaria habilitación legal, salvo en lo relativo a los artículos 14.3, 25.2 y 31.2, en los términos indicados en la Consideración Cuarta de este Dictamen.
SEGUNDA. Deben introducirse las correcciones a la Exposición de Motivos, artículos 5.2; 6; 7; 9; 10, b); 18; 28.4; 31.2 y 35.1, en los términos indicados en la Consideración Cuarta de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
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