Dictamen 95/01

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Año: 2001
Número de dictamen: 95/01
Tipo: Anteproyectos de ley
Consultante: Consejería de Sanidad y Consumo (1999-2003)
Asunto: Anteproyecto de Ley del Personal Estatutario del Servicio Murciano de Salud.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. El artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, requiere una memoria económica «que contenga la estimación del coste a que dará lugar» el Anteproyecto, aludiendo, pues, al coste, concepto distinto al de gasto referido en la memoria que obra en el expediente.
2. La legislación estatal se estructura sobre la premisa de que el personal estatutario y la Administración se conectan a través de una relación jurídica de derecho público definida por las normas -no por la voluntad de las partes- en lo que constituiría una relación funcionarial distinta a la común. Por ello la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas Urgentes para la Reforma de la Función Pública (Ley 30/84), remitió la regulación de ese sector funcionarial a una legislación especial, de la cual sería supletoria la propia Ley 30/84 (arts. 1.2, 1.5 y Disposición Transitoria 4ª). Igual remisión realizó el citado art. 84 de la Ley General de Sanidad.
3. Desde el punto de vista de la técnica normativa y del respeto a la reserva de Ley y la seguridad jurídica, es una observación general de carácter esencial clarificar las remisiones a reglamento, eliminando las expresiones ambiguas y determinando sin vacilaciones a quien corresponde en cada caso la potestad para el desarrollo de los contenidos legales, cuidando, al mismo tiempo, de fijar los criterios que deben acompañar a ese desarrollo.
4. Dentro de la reconocida dificultad de deslindar qué puede o no ser básico en el régimen jurídico del personal estatutario, se ha señalado con anterioridad que en las materias contempladas por el artículo 84 de la Ley General de Sanidad existía una primera definición y que, más en particular, el Decreto Ley 3/87, sobre retribuciones, está motivado en razones de proyección de lo básico confirmadas por la jurisprudencia5. La convocatoria extraordinaria de consolidación de empleo temporal regulada en la Disposición Adicional Segunda ni es aislada ni carece de fundamentos pero, desde el punto de vista constitucional, la determinación de méritos debe ajustarse con criterios de prudencia,
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO. El 4 de octubre de 1999, el Director-Gerente del Servicio Murciano de Salud acordó encargar a las unidades dependientes de ese organismo estudios preliminares que aclarasen la posibilidad de que la Comunidad Autónoma desarrollase el régimen jurídico del personal estatutario del Servicio Murciano de Salud (en adelante SMS) y, en su caso, la elaboración del texto legal correspondiente.
SEGUNDO. Fue elaborado un extenso informe sobre necesidad y oportunidad (3 de noviembre de 1999) el cual, una vez citados los antecedentes normativos y las carencias de la regulación actual, analiza la distribución de competencias en la materia, la aplicación del principio de reserva de ley, el concepto y delimitación del personal estatutario, los límites de la competencia regional respecto a dicho personal y las repercusiones posibles del proyecto de ley del estatuto básico de la función pública, concluyendo que los escasos preceptos regionales sobre la materia se ajustan a las competencias de la Comunidad Autónoma, la cual puede seguir legislando en desarrollo de las normas básicas estatales.
TERCERO. El Jefe del Servicio de Personal del SMS emitió, el 24 de febrero de 2000, una memoria sobre la posibilidad de realizar pruebas selectivas de acceso a la condición de personal estatutario en las que se contengan disposiciones que favorezcan a quienes hayan prestado servicios para la Comunidad Autónoma de Murcia. Siguiendo el criterio de la doctrina constitucional que cita, entiende que en el SMS concurren las circunstancias fácticas que lo hacen posible, siendo el momento actual el apropiado para acometer una regulación semejante por estar próxima la culminación del proceso de transferencias sanitarias, lo que obliga a la Administración regional a adoptar medidas que permitan asumir éstas en situación de normalidad. Recuerda que desde el año 1991 no se han realizado pruebas selectivas de acceso al SMS, por lo que más de una tercera parte de la plantilla total es personal interino (unos 500 funcionarios).
CUARTO. La Secretaría General de la Consejería de Sanidad y Consumo, a través de su Asesoría Facultativa, emitió también informe sobre los fundamentos y razones para la existencia de un régimen jurídico singular del personal del SMS (8 de marzo de 2000). Una vez referenciadas las particularidades de tal régimen jurídico, concluye que concurren las circunstancias que permiten una convocatoria excepcional de acceso a la condición de personal estatutario del SMS que valore especialmente el hecho de haber prestado servicios para la propia Administración.
QUINTO. Fue requerido informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos sobre la viabilidad del proceso selectivo excepcional que la Consejería proyecta. Emitido el 18 de abril de 2000, concluye que, a tenor de los datos proporcionados por la Consejería de Sanidad y Consumo, sería constitucional la medida, prevista en tal momento para ser introducida como Disposición Adicional a la Ley 4/1994, de 26 de julio, de Salud de la Región de Murcia. Apoya su criterio en los siguientes fundamentos: a) los requisitos fijados por el Tribunal Constitucional para que procedimientos excepcionales de acceso a la función pública que valoren especialmente la prestación de servicios a la Administración no infrinjan el artículo 23.2 CE; b) existen datos fácticos que permiten apreciar la existencia de tales requisitos (la situación de interinidad de la tercera parte de la plantilla, la proximidad de las transferencias sanitarias, el reconocimiento legal de las peculiaridades del personal estatutario del SMS); c) los elementos que integran la propuesta normativa son compatibles con la jurisprudencia constitucional: no existe restricción de acceso a las pruebas y las diferencias de baremo que priman al personal interino son proporcionadas.
SEXTO. Elaborado el borrador inicial de Anteproyecto de Ley del personal estatutario del SMS, fue sometido a la Mesa Sectorial de Sanidad el 19 de enero de 2001, existiendo acuerdo de las organizaciones sindicales. Fue elevado tal borrador a la Secretaría General de la Consejería el 14 de febrero de 2001, acompañado, entre otros, de los siguientes documentos: 1) memoria económica, según la cual el borrador no comporta gasto alguno, sin perjuicio de que las normas que se aprueben en su desarrollo sí puedan generarlo; 2) memoria general justificativa del texto, denominado ya Anteproyecto de Ley.
SÉPTIMO. El 15 de febrero de 2001 emitieron sus respectivos informes el Servicio Jurídico de la Consejería y el Secretario General de la misma, favorables a la iniciativa legislativa, si bien, el primero, con observaciones a los artículos 5.1 y 64.
OCTAVO. El 23 de febrero de 2001, el Consejo de Gobierno acordó, a propuesta del Consejero de Sanidad y Consumo, proseguir la tramitación del Anteproyecto de Ley, consultándolo a los Colegios Profesionales de Médicos, Diplomado Universitario Enfermería/Auxiliar Técnico Sanitario, Odontólogos, Farmacéuticos, Veterinarios, Químicos, Biólogos, Psicólogos, Fisioterapeutas, y Podólogos; además, acordó que emitiesen informe la Consejería de Economía y Hacienda, el Consejo de Salud de la Región de Murcia y el Consejo Regional de la Función Pública; finalmente, acordó solicitar el dictamen preceptivo del Consejo Jurídico.
NOVENO. Oficiados los Colegios Profesionales designados, formularon observaciones los de Médicos (30 de marzo de 2001) y Podólogos (el 9 de abril siguiente). Éste se limita a alegar que no se ha incluido al podólogo dentro del equipo murciano de salud, pero el primero manifiesta disconformidad con los artículos 26, 44.3, 49, 54.2 y 57, a), al considerar que el Colegio debiera estar representado en las comisiones de selección de personal, que la provisión de puestos de trabajo por libre designación sólo debe preverse para plazas de máximo nivel, y que la movilidad forzosa del personal por necesidades urgentes o extraordinarias debe suprimirse.
DÉCIMO. El Consejo de Salud informó favorablemente el Anteproyecto en sesión celebrada el 20 de marzo de 2001. La Consejería de Economía y Hacienda remitió su informe el 8 de mayo de 2001, elaborado por la Dirección General de Recursos Humanos y Organización Administrativa; realiza un total de 25 observaciones, unas de técnica normativa y otras de fondo, entre las que destacan las siguientes: a) debieran ampliarse las competencias del Consejo de Gobierno como órgano superior de la Función Pública regional; b) el sistema de carrera administrativa que se articula está basado en el Proyecto de Ley del Estatuto Básico de la Función Pública (norma no vigente), por lo que sería conveniente llevar a cabo un estudio más pormenorizado sobre su viabilidad jurídica, observación que también extiende al llamado complemento de carrera profesional; c) las peculiaridades del personal estatutario no justifican discriminación respecto al resto del personal, por lo cual, introducir un permiso por nacimiento de hijo de 3 días, cuando el general en la legislación regional es de 2 días no encuentra fundamento, observación que también extiende, aunque con menor intensidad, a la regulación de los conceptos retributivos en vacaciones, que el Anteproyecto no contempla remitiéndolo a reglamento posterior; d) finalmente, sugiere correcciones concretas a diversos artículos, entre ellos el 60.1, el 61.1, el 70.1, el 71.1, y otros.
DÉCIMOPRIMERO. La Mesa General de Negociación conoció el Anteproyecto, certificándose acuerdo entre la Administración y las Organizaciones Sindicales el día 2 de mayo de 2001. El Consejo Regional de la Función Pública, por su parte, informó favorablemente el Anteproyecto el día 14 de mayo de 2001.
DÉCIMOSEGUNDO. El 31 de mayo siguiente fue emitido informe por el Servicio Jurídico de la Consejería, con visto bueno del Secretario General, sobre las modificaciones introducidas en el Anteproyecto a resultas de los informes evacuados durante su instrucción, siendo aquéllas las siguientes:
a) De las formuladas por los Colegios de Médicos y Podólogos, no acoge modificación alguna, exponiendo las razones jurídicas de tal decisión.
b) De las formuladas por la Consejería de Economía y Hacienda, acepta introducir 10 modificaciones al Anteproyecto de las 25 que dicha Consejería propuso, todo ello después de analizar de manera exhaustiva y documentada dichas observaciones; particularmente, expone los motivos por los que considera justificada la estructura de carrera profesional que recoge el Anteproyecto. Las modificaciones introducidas se refieren a ajustes internos del texto (arts. 66.3, 31, 26.2, 60.1), a ajustes con el ordenamiento regional (art. 4) y con el estatal (arts. 45.4 y 61.1) y a mejoras de técnica normativa o redacción (arts.70.1 y 82).
DÉCIMOTERCERO. Formulada la definitiva versión del Anteproyecto de Ley y el índice de documentos del expediente, fue solicitada la emisión del preceptivo dictamen mediante escrito que tuvo entrada en el Consejo Jurídico el día 15 de junio de 2001.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA. Carácter del Dictamen.
Al tratarse de un Anteproyecto de Ley el Dictamen tiene, necesariamente, carácter preceptivo (artículo 12.2 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia).
SEGUNDA. Sobre el procedimiento y justificación de la propuesta normativa.
I. Procedimiento. A la vista del expediente remitido por la Consejería consultante puede afirmarse que la instrucción ha sido completa, tanto en lo que se refiere a la elaboración interna del Anteproyecto como al grado de participación que se ha dado a los sectores sociales y profesionales afectados por la regulación propuesta, a través de los Colegios Profesionales y Sindicatos. Se han evacuado los trámites preceptivos que el ordenamiento indica, siendo destacable el acuerdo de las organizaciones sindicales con el texto; la aceptación del Anteproyecto por los Colegios Profesionales, ante el silencio de la mayoría, también parece elevada, si bien el de Médicos ofrece en su escrito puntos de vista que no suponen desacuerdo en lo sustancial con los contenidos del Anteproyecto.
II. El conjunto de informes y estudios que obran en el expediente consiguen trasladar las ideas que han conducido finalmente a la propuesta normativa elevada por la Consejería, convirtiéndose en justificaciones fundamentadas sobre la necesidad y oportunidad del Anteproyecto.
Lo esencial que pretende dicho Anteproyecto se resume en una doble idea que consiste, primeramente, en dotar de una plena regulación a una parte del personal de la función pública regional, la prestadora de asistencia sanitaria, contemplando las situaciones estatutarias que definen un régimen jurídico propio en el contexto general del que comúnmente regula al personal al servicio de las Administraciones Públicas; y de otra, regularizar la situación de interinidad en que se encuentra una tercera parte de la plantilla del SMS. La oportunidad deriva, además de la conveniencia intrínseca de completar una regulación iniciada mediante leyes anteriores, de la próxima transferencia de funciones y servicios en materia de asistencia sanitaria, que aconseja unificar en un mismo régimen jurídico a la totalidad del personal que finalmente realice sus funciones en el SMS.
De las diversas innovaciones que el Anteproyecto contiene la que se refiere al régimen retributivo debiera haber sido contemplada con más detalle y concreción en la memoria económica, excesivamente lacónica al respecto, sin que, por otra parte, la Consejería de Economía y Hacienda haya mencionado tal circunstancia. Si bien es cierto que no es el Anteproyecto fuente inmediata de gasto, sino sus desarrollos posteriores, sí ha de afirmarse que las repercusiones presupuestarias finales que resulten de su aplicación han de encontrarse en datos previos a su aprobación, cuyo conocimiento es imprescindible para quienes tienen que convertir el Anteproyecto en proyecto y después en ley, y así lo especifica la legislación procedimental aplicable. En efecto, el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, requiere una memoria económica «que contenga la estimación del coste a que dará lugar» el Anteproyecto, aludiendo, pues, al coste, concepto distinto al de gasto referido en la memoria que obra en el expediente. Por su parte, la Disposición Adicional del Texto Refundido de la Ley de Hacienda (Decreto-Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre) establece la emisión de informe preceptivo de la Dirección General de Presupuestos, Programación y Fondos Europeos cuando un proyecto de ley «pueda generar nuevas obligaciones no previstas inicialmente en los Presupuestos». La memoria económica unida al expediente no cuantifica, aunque fuese por aproximación, el coste que la aplicación del nuevo régimen daría lugar, ni advierte si quedarían afectados -en cuanto al gasto- los presupuestos del ejercicio en curso, o si el impacto económico se trasladaría al ejercicio siguiente y sucesivos.
Considera el Consejo Jurídico, como ya ha hecho en otras ocasiones, que un dato de esa naturaleza debe darse a conocer al Consejo de Gobierno y a la Asamblea, no sólo por ser uno más de los elementos que sirven legalmente para una adecuada instrucción del Anteproyecto, sino porque es un importante factor ilustrativo a ponderar en la función de dirigir y programar la política regional, factor que no puede considerarse secundario ni marginal a la vista de la tendencia que parece apuntar en los próximos escenarios presupuestarios (Proyecto de Ley de Estabilidad Presupuestaria).
En cualquier caso, queda constancia, a la vista de lo instruido, que el proceso seguido hasta llegar al texto que se somete a consulta ha sido laborioso y que ha existido el loable deseo de no escatimar los esfuerzos que deben desarrollarse para la elaboración de un proyecto normativo.
TERCERA. Sobre los fundamentos competenciales.
I. Se razona en el expediente que la Comunidad Autónoma tiene competencia para acometer la aprobación de una ley reguladora del personal estatutario del SMS, afirmación que cabe fundamentar en el Estatuto de Autonomía y en la Constitución. El primero, a través de su artículo 12.1,4, citado en la Exposición de Motivos, pero primariamente sirve de fundamento a la competencia autonómica el 52, también citado, según el cual el régimen jurídico de los funcionarios de la Comunidad Autónoma se regulará mediante ley de la Asamblea, de conformidad con la legislación básica del Estado.
La Constitución, a su vez, reserva al Estado competencia para regular las bases del régimen estatutario de los funcionarios (artículo 149.1, 18ª), reconociendo a las Comunidades Autónomas, pues, capacidad normativa para desarrollar tales bases, concordando así con el precepto citado del Estatuto. También la Constitución en ese mismo artículo, pero como materia 16ª, reserva al Estado competencia para regular las bases y coordinación general de la Sanidad, límite con el que se encuentra la Comunidad Autónoma para el ejercicio de sus competencias.
En cualquier caso, sí cabe apreciar que existen los necesarios fundamentos en el bloque de constitucionalidad como para sostener la competencia autonómica y el rango de ley es adecuado al fin pretendido.
II. No obstante, esa primera aproximación competencial debe acompañarse de razonamientos adicionales que completen el sentido de lo expresado. Tanto el EA como la CE establecen como límite de la competencia autonómica el ámbito de lo básico el cual, a su vez, es competencia estatal. Sin perjuicio de lo que significa la relación entre las bases y su desarrollo, el primer problema que debe afrontarse es, precisamente, la determinación de ese núcleo normativo que constituya el común denominador de la materia indisponible para la ley autonómica, cuestión de perfiles difusos a consecuencia de la compleja estructura del sistema de fuentes que rige al personal estatutario y de las insuficiencias del mismo derivadas de la escasa normativa estatal.
Partiendo de lo previsto en el artículo 84 de la Ley General de Sanidad de 1986, las bases deberían estar en el Estatuto Marco del personal estatutario, anunciado también en la Exposición de Motivos de normas posteriores, nunca aprobado. Las materias que el mismo abarcaría serían las de clasificación, selección, provisión de puestos de trabajo, situaciones, derechos, deberes, régimen disciplinario, incompatibilidades y régimen retributivo, garantizando la estabilidad en el empleo y su categoría profesional.
En consecuencia, se hace preciso determinar por otras vías distintas ese ámbito básico, pero antes es necesario conocer si, ante esa ausencia expresa, la Comunidad tiene margen para proceder al desarrollo normativo de unas inciertas bases, cuestión a la que cabe responder afirmativamente, puesto que es doctrina del Tribunal Constitucional, largamente sostenida, que la inexistencia de actividad legislativa del Estado para regular las bases de una materia competencial propia no es óbice para que las Comunidades Autónomas puedan ejercer su competencia de desarrollo, aunque, lógicamente, habrá de buscarse una referencia o parámetro que permita deducir hasta dónde puede llegar ese ejercicio competencial sin traspasar los márgenes constitucionales que le están vedados.
III. El cuadro de normas que rige la materia es complejo. Como punto de partida, la legislación estatal se estructura sobre la premisa de que el personal estatutario y la Administración se conectan a través de una relación jurídica de derecho público definida por las normas -no por la voluntad de las partes- en lo que constituiría una relación funcionarial distinta a la común. Por ello la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas Urgentes para la Reforma de la Función Pública (Ley 30/84), remitió la regulación de ese sector funcionarial a una legislación especial, de la cual sería supletoria la propia Ley 30/84 (arts. 1.2, 1.5 y Disposición Transitoria 4ª). Igual remisión realizó el citado art. 84 de la Ley General de Sanidad.
La ausencia de esa legislación especial, que sería el Estatuto Marco del personal sanitario, ha sido parcialmente suplida por normas con rango de ley reguladoras de aspectos sectoriales. Es el caso de la Ley 30/1999, de 5 de octubre, de selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud (Ley 30/99), catalogada de básica, que permite a las Comunidades Autónomas aprobar sus propias normas sobre tales materias dentro de su ámbito competencial, incluyendo, por tanto, al Servicio de Salud respectivo (art.1).
Por otra parte, el Decreto-Ley 3/1987, sobre retribuciones del personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud, constituye también una regulación de alcance general en su materia, digna de ser considerada básica pese a carecer de una declaración expresa al respecto. Su Exposición de Motivos es explícita al indicar que es «una anticipación del nuevo régimen retributivo del personal del Instituto Nacional de la Salud, sin perjuicio de que dicho régimen sea recogido en la ley que apruebe el Estatuto Marco...». Cuando la Ley 66/1997 modificó el apartado cuatro de la Disposición Final Segunda de este Decreto Ley ya aludió directamente a las competencias de las Comunidades Autónomas para adoptar medidas aplicativas de los mandatos en él contenidos, evidenciando así el alcance básico a que la indicada Exposición de Motivos parecía apuntar, confirmado posteriormente por la jurisprudencia (SSTS, Sala de lo Social, de 14 de enero y 9 de febrero de 2000).
Junto a ello es preciso considerar otras normas reglamentarias, como el Decreto 3.160/1966, y las Órdenes Ministeriales de 26 de abril de 1973 y de 5 de julio de 1971, que aprobaron, respectivamente, los Estatutos del personal médico, del personal sanitario no facultativo y del personal no sanitario. Tales normas han sufrido abundantes derogaciones, derivadas de la aprobación de las legislaciones sectoriales señaladas (Ley 30/99 y Decreto-Ley 3/1987), razón por la que la doctrina se inclina a considerarlas complementarias (es decir, no principales), significando su progresiva pérdida de importancia y su anunciada derogación por el futuro Estatuto Marco. Su rango tampoco permite extraer argumentos para destacar su relevancia; aunque no con carácter taxativo, el Tribunal Constitucional se viene inclinando por entender que el ámbito de lo básico debe estar reflejado, preferentemente, en normas con rango de ley y, además, no puede obviarse que la relación funcionarial, aunque sea especial, queda sometida en sus contenidos esenciales a la reserva de ley impuesta por el artículo 103 CE.
Ante tal disyuntiva, el Anteproyecto ha preferido orientarse por lo que sí es un núcleo básico definido, y ha adoptado a la Ley 30/84 como parámetro de referencia para las materias de situaciones, deberes, derechos, incompatibilidades y régimen disciplinario, no amparadas por la normativa estatal postconstitucional y subsiguiente a la Ley General de Sanidad. Tales materias, en parte recogidas por los Estatutos reglamentarios citados, han padecido en su concepción las consecuencias de la evolución normativa propiciada por la CE, y son la porción de fuentes más descolgadas del resto del ordenamiento relativo a la función pública en general. Por otra parte, a pesar de los frecuentes pronunciamientos de la jurisprudencia, no se advierten declaraciones al respecto, y la doctrina considera, más bien, que se trata de normas secundarias del entramado de fuentes. Parece, pues, que entre considerar básicas las situaciones administrativas, los derechos y deberes, las incompatibilidades y el régimen disciplinario de la Ley 30/84, o los paralelos regímenes de los Estatutos reglamentarios citados, la opción del Anteproyecto de acudir a la primera se torna fundamentada y razonable.
CUARTA. Contenido y consideración general del Anteproyecto y su ajuste a las bases estatales.
I. Para cumplir los objetivos propuestos, el Anteproyecto acomete una regulación omnicomprensiva de la materia, pretendiendo recoger de manera general la totalidad de los aspectos relativos al personal estatutario, para lo que se estructura en 14 capítulos, referidos a las siguientes materias:
Objeto, ámbito de aplicación y principios rectores (I), órganos superiores del Servicio Murciano de Salud (II), ordenación y planificación de recursos humanos (III), clasificación del personal (IV), selección (V), adquisición y pérdida de la condición de personal estatutario (VI), derechos y deberes (VII), carrera administrativa y profesional (VIII), régimen retributivo (IX), jornada de trabajo, vacaciones y permisos (X), situaciones (XI), incompatibilidades (XII), régimen disciplinario (XIII) y representación, participación y negociación colectiva (XIV). A ello dedica 87 artículos a los que se añaden 5 Disposiciones Adicionales, 3 Transitorias, 1 Derogatoria y 2 Finales.
Con la advertencia de que la Disposición Adicional Segunda (acceso excepcional) será objeto de una consideración independiente, puede decirse que, en efecto, la regulación proyectada es comprensiva de la globalidad de la materia, cuestión que no cabe valorar de igual manera en todos los contenidos. Partiendo, como parece razonable, de la existencia parcial de una normativa básica relativa al personal estatutario (Ley 30/99 y Decreto Ley 3/87), no es acertado reiterarla en la normativa autonómica, cuya finalidad es procurar su desarrollo en la medida de lo posible, ajustándola, sin escapar de ese marco, a los intereses autonómicos. Cierto que la reproducción de normativa ajena constituye una práctica muy común en las legislaciones autonómicas, pero cierto es también que, en tal caso, se pueden estar incorporando a la legislación autonómica contenidos no amparados específicamente por títulos competenciales estatutarios. Éstos atribuyen a la Comunidad Autónoma las competencias antes indicadas, pero no hay título competencial alguno que habilite para normar contenidos ya incluidos en las bases. Procedería que la legislación autonómica se remitiera, sin más, a tales normas, especialmente cuando el Tribunal Constitucional ha apreciado también la inconstitucionalidad potencial de la normativa autonómica reproductora de leyes estatales sin la suficiente cobertura competencial (STC nº 150/1998, de 2 de julio).
II. En íntima relación con el contenido del Anteproyecto y la improcedencia de reproducir normativa estatal, no debemos eludir ahora la consideración de fondo que merecen dichos contenidos, de manera global, respecto al ámbito acotado como básico, para indicar que dicha consideración de conjunto arroja una conclusión general favorable, ya que la complicada tarea deductiva del alcance de la competencia autonómica se ha resuelto razonablemente. Pero de esa conclusión general debemos separar de manera destacada la regulación relativa a una parte de la carrera administrativa, en concreto la referida a los tramos de carrera profesional (art. 43) y aspectos concordantes (arts. 52.1, d) y 2 y Disposición Transitoria Segunda).
Dentro de la reconocida dificultad de deslindar qué puede o no ser básico en el régimen jurídico del personal estatutario, se ha señalado con anterioridad que en las materias contempladas por el artículo 84 de la Ley General de Sanidad existía una primera definición y que, más en particular, el Decreto Ley 3/87, sobre retribuciones, está motivado en razones de proyección de lo básico confirmadas por la jurisprudencia. Pues bien, considerando coherente que en lo no determinado por las normas estatales sectoriales el modelo de aproximación a lo básico es la Ley 30/84, ha de admitirse que una carrera administrativa -y sus consecuencias retributivas, o viceversa-, diseñada más allá de ese ámbito básico, innovándolo de manera esencial, constituye una modificación carente de amparo competencial que, además, supone un giro sustancial en aspectos de la función pública, no sólo básicos para el régimen estatutario de los funcionarios, sino también colaterales a contenidos constitucionales fundamentales, como el derecho a la igualdad o la competencia estatal sobre hacienda general.
Los preceptos ahora glosados tienen el efecto principal de introducir el sistema de carrera administrativa basado en categorías, desligando parcialmente dicha carrera del puesto de trabajo, con un brusco giro respecto al sistema de carrera por empleo, que es el recogido por la Ley 30/84. Sin perjuicio de admitir los efectos beneficiosos que esa concepción de la función pública puede tener para los funcionarios, constatamos que adoptar ese sistema en una normativa autonómica concebida como desarrollo de las bases estatales es, desde el punto de vista jurídico, arriesgado y difícil de fundamentar. Sirva como orientación la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 10 de octubre de 1998, según la cual el artículo 22.1 de la Ley 30/1984 es un precepto declarado básico en el artículo 1.3 de la misma, y por eso aplicable al personal de todas las Administraciones Públicas, añadiendo que aunque se admita que, con arreglo a la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 30/1984, el personal estatutario no sanitario de las Instituciones de la Seguridad Social debe regirse por la legislación que al respecto se dicte, sin embargo las especialidades que pueden contenerse en esta legislación no pueden alcanzar a vulnerar el sentido y límites de las normas básicas, dictadas al amparo del artículo 149.1,18ª de la Constitución. Tal argumentación, realizada respecto al citado artículo 22 de la Ley 30/84, es también predicable respecto al 21 -promoción profesional-, que regula el grado personal y la garantía del nivel del puesto de trabajo, es decir, la carrera profesional, de la cual la promoción interna es una parte. También ha dicho el Tribunal Constitucional que los complementos retributivos están directamente relacionados con el modelo de función pública, que descansa sobre el sistema de puestos de trabajo y es competencia del Estado (STC 103/1997, de 20 de mayo). Además, esta conclusión no es, ni mucho menos, ajena a las deliberaciones internas seguidas por la Consejería para llegar al texto propuesto (informe de 3 de noviembre de 1999, conjunto del Asesor Facultativo de la Consejería y del Jefe de Personal del SMS).
El efecto derivado de esa concepción de la carrera profesional es la creación de un concepto retributivo nuevo, precisamente denominado «de carrera profesional» (art. 52.1, d) y 2), por el que el personal estatutario percibiría una remuneración consistente en un porcentaje del sueldo asignado al grupo de clasificación en el que esté integrado, en función de su acceso a superiores tramos dentro de su categoría. Esta consecuencia retributiva no puede fundamentarse en el D L 3/87 ni tampoco en la Ley 30/84, por lo cual es inevitable concluir que se introduce en el ámbito de lo básico reformándolo, rebasando el mero desarrollo legislativo que a la Comunidad Autónoma compete. De nuevo ha de recordarse un precepto básico de la Ley 30/84, el contenido en su artículo 24 sobre determinación de la cuantía de los conceptos retributivos, que es competencia del Estado (STC 103/1997, de 22 de mayo), y con igual razón también es competencia estatal la determinación del concepto retributivo mismo.
En los diversos informes que obran en el expediente se alude a que para la introducción en el Anteproyecto de este concepto retributivo se ha tomado como referencia la Ley Foral de Navarra 11/1999, de 6 de abril, que, efectivamente, recoge el complemento de carrera profesional para su personal estatutario. No nos consta que esa Ley esté pendiente de recurso de inconstitucionalidad alguno, lo cual daría valor al antecedente, pero la comparación de las competencias de dicha Comunidad Foral con la nuestra no permite, a nuestro juicio, deducir que puedan ambas ejercer la competencia sobre la materia con igual alcance. El artículo 49.Uno, b) de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Fuero Navarro tiene una redacción propia y distinta para configurar la competencia y, lo que es más relevante, el origen de tal competencia es foral, por lo que la determinación de los parámetros de constitucionalidad requeriría análisis específicos, ajenos a este Dictamen (STC 140/1990, de 20 de septiembre).
Tampoco parece ocioso advertir que las retribuciones funcionariales ponen en juego, además de la competencia estatal del artículo 149.1,18ª CE, la referida a la planificación general de la actividad económica (art.148.1,13ª), como recientemente ha recordado el Tribunal Constitucional (STC 62/2001, de 1 de marzo). Finalmente, debemos añadir que pudiera existir una duplicación retributiva en la medida que se introduce dicho complemento de carrera profesional y paralelamente no se elimina el complemento de destino, duplicación que resulta de que ambos complementos responden a una misma línea intencional, máxime cuando el proyectado Estatuto Básico de la Función Pública, que también ha servido de referencia, no incurre en tal repetición.
III. Esta contemplación panorámica sobre los aspectos principales del Anteproyecto ha de completarse observando que, desde el punto de vista formal, está correctamente construído. Ha tomado el capítulo como unidad básica para su ordenación, cada uno de dichos capítulos tiene un contenido homogéneo y, en general, el epígrafe de los artículos es suficientemente descriptivo de sus contenidos.
Quizás el elemento de técnica normativa más impreciso es el uso de la remisión al reglamento para configurar contenidos complementarios a los regulados, llamamiento a norma inferior que se realiza en 14 ocasiones al menos, y no siempre con la misma fórmula ni con las debidas garantías de precisión. Los artículos 10.2, 20.3, y 39, entre otros, indican que tales contenidos complementarios se regularán «reglamentariamente», el 24 alude a la «via reglamentaria» y el 13.2 se remite a «Decreto del Consejo de Gobierno»; a su vez, el artículo 40. d) contiene la expresión «en los términos que se establezcan», que parece ser también un modo de remitir al reglamento, y el 57 a) dice «con la retribución que se determine», de significado análogo a la anterior. Como colofón, la Disposición Final Primera, titulada «habilitación reglamentaria», dispone en su párrafo 1 que «sin perjuicio de las habilitaciones específicas atribuídas por esta Ley al Consejero de Sanidad y Consumo, el Consejo de Gobierno aprobará, a propuesta de dicho Consejero, cuantas disposiciones reglamentarias sean necesarias para el desarrollo de la presente Ley»; a continuación, el párrafo 2 prefigura ya el ámbito de 3 reglamentos en concreto. A pesar del inciso inicial de dicho párrafo 1, las atribuciones específicas de potestad reglamentaria al Consejero de Sanidad y Consumo parecen limitarse a las habilitaciones de los artículos 9.2 y 26.1. Estas imprecisiones resultan poco adecuadas porque se resiente la certeza jurídica y alimentan la necesidad de depurar en este aspecto el contenido del Anteproyecto, objetivo que se hace necesario para respetar la reserva de ley que rige la materia (art, 103.1 CE) y el principio de seguridad jurídica. Para ello debe partirse de que la potestad reglamentaria corresponde al Consejo de Gobierno, porque así lo dispone el EA (art. 32.1) y de que los Consejeros pueden también ostentarla cuando la ley se la atribuya específicamente (art. 48, d) Ley 1/1988, de 7 de enero), término legal éste que huye de generalizaciones y requiere acotar el ámbito de la remisión reglamentaria, como ha dicho en diversas ocasiones el Consejo Jurídico. Particular mención merece el artículo 52.2 en cuanto remite a normas reglamentarias contenidos propios de la reserva de Ley.
En definitiva, sin perjuicio de lo que en particular se observe respecto al texto, desde el punto de vista de la técnica normativa y del respeto a la reserva de Ley y la seguridad jurídica, es una observación general de carácter esencial clarificar las remisiones a reglamento, eliminando las expresiones ambiguas y determinando sin vacilaciones a quien corresponde en cada caso la potestad para el desarrollo de los contenidos legales, cuidando, al mismo tiempo, de fijar los criterios que deben acompañar a ese desarrollo.
QUINTA. Sobre el texto del Anteproyecto.
Siguiendo la estructura por capítulos del texto, analizamos a continuación los contenidos que suscitan alguna observación o reparo, con el distinto alcance que de cada comentario resulte.
I. Exposición de Motivos. El Anteproyecto cuenta con una Exposición de Motivos (exigida por el artículo 88 CE) de notable extensión y suficientemente explicativa de las razones por las que surge, de su intención de alcanzar una regulación completa de la materia, de las orientaciones tomadas al respecto y de los contenidos legales esenciales. Admitido ello y en congruencia con lo ya expuesto, las referencias a las innovaciones de la carrera profesional y del régimen retributivo habrían de ser revisadas o suprimidas.
II. Capítulo I. Objeto, ámbito de aplicación y principios rectores (arts. 1 a 3). El artículo 1 define el objeto que la norma pretende enmarcándolo en el ordenamiento general mediante la expresión «sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación básica estatal». Para ser coherente con la clase de competencia que se ejerce lo adecuado sería eliminar esa expresión y sustituirla por «en desarrollo de la legislación básica estatal» o semejante.
La remisión del artículo 2 a la Disposición Adicional Primera es innecesaria.
III. Capítulo II. Órganos superiores del Servicio Murciano de Salud (arts. 4 a 6). La titulación del Capítulo es equívoca, ya que el objeto del Anteproyecto no es regular el Servicio Murciano de Salud, sino la función pública del personal estatutario y, por ello, el marco organizativo que se regula es sólo para determinar las diversas competencias para la planificación y gestión de efectivos de personal. Debiera denominarse «Órganos competentes en materia de personal estatutario» o expresión equivalente.
Al margen de tal ajuste, la verdadera cuestión que se suscita, tal como apunta la Dirección General de Recursos Humanos y Organización Administrativa, es la preterición casi absoluta del Consejo de Gobierno como órgano que dirige toda la política sobre Función Pública de la Comunidad Autónoma, inclinación seguida por el Anteproyecto al entender, probablemente, que el principio de gestión descentralizada que inspira a la Ley 4/1994, de 26 de julio, de Salud de la Región de Murcia (Ley 4/1994), especialmente en materia de personal, hace innecesario regular expresamente otros aspectos competenciales más allá de los meramente internos del Servicio Murciano de Salud. El Consejo Jurídico cree que tal planteamiento merece ser corregido, porque el criterio rector que inspira el funcionamiento del SMS, incluso para el personal sanitario, es que corresponde a dicho ente «la ejecución de las competencias de la Administración» (art. 20 Ley 4/1994), por lo que la dirección superior a la hora de fijar las orientaciones primarias pertenece al Consejo de Gobierno dado su carácter de órgano director de la política regional (art. 32.1 EA). Para cumplir el propósito de manifestar tal idea no basta con la expresión «sin perjuicio de las competencias propias del Consejo de Gobierno», tan equívoca como innecesaria, sino efectuar el reconocimiento expreso de tales competencias de manera ordenada, al modo que se hace en el artículo 11 del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública (Decreto Legislativo 1/2001, de 26 de enero).
La cuestión debe relacionarse, además, con el sistema de dirección y gestión de las competencias sanitarias en general, sistema diseñado por la tan citada Ley 4/1994 constituyendo al Consejo de Gobierno en el órgano decisor máximo (art. 5) y al Consejero de Sanidad como órgano que tiene encomendada la función de controlar e inspeccionar al SMS (artículo 6, e). Al mismo tiempo, las facultades del Consejo de Administración están subordinadas a la directrices de la política sanitaria establecidas por el Consejo de Gobierno (artículo 25.3). Pues bien, el Anteproyecto desvincula la política de función pública sanitaria del resto de la política sanitaria según está esbozada en la Ley 4/1994 y, como hemos anticipado, olvida plasmar las concretas competencias del Consejo de Gobierno, que las debe tener como un desarrollo de la función ejecutiva máxima que le atribuye el EA (artículo 32.1, ya citado). Así, el efecto resultante es que la expresión «sin perjuicio» carece de contenido al no ser acompañada de las previsiones competenciales particulares.
Reiterando la llamada que hacemos al artículo 11 del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública, debemos insistir en que ha de tomarse como referencia para salvaguardar las facultades a través de las cuales se ejercita la máxima dirección política en materia de personal (en especial, apartados a), b), f), i), l), m) y n), del párrafo 2 de dicho artículo 11). En coherencia con tal observación, procedería eliminar del repertorio de competencias del Director Gerente la relativa a la fijación de los servicios mínimos en caso de huelga, más propia del Consejo de Gobierno.
IV. Capítulo III. Ordenación y planificación de recursos humanos (arts. 7 a 9). Atendiendo al muy loable motivo de «asegurar la calidad en la prestación de lo servicios», el Anteproyecto acomete la regulación de un sistema planificador de recursos humanos ejercitable a través de planes y de otros instrumentos de ordenación (plantillas de centros), indicando los contenidos de dichos planes e instrumentos. Se advierten, como observaciones concretas, ciertas omisiones generadoras de dudas, como, por ejemplo, cual es el procedimiento para la aprobación de los planes y, también qué órgano es competente para aprobar las plantillas. En relación a esto último, es cierto que el artículo 6.2, d) atribuye al Director Gerente la competencia para aprobar las plantillas de los «centros directivos», pero el artículo 9 se refiere a las plantillas de los «centros de trabajo o unidades organizativas». Tal distorsión debiera ser resuelta aclarando las denominaciones organizativas sin confundir los órganos de dirección y gestión con las unidades prestadoras de servicios sanitarios. Pero con independencia de ello, se observa que al separarse el sistema de carrera administrativa del de empleo, el elemento de ordenación que son las relaciones de puestos de trabajo se abandona, con los consiguientes efectos, principalmente el de desvincular la ordenación misma de las cautelas procedimentales y materiales propias de la disciplina presupuestaria, suficientemente reconocidas en el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública (arts. 18.1, 19.5, 20 y 21) y normativa complementaria. Al margen de las denominaciones de los instrumentos de ordenación, no parece adecuado prescindir en el Anteproyecto de la elemental condición que debe reunir toda decisión sobre política de personal, y es que las determinaciones de la ordenación vayan acompañadas de la cobertura presupuestaria imprescindible, aspectos que, con arreglo a un criterio de prudencia, debieran incorporarse al Anteproyecto en este Capítulo.
En cuanto a esta parte del articulado, resta aludir a cierta inversión de planteamientos que de los instrumentos de ordenación parece percibirse. Dice el apartado a), del párrafo 3, del artículo 8, que la primera determinación que pueden contener los Planes de Ordenación de Recursos Humanos son «criterios de organización estructural y funcional de los servicios». La realidad es que el proceso debería comenzar por la fijación de tales criterios que, correspondiendo a la potestad de autoorganización, son de titularidad administrativa, para, a continuación, ajustar las necesidades de personal a los mismos. La Función Pública es el elemento subjetivo de la organización, en la cual se integra (como un «mero» recurso), y no el elemento raíz a partir del cual se estructura la Administración. Tal comentario incidental se conecta con otro de mayor relevancia jurídica, que es el de los efectos que producen los Planes y la naturaleza de los mismos. Al ser su aprobación competencia administrativa, debe excluirse que sean fruto de pacto o acuerdo y, al no hacerse constar en el Anteproyecto otro efecto, parece que son instrumentos orientativos de la gestión, sin carácter normativo alguno, aspecto que debiera precisarse en el texto.
V. Capítulo IV. Clasificación del personal (arts. 11 a 19). La clasificación del personal se acomete reproduciendo la ya realizada por la Ley 11/1998, de 28 de diciembre. Por otra parte, la distinción dentro del personal temporal entre interino (art. 17), eventual (art. 18) y de sustitución (art. 19), armoniza con las respectivas regulaciones que para ese personal establece la Ley 30/1999, sin perjuicio de que sean destacables algunas precisiones concretas:
- Artículo 18. El último inciso del apartado 1,a) es impropio de la redacción de una norma con rango de ley. Como indicó en su día la Dirección General de Recursos Humanos y Organización Administrativa, debe eliminarse.
- Artículo 19.1. Debe sustituirse «necesarios» por su singular.
VI. Capítulo V. Selección del personal estatutario (arts. 20 a 26). En la regulación se siguen, casi literalmente, los contenidos de la Ley 30/1999, al ser básica. Se incluye una expresa regulación de la oferta de empleo público (art. 20), no prevista en la citada Ley, que comprende plazas vacantes «dotadas» sin expresar de qué, aunque cabe presumir que se refiere a dotación presupuestaria, matiz que debiera introducirse.
El artículo 21.1 permite convocar dichas plazas vacantes y hasta un 15 por ciento más, sin que se expliquen las razones de tal límite, distinto al del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública, que fija un 10 por ciento (art. 24.1), y no previsto en la Ley 30/1999. El distingo carece de razón justificativa, y el límite debiera armonizarse con el general de la Función Pública regional.
En ese mismo artículo, pero en su apartado 3,b), los requisitos que regula deben predicarse de los «aspirantes», eliminando la inapropiada expresión recogida.
El último inciso del apartado e) del artículo 22 debiera ser una simple remisión a la normativa básica (contenida hoy en la Ley 17/1993, de 23 de diciembre) y, en cualquier caso, las concreciones respecto al personal sanitario realizadas por la Ley 30/1999 también tendrían carácter de básicas y, sin embargo, el Anteproyecto ha decidido separarse de tal redacción haciéndola más imprecisa y confusa. Sería conveniente mantener una simple remisión a la normativa básica, que es suficientemente aclaratoria del requisito a exigir.
En el artículo 24 se advierte una aparente incongruencia, al reenviar su párrafo 3, en cuanto a composición y funcionamiento de tribunales de selección, a las disposiciones que rijan para el resto del personal de la Administración regional, reenvío que omite en el párrafo 4 en cuanto a la forma de participación de las organizaciones sindicales en dichos tribunales, que está regulada con carácter general por el Decreto 68/1992, de 25 de junio.
VII. Capítulo VI. Adquisición y pérdida de la condición de personal estatutario (arts. 27 a 37). Acomete el Anteproyecto este Capítulo ajustándose de manera sustancial a las causas y requisitos de adquisición y pérdida de la condición funcionarial establecidos por el Texto Refundido de la Ley regional de la Función Pública.
Sin embargo, el artículo 34, párrafo tercero, dispone que de la edad general de jubilación forzosa (70 años), quedará excluído «el personal estatutario de aquellas categorías respecto de las que se limite o impida la permanencia en el servicio activo a partir del cumplimiento de los 65 años».
Al margen de señalar que nos encontramos ante una remisión imprecisa a otras normas (¿limita o impide la normativa básica estatal o un reglamento de desarrollo de esta previsión?), el dato relevante que se desprende del precepto es la posible insatisfacción del principio de reserva de ley que rige en materia de limitación de derechos integrantes del núcleo esencial de la condición estatutaria, como son las causas de pérdida de la misma. En tal sentido, el artículo 103.3 CE ha sido objeto de una amplia interpretación constitucional en cuanto a la extensión de materias afectadas por la reserva de ley en él instaurada, entendiendo que las causas y requisitos que determinan la pérdida de la condición funcionarial forman parte de ese núcleo normativo que sólo puede innovar la ley; por ello, la colaboración reglamentaria queda limitada a ser un complemento de la ley que sea indispensable por motivos técnicos (STC 99/1987, de 11 de junio). Llama la atención que el Anteproyecto omita señalar los colectivos estatutarios a los que se impide prolongar la jubilación a los 70 años y, a la vista de la doctrina constitucional, parece razonable concluir que tal determinación, por sus trascendentes efectos, se debe incluir en el Anteproyecto y no puede remitirse a la normación reglamentaria.
VIII. Capítulo VII. Derechos y deberes (arts. 38 a 41). La formulación general del repertorio de derechos y deberes ha de considerarse correcta, tomando como referencia lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública, en la medida que éste recoge el núcleo de lo que puede resultar materialmente básico. Resulta adecuada la distinción entre derechos individuales y colectivos (arts. 38 y 39), ya que éstos, pertenecientes en parte al contenido de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, están ya reconocidos a los funcionarios, así como el derecho de huelga (STC 99/1987).
Sin perjuicio de ello, es necesario realizar algunas precisiones a la letra i) del artículo 38.1, que reconoce a los funcionarios estatutarios el derecho a «recibir asistencia jurídica y protección de la Administración en el ejercicio legítimo de su profesión y en el desempeño de sus funciones», derecho ausente de la legislación general. No cabe formular objeción obstativa al reconocimiento de tal derecho, pero sí matizar los elementos desencadenantes de la posibilidad de que el funcionario reclame su ejercicio, puesto que cuando el funcionario ejerce las tareas propias de su cargo o empleo actúa imputando, inicialmente, las consecuencias que de su actuación se deriven a la Administración de la que depende, de lo que surge, también de manera inicial, un deber administrativo de protección al funcionario, que es, en realidad, de protección a la Administración misma como organización servicial del interés general.
Sin embargo, la asistencia jurídica tiene un ámbito funcional caracterizado por el asesoramiento y la representación y defensa en juicio y no siempre la Administración está habilitada para asumir posiciones procesales de sus funcionarios. El primero de los requisitos es que el procedimiento judicial se siga por actos u omisiones relacionados con el ejercicio del cargo (art. 2 Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado), revelándose imprecisa la distinción que el precepto observado realiza entre el desempeño de funciones y el ejercicio legítimo de la profesión porque, dentro de dichas funciones, deben entenderse comprendidas todas, incluidas las que signifiquen el ejercicio de la profesión. Condición adicional será que la actuación del funcionario no sea contraria a la Ley.
El segundo requisito consiste en que no pueda existir conflicto de intereses entre el general, que ha de defender imperativamente la Administración, y el particular del funcionario, situación recogida de manera muy pertinente en el Decreto Regional 53/2001, de 15 de junio, de estructura orgánica de la Consejería de Presidencia, que en su artículo 21.2 indica que la Dirección de los Servicios Jurídicos podrá asumir la representación y defensa en juicio de los funcionarios por acciones u omisiones que realicen en el ejercicio de sus funciones, siempre que ello sea compatible con la defensa de los derechos e intereses de la Administración.
Quizás debido a tales limitaciones, que obligan a una consideración de cada caso en particular, tanto la citada Ley 52/1997 como el Decreto regional 53/2001, han preferido recoger como potestativa la facultad administrativa de representar y defender en juicio al funcionario (utilizan el término «podrán»). Corolario de ello es recomendar que se abandone la fórmula de reconocimiento del derecho con absolutidad, remitiéndolo a los términos que resulten de la legislación regional, ya que, de no hacerlo así, tal derecho puede devenir impracticable.
En materia de deberes el Anteproyecto sigue también las pautas señaladas por el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública. Como simple perfeccionamiento, se recomienda la sustitución en el apartado a) del artículo 40 del término «respetar» por el de «cumplir». Es destacable, además, que, a pesar de ciertas tonalidades éticas en el desempeño de las funciones, bien adicionadas por dicho artículo (apartado b), el Anteproyecto haya prescindido de establecer un estandar general de diligencia del empleado público de amplia trayectoria en nuestra Administración, recogido en el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública en los siguientes términos: «los funcionarios serán responsables de la buena gestión de los servicios que tengan encomendados, procurando resolver por propia iniciativa las dificultades que encuentren en el ejercicio de su función, y sin perjuicio de la responsabilidad que incumba en cada caso a sus superiores jerárquicos». Este módulo general de responsabilidad, común a los funcionarios de la Administración regional, no debiera omitirse para el personal estatutario.
IX. Capítulo VIII. Carrera administrativa y profesional (arts. 42 a 49). Quedaron reseñadas en la Consideración Cuarta II las observaciones de constitucionalidad que suscita la regulación de la carrera administrativa, a las cuales ahora nos remitimos por parecer ocioso reiterarlas, pero sí conviene dejar sentado aquí que los artículos 42.2 y 43 del Anteproyecto debieran ser suprimidos por no ajustarse a la legislación básica, consecuencia de lo cual es que el Capítulo debiera denominarse, simplemente, carrera administrativa.
Por lo demás, el conjunto de la regulación no merece reproches esenciales por adaptarse a la Ley 30/1999, y ya han sido incorporadas ciertas matizaciones expuestas en el informe de la Dirección General de Recursos Humanos y Organización Administrativa.
X. Capítulo IX. Sistema retributivo (arts. 50 a 54). De nuevo debemos dar por reproducidas aquí las observaciones expresadas en la precedente Consideración Cuarta II, e insistir en que el artículo 52, en sus apartados 1, d) y 2, no encuentra acomodo en la legislación básica, que es el Decreto Ley 3/1987, por lo que ha de suprimirse.
XI. Capítulo X. Jornada de trabajo, vacaciones y permisos (arts. 55 a 58). Sin separarse sustancialmente del sistema general establecido por la legislación regional de función pública, llama poderosamente la atención que el Anteproyecto se haya separado de él en ciertos aspectos sin justificación alguna que los expliquen y sin que la motivación pueda deducirse de la naturaleza misma de la relación funcionarial especial. Así sucede en el caso del permiso por nacimiento de hijos, que se fija en 3 días mientras que el funcionario común tiene derecho a 2, y en la licencia por asuntos propios sin retribución, que se fija en 3 meses al año, mientras que para el resto de la función pública es de 3 meses cada 2 años (arts. 56.1,a) y 56.4 del Anteproyecto). Cuando una medida legal de esta naturaleza se establece sin causa justificadora de la distinción, se introduce una diferencia que no revela igualdad de trato en la ley y, por tanto, muy cercana a infracción del principio constitucional de igualdad. Ante ello, la recomendación no puede ser otra que establecer el sistema en condiciones de igualdad con el resto de la función pública, o motivar sólidamente las razones de la diferencia.
Las remisiones reglamentarias que realizan los artículos 57, a) y 58.2 rozan la permisividad con la que cabe entender la colaboración reglamentaria bajo el régimen de cobertura legal que la Constitución establece para las materias comprendidas en el estatuto funcionarial. Por ello, debe eliminarse la primera y completar la regulación en la segunda.
XII. Capítulo XI. Situaciones del personal estatutario (arts. 59 a 71). A pesar de que recoge ciertas innovaciones, no se altera el sentido general de lo que implica la naturaleza de dichas situaciones, al margen de la denominación que se elija y de la especificación de ciertos requisitos, para lo que sí está habilitada la normación de desarrollo siempre que no altere sustancialmente el marco básico, efecto que no se advierte.
Bajo esa idea general sí cabe observar en concreto la inapropiada redacción del artículo 66, especialmente en su párrafo final, introductoria de incertidumbres que no debieran ser llevadas al texto definitivo. Los conceptos de «organismos públicos» y «entidades mercantiles» no tienen siempre univocidad de sentido, por lo que resulta más coherente acudir al mecanismo fijado por el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública, en su artículo 2.2, de mayor precisión. A ello debe añadirse otra matización: la prestación de servicios en entes de la Administración institucional, que justificaría tal excedencia, tendría que venir acompañada de la condición de que se tratase de entes institucionales de la Administración regional, porque en otro caso procedería recoger la causa como de excedencia voluntaria, llevándola al artículo 67.
Finalmente, el plazo al que se refiere el apartado c) del artículo 67.1 debería establecerse y la remisión a reglamento del artículo 71.1, párrafo 2, debiera condicionarse a alguna finalidad.
XIII. Incompatibilidades y régimen disciplinario (Capítulos XII y XIII, arts. 72 a 83). La remisión en bloque que para las primeras realiza el artículo 72 se considera adecuada y en cuanto al régimen disciplinario, no se advierten separaciones del régimen general que merezcan reproche por introducir elementos innovadores esenciales respecto de la legislación básica. Sí se han recogido criterios jurisprudenciales, como en el caso del artículo 76, c), y debiera eliminarse la redundancia que supone el «exceso arbitrario» del artículo 77, g).
Igual que en Capítulos anteriores, ciertas separaciones concretas de lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública no están justificadas, como los diferentes plazos de prescripción de infracciones y sanciones (art. 80).
Además de ello, ha de dejarse constancia de las siguientes observaciones particulares:
- Art. 81.1. El procedimiento sumario para la imposición de sanciones debe dejarse estructurado en sus elementos esenciales para cumplir la exigida reserva de ley, quedando su desarrollo para posterior reglamento.
- Art. 81.2. No está bien traída la referencia al artículo 35 LPAC, porque algunos de los derechos en ella recogidos se encuentran también en la enumeración de tal artículo y, además, los preceptos de referencia de tal ley serían los comprendidos entre los artículos 134 a 137, ampliamente recogidos en el Anteproyecto.
- No se ha previsto qué órgano es competente para imponer sanción por falta leve.
- Debería preverse el posterior desarrollo del procedimiento a través de reglamento.
XV. Capítulo XIV. Representación, participación y negociación colectiva (arts. 84 a 87). El presente Capítulo se ajusta sustancialmente a la legislación básica sobre la materia constituida en este caso por la Ley 9/1987, de 12 de junio, de determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones públicas, cuyos preceptos reitera.
XVI. Disposiciones Adicionales, Transitorias, Derogatoria y Finales. Las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera deben eliminarse del Texto. Aquélla por su conexión sistemática con los artículos 43 y 52.2, y ésta por estar ya prevista la medida en la Disposición Final Cuarta del Texto Refundido de la Ley de Cuerpos y Escalas (Decreto-Legislativo 1/2000, de 15 de diciembre).
La vacación legal de 3 meses cabe considerarla adecuada a la vista de la trascendencia de la nueva regulación.
SEXTA. Sobre la Disposición Adicional Segunda y las interrogantes de constitucionalidad que suscita.
En el curso de la elaboración del Anteproyecto se han suscitado dos aspectos de especial sensibilidad en el orden constitucional de competencias: el de la carrera profesional y sus consecuencias retributivas, ya tratado en este Dictamen, y el de la convocatoria extraordinaria de «consolidación» de empleo interino, regulada en la Disposición Adicional Segunda, bajo la denominación de «acceso excepcional a la condición de personal estatutario fijo y funcionario de los Cuerpos Facultativo de Médicos Titulares, Técnico de Diplomados Sanitarios de Enfermería y de Matronas de Áreas de Salud». Consiste el sistema de acceso en un concurso cuya baremación de méritos tiene en cuenta, primero y principalmente, el tiempo de servicios prestados a la propia administración sanitaria regional, en otras administraciones sanitarias de la Región o en otras Administraciones Públicas, que conjuntamente computan entre un 55 y un 65 del total de puntuación posible; segundo, el expediente a efectos de formación y las actividades investigadoras y docentes, que computan entre un 10 y un 30 por ciento; y, finalmente, un trabajo memoria que computa entre un 15 y un 25 por ciento. No se establecen otras restricciones de acceso al concurso de méritos que no sean las generales y, por otra parte, se exponen las causas generadoras de la excepcional situación fáctica que legitimarían el también sistema excepcional de acceso, causas que han sido valoradas y apreciadas por la Dirección de los Servicios Jurídicos, que ha considerado viable el proceso selectivo excepcional que la Consejería proyecta, apoyando su criterio en los siguientes fundamentos: a) los requisitos fijados por el Tribunal Constitucional para que procedimientos excepcionales de acceso a la función pública, que valoren especialmente la prestación de servicios a la Administración, no infrinjan el artículo 23.2 CE; b) los datos fácticos que permiten apreciar la existencia de tales requisitos (la situación de interinidad de la tercera parte de la plantilla, la proximidad de las transferencias sanitarias, el reconocimiento legal de las peculiaridades del personal estatutario del SMS); c) los elementos que integran la propuesta normativa son compatibles con la jurisprudencia constitucional, porque no existe restricción de acceso a las pruebas, y las diferencias de baremo que priman al personal interino son proporcionadas.
A su vez, los diversos informes de la Consejería de Sanidad abundan en argumentaciones y datos sobre esa conclusión de constitucionalidad y alegan, especialmente, el caso resuelto por el Tribunal Constitucional mediante la S 12/1999, de 11 de febrero, relativa a un muy semejante proceso regulado en la Ley de Castilla-León 1/1993, de 6 de abril, que sirvió al Alto Tribunal para decir que no debe excluirse que en determinadas ocasiones la diferencia de trato en una convocatoria -a favor de los interinos- pueda considerarse razonable, proporcionada y no arbitraria, siempre que se muestre como un medio excepcional, expresamente previsto en norma con rango de ley, con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima, como es la propia eficacia de la Administración.
Así pues, la medida, otros antecedentes aparte, no carece de fundamento, sino que se muestra arraigada en tal interpretación constitucional y, a pesar de su excepcionalidad, no cabe considerarla aislada, ya que el Boletín Oficial de las Cortes Generales del 18 de octubre de 2001 (nº 51-1) ha publicado un proyecto de Ley remitido por el Gobierno de la Nación «por el que se establece un proceso extraordinario de consolidación y provisión de plazas de personal estatutario de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social en el ámbito del Instituto Nacional de la Salud», que toma como antecedente esa misma doctrina constitucional y regula un proceso selectivo basado en los mismos criterios que el Anteproyecto, si bien opta por el sistema de concurso-oposición.
En uno como en otro caso, la alta temporalidad del personal provoca una situación de excepción afectando a la prestación de servicios, cuestión que se une a otros hechos singulares, que en este caso son las transferencias sanitarias, que se toman por ambos textos, el del Estado y el de la Región de Murcia, como desencadenantes de la perentoria necesidad de adoptar medidas excepcionales de estabilidad en el empleo.
La Función Pública común tampoco es ajena últimamente a tales hechos, por lo que la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, mediante su artículo 39, introdujo la denominada consolidación de empleo temporal como medida aplicable a las Administraciones públicas, si bien su sistema no descansa exclusivamente en el concurso; no es desdeñable el hecho de que están en curso varias convocatorias de tal naturaleza dentro de la Administración regional que, amparándose en ello, priman la prestación de servicios de los interinos.
No cabe duda de que la circunstancia excepcional de la que arranca la tesis del Anteproyecto es, a la vista de tales antecedentes, un hecho netamente administrativo, si se quiere anómalo pero no exclusivo de la Administración sanitaria regional, ni fruto de la actualidad, ya que existen precedentes jurídicos asimilables que se ocupa de citar la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley estatal y que también constan en el expediente del Anteproyecto, como los casos de la Ley 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria, y de la Ley 6/1993, de 6 de abril, de Ordenación del Sistema Sanitario de Castilla y León, declarados conformes con la Constitución; a ellos cabría añadir el caso suscitado por la Disposición Transitoria Quinta, apartado 3, de la Ley de Ordenación General del Sistema Educativo (SSTC 185/1994, de 20 de junio y 83/2000, de 27 de marzo), cuya constitucionalidad también ha sido declarada.
El problema fundamental de este sistema de acceso es que pone en relación los principios de igualdad, mérito y capacidad del artículo 103 CE con el derecho fundamental de acceso a los cargos y funciones públicas (art. 23.2 CE). A través de una copiosa jurisprudencia, el TC ha puesto como barreras cuya superación origina que la norma se sitúe fuera del marco constitucional, que las convocatorias excepcionales descarten inicialmente a los aspirantes que no hayan podido prestar servicios a la Administración (STC 60/1994), o que se fijen referencias individuales y concretas en las reglas de acceso (SSTC 50/1986, 149/1986 y 18/1987), porque la cuantificación de los méritos debe realizarse con carácter general y abstracto para todos los aspirantes (STC 185/1994).
Simultáneamente, también ha tenido el TC un reconocimiento reiterado de la posibilidad de primar la experiencia al servicio de la Administración, ya que la consideración de la misma no es ajena a los principios de mérito y capacidad y puede reflejar la aptitud y capacidad del aspirante, aunque si ese requisito se convierte en necesario para poder participar en la convocatoria, queda afectado el principio de igualdad (SSTC 67/1989, 27/1991, 60/1994 y 83/2000).
La evidencia de que la regulación no sobrepasa las limitaciones jurisprudenciales expuestas y que resultan perceptibles los apoyos con que cuenta, no puede orillar que la cuestión final sobre el encaje constitucional ofrece perfiles no siempre nítidos, y que se ciernen algunas sombras sobre el sistema de acceso elegido, constitutivas de riesgos, que el Consejo Jurídico no puede omitir.
Partiendo de presumir la bondad de las circunstancias fácticas alegadas, los matices que cabe plantear nacen también de la doctrina constitucional recogida en las Sentencias citadas, que ha considerado como factor trascendente, en estas convocatorias excepcionales, la relevancia cuantitativa que las mismas puedan atribuir a tales servicios, ya que, y esta apreciación corresponde al Consejo Jurídico, bajo la denominación de concurso de libre acceso se puede producir el efecto material de una convocatoria restringida, cuya causa última es favorecer a los interinos. Y ello cuenta con un doble obstáculo: que los servicios prestados por los interinos no pueden constituir mérito preferente para el acceso a la función pública (art. 8 del TRLFP) y que las convocatorias restringidas son taxativamente proscritas por el TC (por todas, S 138/2000).
Otra cuestión a considerar desde tal punto de vista es la diferente valoración de servicios prestados en similares puestos de trabajo pero en diferentes Administraciones, cuando en realidad el mérito puede no diferir sustancialmente, cuestión tratada por el TC y no admitida en la S 281/1983.
La conclusión que finalmente extrae el Consejo Jurídico casi aparece por sí misma a la vista de los argumentos manejados: la medida propuesta tiene apoyos en la jurisprudencia constitucional, parte de unos datos fácticos que cabe presumir idóneos y tiene elementos de debilidad jurídica derivados de la proporcionalidad con la que se establezca la baremación de méritos. Por ello, la recomendación que trasladamos a la Consejería es que ajuste los mismos a términos razonables, con criterios de prudencia, y trate de evitar los riesgos que un análisis minucioso de la jurisprudencia permite apreciar.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA. La Comunidad Autónoma tiene competencia para aprobar el Anteproyecto de Ley sometido a consulta, en la medida que constituye desarrollo legislativo de normas básicas cuya determinación corresponde a la competencia estatal. Al no haber sido aprobado el Estatuto Marco básico del personal estatutario, dichas bases han de inferirse del conjunto del ordenamiento,
SEGUNDA. El contenido general del Anteproyecto se ajusta a las bases estatales, pero los artículos 43, 52.1,d), y 2 y Disposición Transitoria Segunda, que regulan la carrera profesional por categorías y su complemento retributivo, quedan fuera de la competencia autonómica.
TERCERA. Las numerosas remisiones al posterior desarrollo reglamentario que contiene el Anteproyecto deben depurarse eliminando las expresiones ambiguas y fijando los criterios que deban orientar tales desarrollos.
CUARTA. En la regulación de los órganos deben recogerse las competencias que al Consejo de Gobierno corresponden en el ejercicio de su función de dirigir la política regional.
QUINTA. El sistema de planificación y ordenación de recursos humanos no debe estar desvinculado de las cautelas propias de la disciplina presupuestaria.
SEXTA. El párrafo tercero del artículo 34 no satisface las exigencias del principio de reserva de ley al no determinar claramente las limitaciones al derecho de prolongar la edad de jubilación.
SÉPTIMA. El derecho a recibir de la Administración asistencia jurídica debe matizarse en los términos expuestos en la Consideración Cuarta VIII.
OCTAVA. La separación de la legislación general en cuanto al tiempo del permiso por nacimiento de hijos, de la licencia por asuntos propios y de la prescripción de infracciones y sanciones, carece de la motivación necesaria para justificar la diferencia de trato que regula.
NOVENA. La convocatoria extraordinaria de consolidación de empleo temporal regulada en la Disposición Adicional Segunda ni es aislada ni carece de fundamentos pero, desde el punto de vista constitucional, la determinación de méritos debe ajustarse con criterios de prudencia, en los términos expuestos en la Consideración Sexta.
DÉCIMA. Las restantes observaciones formuladas en el Dictamen contribuirían a perfeccionar el Anteproyecto.
No obstante, V.E. resolverá.
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