Dictamen 178/03

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Año: 2003
Número de dictamen: 178/03
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Sanidad y Consumo (1999-2003)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por Dª. M. J. C. C. en nombre y representación de su hija menor de edad L. H. C., como consecuencia del anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
La reclamante aduce en su escrito inicial que el baremo incluído en el Anexo de la ya citada Ley 30/95 no es de aplicación directa en supuestos ajenos a la circulación de vehículos, citando sentencias que sostienen que el mismo debe ser orientativo, pues ha de estarse a las circunstancias del caso concreto. Sin embargo, como acertadamente señala la propuesta de resolución, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad patrimonial confirma la procedencia de acudir al indicado baremo, del que sólo habría que apartarse cuando se acreditaran circunstancias especiales o excepcionales del caso que justificaran acudir a otros criterios de valoración para lograr con ello una plena y adecuada reparación.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 11-06-99 fue presentada por D.ª Mª J. C. C. una reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (I.N.S.S.) por los daños sufridos por su hija L. H. C., que el día 8-11-96 fue intervenida de apendectomía en el Hospital Morales Meseguer de Murcia, clavándole de forma accidental durante la intervención el bisturí en el muslo derecho, lo que le originó diversas lesiones y secuelas. Fijó la cuantía de la indemnización solicitada en 12.897.383 pesetas. Acompañaba copia de diversos documentos, entre los que destacan los relativos a la historia clínica de la lesionada y a las actuaciones penales seguidas ante el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Murcia, incluyendo un informe del forense, de fecha 27-11-98, en el que concluye que la lesionada, a consecuencia de la herida causada en su muslo derecho por la referida punción del bisturí, tardó en curar 587 días, de los cuales 9 estuvo hospitalizada, quedándole secuelas consistentes en cicatriz, con perjuicio estético, que valora en dos puntos (conforme a los criterios contenidos en el Anexo de la Ley 30/95, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados) así como una paresia leve del nervio crural derecho, con valoración de entre 20 y 25 puntos, conforme a dicho Anexo. Acompaña también copia del Auto de dicho Juzgado, de 28-12-98, de archivo de las Diligencias Previas, que expresa lo siguiente:
"I-HECHOS
Primero.- Que las presentes diligencias se instruyeron por los siguientes hechos que han resultado de la instrucción practicada, la menor, L. H. C., fue operada el día 8-11-96 de una apendicitis aguda. En el curso de la operación y en el acto de hacer entrega el enfermero instrumentista al cirujano Sr. P. F. del bisturí, éste se le cayó de las manos con tan mala fortuna que vino a clavarse en el muslo derecho de L.. Como consecuencia de dicha herida, ésta sufrió lesiones que tardaron en curar 587 días con 9 de hospitalización y quedándole como secuelas una cicatriz en el muslo que supone perjuicio estético y una paresia leve de nervio crural derecho.
II-FUNDAMENTOS JURIDICOS
Primero.- Los hechos relatados no pueden ser imputados ni siquiera a título de culpa leve en el orden penal ni al cirujano ni al instrumentista. Se trata de un suceso desafortunado, pero su reparación no puede buscarse sobre la base de una imputación penal que no merecen los autores del hecho. En definitiva, no siendo los hechos constitutivos de infracción penal alguna, procede de conformidad con lo prevenido en el Art. 789.5 regla 1* el archivo de las actuaciones."
SEGUNDO.- Con fecha 25-06-99, el instructor solicitó información y antecedentes al Hospital Morales Meseguer, dió comunicación a la compañía MAPFRE, aseguradora del I.N.S.S., y a la Subdirección General de Inspección Sanitaria (S.G.I.S.), solicitando antecedentes a la Asesoría Jurídica Provincial que, con la misma fecha, contestó que no disponía de ninguno.
TERCERO.- Con fecha 06-07-99 se recibió copia del Libro de Familia, acreditativo de la filiación de la lesionada, requerida en su día a la reclamante. El 20-09-99 se recibieron los antecedentes del Hospital Morales Meseguer.
CUARTO.- El 05-10-99 fue emitido informe por la Inspección de Servicios Sanitarios, en el que se proponía la estimación de la reclamación, por considerar que se produjo un daño secundario a accidente en quirófano cuando se practicaba intervención quirúrgica, que causó lesiones y secuelas evidenciables.
QUINTO.- Con fecha 11-10-99 se remitió expediente a la S.G.I.S., al Hospital Morales Meseguer y a M., comunicando estas circunstancias a la interesada.
SEXTO.- Con fecha 11-10-99, la S.G.I.S. comunica que se rehusa la reclamación por la Comisión de Seguimiento del Seguro de Responsabilidad Civil, por no alcanzarse acuerdo con la interesada, concediéndose después a ésta el preceptivo trámite de audiencia, en el que formuló alegaciones el 23-11-99, proponiendo formalmente un acuerdo indemnizatorio por 9.000.000 ptas.
SÉPTIMO.- Con fecha 27-11-01 se formuló propuesta estimatoria parcial de la resolución, fundada en que la punción en el muslo, el pseudo aneurisma que provoca y la afectación del nervio en la subsiguiente intervención no son secuelas intrínsecas al tratamiento, tratándose de un accidente inicial con complicación posterior que constituye un perjuicio antijurídico que la paciente no está obligada a soportar, existiendo nexo causal entre la actuación médica y el daño, proponiendo una indemnización de 38.711,48 euros (por los conceptos que se analizarán en la Consideración Cuarta de este Dictamen).
OCTAVO.- El 29-11-01 fue emitido informe favorable por la Subdirección General de Asesoría Jurídica del INSALUD.
NOVENO.- Con fecha 22-02-02 fue dictada resolución por el Ministerio de Sanidad y Consumo declarando su falta de competencia para resolver el procedimiento, al no haberse dictado resolución definitiva antes del 01-01-02, fecha de efectividad del traspaso de competencias del INSALUD a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, remitiendo las actuaciones a ésta, lo que fue notificado a la reclamante.
DÉCIMO.- Con fecha 08-03-02 la reclamante presentó escrito al Servicio Murciano de Salud solicitando la resolución del expediente.
UNDÉCIMO.- El 2-05-03 se registra en este Consejo Jurídico un oficio del Consejero de Sanidad y Consumo solicitando la emisión de nuestro preceptivo Dictamen, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
DUODÉCIMO.- Mediante Acuerdo 12/03, el Consejo Jurídico requirió a la Consejería que completase el expediente con una propuesta de resolución formulada por el nuevo instructor del Servicio Murciano de Salud, competente al efecto.
DECIMOTERCERO.- El 12-06-03 se registra en este Consejo Jurídico un oficio del indicado Consejero, al que acompaña una propuesta de resolución del procedimiento, de fecha 3-06-03, que acoge, por remisión, lo expresado en la propuesta formulada en su día por la Administración del Estado, proponiendo estimar parcialmente la reclamación y reconocer una indemnización de 38.711,48 euros.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado inicialmente por la Administración del Estado y después, subrogada en razón al oportuno traspaso de competencias, por la Administración regional, concurriendo, pues, el supuesto previsto en el articulo 12.9 de la Ley 2/97 de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Cuestiones Formales.
Las actuaciones obrantes en el expediente remitido cumplen sustancialmente con lo previsto en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos en materia de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, a excepción del plazo máximo para revolver, que se ha superado ampliamente.
TERCERA.- Relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y el daño por el que se reclama indemnización. Inexistencia de deber jurídico del particular de soportar dicho daño: lesión indemnizable.
A la vista de las actuaciones del expediente puede concluirse, de un lado, que el daño ocasionado a la hija de la reclamante en su muslo derecho a consecuencia de la caída accidental de un bisturí en el curso de la operación de apendicitis a la que se sometía, es imputable al servicio publico sanitario; de otro, que las secuelas que le han quedado tras su curación, así como los días de incapacidad temporal a que se refiere el informe del forense citado en los antecedentes, han de ser objeto de resarcimiento, pues los daños producidos por accidentes como el que nos ocupa (que han de ser calificados jurídicamente como "caso fortuito" en base a los hechos declarados probados por el Auto que puso fin a las actuaciones penales) constituyen un riesgo inherente a la actuación administrativa que la Administración, y no el usuario, está obligada a soportar. Así, en nuestro Dictamen 63/99 ya recogimos la doctrina del Consejo de Estado sobre el caso fortuito, en oposición al concepto de fuerza mayor, en estos términos: "el Consejo de Estado considera que la fuerza mayor se reserva a los acontecimientos extraños al campo normal de los típicos de cada actividad, según su propia naturaleza, y no comprende aquellos hechos que, aunque insólitos, tengan lugar dentro de las virtualidades propias de la actividad; hechos insólitos sobre los que en consecuencia, recae también el deber de vigilancia y una eventual responsabilidad..." (Dictámenes n.º 44231, de 22 de julio de 1982 y n.º 45366, de 30 de junio de 1983). Esta responsabilidad patrimonial de la Administración no conlleva necesariamente la responsabilidad del funcionario en cuestión, pues esta última sólo surge cuando se acredite su dolo, culpa o negligencia grave, conforme a lo dispuesto en el artículo 145.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
CUARTA.- El "quantum" indemnizatorio
I. Sobre los criterios de valoración de los perjuicios.
La reclamante aduce en su escrito inicial que el baremo incluído en el Anexo de la ya citada Ley 30/95 no es de aplicación directa en supuestos ajenos a la circulación de vehículos, citando sentencias que sostienen que el mismo debe ser orientativo, pues ha de estarse a las circunstancias del caso concreto. Sin embargo, como acertadamente señala la propuesta de resolución, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad patrimonial confirma la procedencia de acudir al indicado baremo, del que sólo habría que apartarse cuando se acreditaran circunstancias especiales o excepcionales del caso que justificaran acudir a otros criterios de valoración para lograr con ello una plena y adecuada reparación. Pero tales circunstancias, que la reclamante cifra en una presunta ocultación de la realidad de lo ocurrido, lo que, según afirma, ocasionó a su hija "tremendos daños morales, acrecentados con la escasa atención que, para su edad, pudo prestar a sus estudios y amigos", ni se han acreditado (el Auto del Juzgado omite toda referencia a esa alegada ocultación en sus hechos probados), ni puede considerarse que los daños morales que la niña haya sufrido sean de tal entidad que no se vean resarcidos por la indemnización derivada del indicado baremo, que expresamente incluye el resarcimiento por daños morales en las cuantías que establece. Además no se han acreditado tampoco unos especiales perjuicios en el proceso educativo de la afectada, por lo que procede estar al indicado baremo.
II. Sobre la aplicación de los criterios establecidos en el baremo de la Ley 30/95.
La propuesta de resolución, en lo que atañe a la indemnización por lesiones permanentes, considera que, a los 17 puntos en que el forense y el inspector médico valoran las secuelas, han de añadirse 5 más por la atrofia muscular leve que se consigna en el informe de 12 de agosto de 1999, emitido por el Servicio de Rehabilitación del Hospital Morales Meseguer. Sin embargo, para considerar dicha lesión como permanente es necesario que así se determine mediante informe médico, según exige el número 11 del Apartado Primero del indicado Anexo. El citado informe no sólo no califica tal atrofia leve como lesión permanente, sino que consigna que la interesada debe someterse a revisión a los seis meses (sin duda, para comprobar si persiste o no la atrofia). Si se tiene en cuenta que la reclamante no incluye tal lesión entre las secuelas por las que reclama (computa exclusivamente los 17 puntos a que se refieren el forense y el inspector medico), ha de concluirse en la improcedencia de incluir los referidos 5 puntos en la valoración del daño.
Por otra parte, la propuesta no incluye el 10 % sobre la cuantía de la indemnización anterior que, como factor de corrección, prevé la tabla IV del Anexo. Tal corrección sólo procede en el caso de víctimas en edad laboral (esto es, a partir de 16 años, según el artículo 6.1 del Estatuto de los trabajadores), edad que, según establece el número 3 del referido Apartado Primero, ha de referirse "a la fecha del accidente". Considerando que en dicha fecha (8-11-96), la víctima tenía 15 años, según se desprende del Libro de Familia obrante en el expediente, la propuesta de resolución es correcta en este punto, en contra de la pretensión de la reclamante, que en su cálculo incluye el indicado factor de corrección.
Por lo que respecta a la valoración de la incapacidad temporal, la propuesta tasa el valor del día de baja sin estancia hospitalaria en el valor medio entre el importe fijado para días de baja impeditivos y no impeditivos "por no constar la especificación" entre unos y otros. Sin embargo, tal solución no parece admisible pues, si se considera que un día de baja impeditivo es, según la tabla V del Anexo, aquél en el que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual, para aplicar un valor distinto al del día no impeditivo ha de acreditarse el hecho positivo, es decir, la incapacidad a que se refiere el precepto.
En primer lugar, hay que reseñar que el informe del forense de 27-11-98 se limita a expresar que la víctima tardó en curar 578 días, pero no especifica cuántos de esos días fueron impeditivos para su ocupación habitual; omisión justificada en el hecho de que la distinción legal entre días impeditivos y no impeditivos se introdujo por la posterior Ley 50/98, de 30 de diciembre (Disposición Adicional 15ª.) y, si bien a ésta no puede atribuirse efecto retroactivo en el exclusivo ámbito en que resulta de aplicación directa (accidentes de circulación), dicha modificación legal sí puede y debe ser aplicada al caso que nos ocupa, aun cuando los periodos de baja (impeditiva o no, según lo que luego se dirá) correspondan a los años 1996 a 1998. Tal aplicación se justifica en que la referida distinción permite valorar con mayor precisión y justicia los perjuicios causados (razón, por cierto, que motivó la modificación legal, como reconoce la doctrina).
Por todo ello, han de aplicarse las cuantías que, para los días de baja impeditivos y no impeditivos que se determinen conforme a lo que a continuación se dirá, estableció la citada Disposición Adicional 15ª.
Teniendo en cuenta que, en nuestro caso, no existía la posibilidad de expedir un eventual parte de baja laboral, al no tener la victima edad laboral, ha de acudirse a otros medios probatorios para determinar el carácter impeditivo o no de los días en que la paciente tardó en curar (578, según el informe del Forense). A tal efecto, considerando la actividad escolar como la ocupación habitual de la víctima, lo más procedente hubiese sido que la reclamante, para justificar la aplicación de la cuantía por día impeditivo (como pretende en su escrito inicial), hubiese aportado certificación del centro docente acreditativo de los días de ausencia de la niña o de aquéllos en que, acudiendo al centro, no pudiese realizar algunas de las actividades educativas.
No obstante la falta de la indicada prueba, es necesario señalar que los diferentes partes clínicos que obran en el expediente son elementos válidos para que, analizados por facultativo competente, puedan servir de base para determinar en qué periodos la lesionada, en atención a su estado físico y a las prescripciones que recibiera en cada momento, se encontraba en situación de incapacidad para desarrollar con razonable normalidad su ocupación habitual (que ha de considerarse que es la escolar), periodos que habría que valorar como de días impeditivos a los efectos del baremo, en contraposición a aquellos otros periodos en los que, por no poder deducir con la suficiente seguridad dicha incapacidad, han de valorarse como días no impeditivos. A tales efectos, se debe considerar como número total de días sobre los que realizar la indicada distinción el de 578, menos los 9 días de asistencia hospitalaria, por ser el expresado en el Auto del Juzgado como tiempo total para la curación de la víctima.
Procede, pues, que se solicite informe médico al respecto, tras el cual deberá otorgarse trámite de audiencia a la reclamante y, en su caso, a la aseguradora, previamente al dictado de la resolución que ponga fin al procedimiento.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Existe relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños acreditados, sin que la perjudicada tenga el deber juridico de soportarlos, por las razones expresadas en la Consideración Tercera de este Dictamen.
SEGUNDA.- La cuantía de la indemnización a reconocer a la reclamante ha de ser calculada conforme a los conceptos indemnizatorios expresados en la Consideración Cuarta de este Dictamen, previos los trámites allí indicados, y sin perjuicio de su actualización conforme a lo establecido en el articulo 141.3 LPAC. En consecuencia, la propuesta de resolución objeto de Dictamen habrá de ser modificada para ajustarse a dicha cantidad.
No obstante, V.E. resolverá.
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