Dictamen 07/04

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Año: 2004
Número de dictamen: 07/04
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Sanidad y Consumo (1999-2003)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D. V. R. F., en nombre y representación de Aceites M. S.A., como consecuencia de la intervención de la administración en el sector del aceite.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
La normativa vigente sujeta al distribuidor del producto a la carga de asegurarse que el mismo es hábil para el consumo hasta el punto de poderse calificar como producto seguro, obligación independiente de que exista normativa específica, nacional o comunitaria, o no exista, debiendo entonces ajustarse a códigos de buena conducta, de los cuales forma parte conocer el alcance de contaminación que puede tener el producto que vende. En síntesis, la reclamante abandonó el módulo de diligencia del ordenado comerciante, conforme al que les es exigible actuar dada la larga experiencia que en tal actividad dice tener.
Como contrapartida de esa obligación que pesa sobre los distribuidores, la Administración ejerce la potestad de control sobre el cumplimiento de la misma, con tal intensidad que, incluso si el producto es conforme con las normas específicas, puede obtener muestras para su análisis o prohibir su comercialización, en el caso de que resultara peligroso para la salud y la seguridad de los consumidores (art. 6.1, inciso final, del RD 44/1996).
El análisis practicado a la mercancía inmovilizada, al arrojar el resultado expresado, permite afirmar que el producto no era seguro, en los términos expuestos, que en su venta no se respetaba el código de buena conducta correspondiente y, además, que se infringía la reglamentación técnico sanitaria aplicable. Junto a ello no se debe dejar de lado que la motivación de la alerta sanitaria activada por el Ministerio se fundamenta en que el benzopireno, y demás compuestos similares, son sustancias de toxicidad bien documentada (carcinogenicidad, genotoxicidad, inmunotoxicidad, constatadas en animales) y que no se ha podido establecer un nivel de ingesta seguro y, además, según el informe del mismo Ministerio que obra en la documentación adicionada al expediente, el benzopireno aparece en el proceso industrial de obtención del aceite de orujo de oliva, cuando existía y existe la posibilidad real de reducir los niveles de contaminación hasta alcanzar su práctica eliminación y, en cualquier caso, reducirla a un microgramo por kilo o, lo que es lo mismo, 11ppb.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.-La mercantil interesada interpuso la presente reclamación el 12 de septiembre de 2002 exponiendo que el 4 de julio de 2001 los inspectores del servicio de consumo de la Consejería inmovilizaron el aceite de orujo que se encontraba en sus instalaciones, acompañando el acta número 01593 correspondiente a dicha fecha. Relata que posteriormente los inspectores se personaron en las instalaciones de A. M. en numerosas ocasiones, inmovilizando el aceite de orujo que allí se encontraba o que era devuelto por sus clientes nacionales o extranjeros, y controlando la salida de este aceite que fue devuelto a las empresas extractoras, hasta el 15 de febrero de 2002 (acompaña acta nº. 16.774), fecha en la que se levanta la inmovilización cautelar por no quedar existencias de aceite de orujo de oliva anterior a la comunicación del SCIRI 99/2001 (Sistema Coordinado de Intercambio Rápido de Información por Alerta Alimentaria), pues "todo el existente es de nueva producción y apto para la comercialización".
Considera que la Comunidad Autónoma es competente en materia de sanidad e higiene, que incluye la seguridad alimentaria, por lo que es la responsable del daño causado a consecuencia de haber inmovilizado la mercancía de la mercantil y ordenar su desenvase, declarado peligroso el aceite de orujo de oliva sin que, según dice, haya sido analizado.
De entre las razones por las cuales estima que se trata de daños que la mercantil no tiene el deber jurídico de soportar, apunta que el acto administrativo de la inmovilización es nulo de pleno derecho, ya que se adoptó prescindiendo del procedimiento legalmente establecido por el artículo 26 de la Ley General de Sanidad y el 9 del Real Decreto 44/1996, de 19 de enero, sobre medidas para garantizar la seguridad general de los productos puestos a disposición del consumidor.
Al respecto indica que no se da el presupuesto esencial para la puesta en marcha de medidas cautelares, cual es el riesgo inminente y extraordinario para la salud, pues los efectos de los hidrocarburos aromáticos policíclicos sobre la salud humana son discutidos por los científicos y que, en todo caso, dichos efectos se producirían a largo plazo y para el supuesto de consumir dosis elevadas, características que no denotan un peligro extraordinario o inminente, desconociéndose, por otra parte, el nivel de hidrocarburos aromáticos policíclicos encontrados en las muestras realizadas, y que antes de adoptar la medida no se concedió audiencia a la interesada, incumpliéndose los dos preceptos citados. Añade que la medida de inmovilización y posterior refinado y nuevo envasado fue desproporcionada a las circunstancias no ajustándose a lo previsto en el artículo 28, c) y d) de la Ley General de Sanidad, porque no se ocasionó el menor perjuicio posible a la empresa, y la Administración, en lugar de regular previamente los límites máximos de hidrocarburos aromáticos policíclicos y los métodos de producción para su eliminación con un periodo de adaptación, prohibió primero y luego legisló, a través de la Orden de 25 de julio de 2001. También indica que el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación ha reconocido implícitamente los daños, puesto que la Orden de 14 de noviembre de 2001 establece una línea de apoyo a las industrias extractoras, refineras y envasadoras de aceite de orujo de oliva con el objeto de adaptar las industrias a las nuevas especificaciones, tomando como referencia para determinar los importes máximos de los préstamos con interés bonificado, el volumen acreditado de existencias y devoluciones a las industrias envasadoras desde el 3 de julio de 2001 (fecha de alerta del aceite de orujo) hasta la fecha de entrada en vigor de la Orden precitada.
Reclama en concepto de daños una indemnización de 163.961,29 euros, conforme al informe que acompaña de una sociedad auditora de 30 de julio de 2002, que explica y desglosa como sigue a continuación.
A) Costes directos por la inmovilización del aceite de orujo:
87.954,66 euros, correspondientes a las partidas de aceite a granel (costes de transporte a refinería y proceso de recuperación), aceite envasado en almacén (costes de vaciado, portes de refinería, proceso de recuperación, nuevo envasado), y aceite devuelto por clientes (costes de vaciado, portes de refinería, proceso de recuperación de calidad, nuevo envasado y segunda comercialización), individualizando el porte facturado por C., S.A., por devolución de mercancía.
B) Lucro cesante:
75.961,63 euros, por reducción en el precio medio de venta para los kilos de aceite inmovilizados, y por reducción de cuota de mercado.
Finaliza su escrito proponiendo la prueba documental y pericial que consideró conveniente, solicitando, además, que se dé traslado del expediente al Ministerio de Sanidad y Consumo, sin perjuicio de que, aún en caso de solidaridad entre las dos Administraciones, la reclamante está legitimada para dirigirse indistintamente contra cualquiera de ellas..
SEGUNDO.- Mediante resolución de 14 de octubre de 2002, notificada a la interesada (Doc. nº. 3), se incoó el procedimiento de responsabilidad patrimonial y se designó instructor, practicándose las siguientes actuaciones:
1) Con fecha 17 de octubre de 2002 se ofició al Instituto de la Grasa, del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, para que certificara sobre la veracidad de una nota de prensa de dicho organismo emitida el 4 de julio de 2001, así como respecto a otros aspectos indicados por la reclamante en su proposición de prueba. El citado Instituto remitió su contestación el 8 de noviembre de 2002 (registro de salida).
2) Se envió copia de la reclamación al Ministerio de Sanidad y Consumo para que efectuara alegaciones, sin que conste que fueran evacuadas por dicho organismo.
TERCERO.- Entre la documentación unida al expediente figura un informe de 6 de julio de 2001 de la Dirección General de Salud de la Administración regional relativo a las inmovilizaciones de aceite de orujo de oliva como consecuencia de la información recibida a través del sistema coordinado de intercambio rápido de información sobre la posible contaminación de estos productos con benzopirenos. En él indica que la comunicación del citado sistema se recibió el 3 de julio a las 15 horas, desencadenando el mecanismo de actuación urgente mediante el que se identificaron, en primer lugar, las industrias y establecimientos correspondientes; al día siguiente, los inspectores se desplazaron a los mismos con la finalidad de proceder a inmovilizar cautelarmente todas las existencias; el día 5 de julio se celebró una reunión de la Comisión de Coordinación y Cooperación en Salud Alimentaria, del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud en el Ministerio de Sanidad y Consumo, en la que se acordaron las medidas a tomar con el aceite inmovilizado, la metodología analítica, y los límites a tener en cuenta. Las partidas inmovilizadas serían reexpedidas a los envasadores, que procederán a su análisis y deberán incluir la determinación de hidrocarburos policíclicos aromáticos en sus programas de control y, en función de los límites establecidos en el seno del Consejo (6 congéneres-5ppb. como máximo, benzopireno-1ppb. máximo), se procedería en consecuencia.
Figura también el documento de alerta alimentaria del sistema coordinado de intercambio rápido de información, remitido por el Ministerio a la Consejería el día 3 de julio de 2001; en él se indica que el llamado aceite de orujo de oliva puede entrañar peligro grave para la salud humana, por lo cual, en aplicación del artículo 26 de la Ley General de Sanidad, procede aconsejar la inmovilización cautelar y transitoria de cuantos productos se comercialicen al consumidor final bajo esa denominación (y otras). El levantamiento de dicha medida, añade, quedará condicionado a la ausencia de detección de estos compuestos por un método analítico adecuadamente validado y con un límite de determinación que en ningún caso sea mayor que 1ppb.
CUARTO.- Concedido trámite de audiencia a la interesada (20 de noviembre de 2002), sin que ésta formulara alegaciones, el instructor elevó su propuesta en la que dice: "Considerando que los servicios de Inspección del Servicio de Salud Pública (ahora Servicio de Seguridad Alimentaria) de la Dirección General de Salud Pública actuaron como consecuencia de comunicación efectuada por el Ministerio de Sanidad y Consumo, a través del S.C.I.R.I (Sistema Coordinado de Intercambio Rápido de Información) y llevando a cabo las actuaciones que constan en informe del Jefe de Servicio de fecha 6 de julio de 2001. Vistos el procedimiento establecido para las reclamaciones de responsabilidad de las Administraciones Públicas establecido en el título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, desarrollado por R.D. 429/1993 de 26 de marzo, por el que se establece el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, los informes y pruebas practicadas en la instrucción del presente procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial, el instructor que suscribe PROPONE: Que se proceda a la desestimación de la solicitud de indemnización por no haber quedado acreditada la relación de causalidad entre la actuación de los servicios dependientes de la Consejería de Sanidad y Consumo y los presuntos daños sufridos por el interesado."
QUINTO.- Con posterioridad, por oficio del Secretario General de la Consejería de 17 de junio de 2003 (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), se unieron al expediente los informes técnicos del Ministerio de Sanidad y Consumo acerca de la red de alerta sobre el aceite de orujo de oliva por su contenido en hidrocarburos aromáticos policíclicos, así como los resultados analíticos remitidos por el Instituto de Salud Carlos III, del Centro Nacional de Alimentación, que señalan que la muestra nº. 137.647, correspondiente a A. M., presentaba una cantidad de benzo(a) pireno de 31,7 ug/Kg, que excede del límite máximo tolerable establecido por la Orden de 25 de julio de 2001.
SEXTO.- Recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, por Acuerdo 22/2003, de 7 de julio, se solicita del órgano consultante que incorpore al expediente sometido a consulta todas las actas de inmovilización del aceite de orujo que los inspectores encontraron en las instalaciones de la mercantil, y de la reexpedición de dicho aceite a las empresas extractoras, entre ellas, el acta nº. 14.166, a la que hace referencia el análisis de la muestra nº. 137.647, citado en el Antecedente anterior. También que debía corregir la certificación del extracto de la Consejería por ir referida a otro expediente anterior de naturaleza similar.
SÉPTIMO.- Con fecha 21 de octubre de 2003, la Consejería consultante remite copia íntegra del expediente, una vez subsanadas las deficiencias observadas, incorporando las actas de inmovilización y reexpedición, incluida la nº. 14166. También consta que, con fecha 2 de julio de 2003 (registro de entrada), la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha reclamado a la Consejería consultante el expediente de solicitud de indemnización promovido por la interesada, la cual interponía así recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de la reclamación.
En tal estado de la tramitación del expediente, y a la vista de los referidos Antecedentes, procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
De conformidad con lo que dispone el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Admisibilidad de la acción y procedimiento.
I. A juicio del Consejo Jurídico, concurren todas las circunstancias legales que permiten admitir la acción ejercitada, tramitar el procedimiento y adoptar la resolución que proceda. No cabe duda de la legitimación que ostenta la reclamante, y respecto al plazo de reclamación, el escrito tuvo entrada el 12 de septiembre de 2002 y, pese a que la alerta alimentaria por la presencia de hidrocarburos aromáticos policíclicos en aceite de orujo de oliva se puso en marcha por el Ministerio de Sanidad el 3 de julio de 2001 (la primer acta de inspección de inmovilización a la mercantil A. M., S.A., por parte de la Dirección General de Salud Pública de la Administración regional, data de 4 de julio de 2001), al tratarse de una actividad continuada, ha de ser tomado como el dies a quo para el cómputo del plazo de un año previsto en el artículo 142.5 LPAC, la fecha de la última acta de inspección, de 15 de febrero de 2002, en la que se constata que no quedan existencias de aceite de orujo de oliva anteriores a la comunicación del 3 de julio (SCIRI 99/2001) y que todo el existente es de nueva producción y apto para la comercialización, por lo que la acción se ha ejercitado dentro de plazo.
II. En la tramitación del procedimiento se han tratado de seguir los preceptos legales y reglamentarios aplicables, aunque inicialmente no se ha apreciado en el expediente una actividad instructora suficiente para el conocimiento y comprobación de los hechos y circunstancias en virtud de los cuales haya de resolverse la petición, cuyo resultado es una propuesta de resolución escasamente motivada (Doc. nº. 9); no obstante, dicha deficiencia inicial se ha paliado, en parte, con la aportación de nueva documentación tras el Acuerdo del Consejo Jurídico nº. 22/2003, que permite a éste entrar a conocer el fondo de la cuestión planteada. Pese a ello se recomienda a la Consejería consultante mejorar los siguientes aspectos atinentes a la formalización del expediente:
- En el segundo expediente íntegro, remitido en fecha 21 de octubre de 2003, no figura algún documento que sí obra en el primero, como el trámite de audiencia otorgado a la mercantil reclamante, por lo que debe de incorporarse el citado trámite a la copia del ejemplar que obra en la Consejería. En todo caso deberían numerarse los folios del expediente.
- Para no confundir la Resolución que ha de adoptar el titular de la Consejería, tras la emisión del Dictamen del Consejo Jurídico, con el texto que figura como Doc. nº. 10, debería aclararse que este último se contrae a autorizar el texto sometido a Dictamen por parte del órgano facultado para la consulta.
- La Resolución que se adopte habrá de ser motivada conforme a lo previsto en el artículo en el 13.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos en Materia de Responsabilidad Patrimonial, debiendo incorporarse a los autos judiciales por la Administración regional las actuaciones recaídas con posterioridad al expediente remitido a la Sala de lo Contencioso Administrativo, con motivo del recurso interpuesto por la mercantil interesada.
TERCERA.- Sobre el marco legal y la imputabilidad a la Administración regional.
I. A la vista de los hechos expuestos, la presente reclamación ha de ser observada, inicialmente, en el contexto del que trae causa la inmovilización de las mercancías ordenada por la Consejería de Sanidad y Consumo, que es la alerta alimentaria levantada por el Ministerio de Sanidad y Consumo el día 3 de julio de 2001; la inmovilización es una medida cautelar habilitada por el artículo 26.1 de la Ley General de Sanidad, pero también por el 5.2,g) de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios, según el cual, "en todo caso, y como garantía de la salud y seguridad de las personas, se observará: la obligación de retirar o suspender, mediante procedimientos eficaces, cualquier producto o servicio que no se ajuste a las condiciones y requisitos exigidos o que, por cualquier otra causa, suponga un riesgo previsible para la salud o seguridad de las personas". También el artículo 37 de la misma Ley 26/1984 habilita tal medida, al establecer que no tendrá carácter sancionador la retirada del mercado de productos por razones de sanidad, higiene o seguridad. Regulación tan precautoria se desenvuelve en el marco que propicia el artículo 51.1 de la Constitución, para el cual la defensa de los consumidores constituye una obligación de los poderes públicos, especialmente en el ámbito de la salud, y a tal fin se orientan la citada Ley 26/1984, la Ley General de Sanidad y la Ley regional 4/1996, de 14 de junio, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia, cuyo artículo 3 dice: "Son derechos esenciales de los consumidores y usuarios los siguientes: 1. La protección frente a los riesgos que puedan afectar a su salud y seguridad, concebida aquélla de forma integral, incluyendo, por tanto, los riesgos que amenacen al medio ambiente y a la calidad de vida". Dentro de esos objetivos generales, el artículo 6, apartados 1 y 2 de dicha Ley, dispone: "1. Los productos, bienes y servicios puestos en el mercado a disposición de los consumidores y usuarios no implicarán riesgos para su salud o seguridad. 2. Los productores e importadores quedan obligados a comercializar únicamente productos, bienes y servicios seguros". Añade el artículo 7 que "por producto seguro se entenderá el que se ajusta con idoneidad a las disposiciones específicas sobre seguridad, a los reglamentos o normas de calidad que le resulten de aplicación. En defecto de tales normas, se entenderá por producto seguro aquel que, en condiciones de utilización normales o razonablemente previsibles, incluida la duración, no presente riesgo alguno o únicamente riesgos mínimos, compatibles con el uso del producto y considerados admisibles dentro del respeto de un elevado nivel de protección de la salud y de la seguridad de las personas".
Por su parte, el artículo 95.3 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, modificado por el Tratado de Ámsterdam, dispone que las legislaciones de los países miembros y las propuestas de la Comisión sobre protección de consumidores, se basarán "en un nivel de protección elevado, teniendo en cuenta especialmente cualquier novedad basada en hechos científicos"; en el desarrollo de las políticas y acciones comunitarias protectoras de la salud humana la Comisión europea se inspira en el llamado principio de precaución, que abarca los supuestos en que una evaluación científica objetiva preliminar hace sospechar de que existen motivos razonables para temer que los efectos potencialmente peligrosos para el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pudieran ser incompatibles con el alto nivel de protección elegido (Comunicación de la Comisión, Bruselas, 2.2.2000, COM [2000] 1).
Finalmente, la inmovilización de productos es una potestad que ostenta la Administración en el ejercicio de sus competencias de defensa de los legítimos intereses de los consumidores y de la salud pública en general, para evitar que los productos dudosos puedan reintegrarse fraudulentamente a los circuitos de consumo (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 8 de noviembre de 1996).
II. La reclamación de responsabilidad patrimonial presentada pretende sustentarse en la ilegalidad de la actuación administrativa previa, cuando en ningún momento la mercantil interesada ha interpuesto recurso contra dicha actuación (no consta que interpusiera recurso contra la alerta alimentaria y frente al Ministerio de Sanidad) ni tampoco con respecto a las siguientes actuaciones de la Administración regional, que se inician con el acta de inmovilización de 4 de julio de 2001, y termina, con el acta de 15 de febrero de 2002, en la que se constata que ya no quedan existencias anteriores a la comunicación de la alerta alimentaria (SCIRI 2001/99). Muy al contrario la mercantil interesada manifestó su disposición a solucionar el motivo de la alerta alimentaria, de modo que en fecha 26 de septiembre de 2001 comunica a la entonces Consejería de Sanidad y Consumo que (sic) "para mañana 27-09-01 está prevista la llegada de un camión a nuestras instalaciones que proviene de la Rep. Checa, con aceite de orujo que se corresponde con una reimportación producida por la devolución de dicho producto por parte de nuestro cliente" y, precisamente, el motivo de dicha devolución, según la traducción de la carta de su cliente, estriba en que "dado que los parámetros de benzo(a)pireno superan los límites permitidos en nuestro país (República Checa) y con la consiguiente prohibición de nuestra inspección checa de alimentación y veterinaria, prohibiéndonos la venta del producto, que Vds. nos estaban suministrando, por la presente les comunicamos, que en breve, procederemos a la devolución de las existencias que hay en nuestros almacenes...". Precisamente, la advertencia de la República Checa a las autoridades españolas había precedido a la alerta puesta en marcha por el Ministerio de Sanidad y Consumo. Así lo relata el informe técnico del Ministerio de Sanidad (Doc. nº. 13): "la alerta puesta en marcha por la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de Sanidad y Consumo venía precedida por una advertencia sobre el peligro del aceite de oliva, según la cual, el consumo a largo plazo de los aceites de oliva podía originar la aparición de células cancerígenas por la detección en su composición de un elevado nivel de compuestos policíclicos (HAPs). Ante esta situación, las autoridades checas habían retirado de las tiendas el aceite y procedían a recomendar que aquellos restaurantes y bares que dispusieran de aceite de oliva de España lo dejaran de consumir. Los resultados analíticos aportados por el CAFI-laboratory de la República Checa se correspondían a 9 muestras de aceites españoles, etiquetados como aceite de oliva y en todas ellas aparecen valores anormalmente altos. Conviene señalar que la tecnología actual permite alcanzar valores inferiores a 2ppb y que los hallados eran del orden entre 5 y 20 superiores. Estos hechos, que acontecieron en marzo de 2001, eran conocidos por el sector y, a pesar de ello, no pusieron en marcha las medidas de precaución debidas para evitar que más aceite de orujo de oliva se siguiera poniendo en el mercado.
Una vez comprobado que los resultados de la República Checa se correspondían con aceite de orujo de oliva y no de aceite de oliva, el MAPA, a través del Laboratorio Arbitral Agroalimentario, realizó una comprobación prospectiva de varios aceites de orujo de oliva y de otros aceites comestibles y en ella verificó la hipótesis de que los aceites de orujo de oliva se estaban poniendo en el mercado con niveles HAPs por encima de lo tecnológicamente exigible y, por tanto, de lo razonablemente exigible, en diversas marcas y formas de presentación del aceite de orujo de oliva, no concurriendo lo mismo con otros aceites comestibles".
6º.- En los informes técnicos de la Organización Mundial de la Salud (OMS), en concreto en el 37º informe del Comité mixto FAO/OM de expertos en aditivos alimentarios se recogía que (el benzopireno es uno de los que componen el grupo de los HAPs).
7º.- En la clasificación que la IARC realiza sobre los HAPs, en especial sobre el benzo(a)pireno, los sitúa en el grupo 2B, según la cual hay suficiente evidencia de su carcinogenicidad para los animales de experimentación".
Cabe resaltar que en el informe citado se destaca que los
hechos que acontecieron en marzo de 2001 eran conocidos por el sector y, a pesar de ello, no pusieron en marcha las medidas de precaución debidas para evitar que más aceite de orujo de oliva se siguiera poniendo en el mercado.
 III. No es posible imputar a la Administración regional la totalidad de los daños alegados por la reclamante. De los hechos constatados en el procedimiento se advierte, sin que lo niegue la reclamante, que la alerta alimentaria fue desencadenada por la Administración estatal y ejecutada por la regional. El documento de 3 de julio de 2001, por el que se activó dicha alerta, especifica que el levantamiento de la inmovilización cautelar queda condicionado a la ausencia de detección de benzopireno (a) por un método analítico adecuadamente validado y con un límite de determinación que en ningún caso sea mayor que 1ppb. El informe del Servicio de Salud Pública de 6 de julio de 2001, por su parte, al describir la reunión celebrada en Madrid por la Comisión de Coordinación y Cooperación en Salud Alimentaria, del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, en el Ministerio de Sanidad y Consumo, en la que se acordaron las medidas a tomar con el aceite inmovilizado, indica que tales partidas inmovilizadas serían reexpedidas a los envasadores, que procederían a su análisis y deberían incluir la determinación de hidrocarburos policíclicos aromáticos en sus programas de control y, en función de los límites establecidos en el seno del Consejo (6 congeneres-5ppb. como máximo, benzopireno-1ppb. máximo), se procedería en consecuencia.
Resulta posible, a la vista de esa delimitación de funciones, efectuar un deslinde bastante definido entre las responsabilidades de ambas Administraciones: a la de la Comunidad Autónoma sólo serían imputables los daños provenientes de la práctica de la inmovilización, por lo cual, en aplicación del primer inciso del apartado 2 del artículo 140 LPAC, no se aprecia responsabilidad solidaria.
Como consecuencia de lo anterior, la reclamación a la Administración regional no es admisible respecto a las ganancias que se han dejado de percibir por la mercantil con motivo de los efectos que la mencionada intervención administrativa ha tenido sobre el mercado (el llamado lucro cesante por la reclamante que asciende a 75.961, 63 euros), ni la devolución de la mercancía por algún cliente (porte facturado por C.), ya que tales daños no son imputables a la ejecución de la inmovilización cautelar de las mercancías, que es la tarea realizada por la Administración regional, pues la alerta alimentaria se puso en marcha, como se ha indicado con anterioridad, por la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de Sanidad y Consumo, a través del sistema coordinado de intercambio rápido de información, que aconsejó a las Comunidades Autónomas la inmovilización cautelar de cuantos productos se comercializan al consumidor final bajo las denominaciones citadas (aceite de orujo refinado y de oliva, y aceite de orujo de oliva). Inclusive como muestra de la ajeneidad de la Comunidad Autónoma a tales daños, la reclamante manifiesta que el 3 de julio se enteró por la prensa de la alarma alimentaria referida que, según afirma, ocasionó una gran desconfianza hacia este producto en el mercado nacional o internacional. Sin embargo, como hemos expuesto anteriormente la desconfianza sobre el aceite de oliva de orujo ya se había producido a nivel internacional, cuando un país como la República Checa había realizado una advertencia a las autoridades españolas según relata el informe de los técnicos del Ministerio correspondiente (Doc. nº. 13).
CUARTA.- Sobre la posible antijuridicidad y relación causal.
I. De la normativa aplicable y de la documentación incorporada al expediente no se advierte que el daño sea antijurídico, es decir, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo, conforme indicábamos en nuestro Dictamen nº. 100/2003. En efecto, aparece probado en este expediente que la muestra (nº. 137.647) de las partidas de aceite inmovilizado (acta nº.14.166) infringía la reglamentación técnico-sanitaria específica, aprobada por Real Decreto 308/1983, de 25 de enero, según la cual los aceites vegetales comestibles, cualquiera que sea su procedencia, deberán estar en perfectas condiciones de consumo (apartado V.1.1). Está constatado que en el aceite que se inmovilizó se detectó la presencia de benzopireno (a) en un cantidad de 31,7 µ/kg., muy superior a la de 1µ/kg. recomendada por la European Economic Comunity Seed Crusher,s and Oil Processor,s Federation, que es la institución técnica que señala como referencia el Instituto de la Grasa del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (documento nº 4 del escrito de reclamación). También es notoriamente superior al nivel señalado por la Orden del Ministerio de la Presidencia de 25 de julio de 2001 (BOE del dia siguiente), que lo sitúa en 2 microgramos por kilo de aceite.
Desde tal punto de vista, la inmovilización encuentra causa justificada en esa circunstancia, de la cual sólo cabe hacer responsable al tenedor de la mercancía, que debe soportar las consecuencias derivadas de su conducta, no apreciándose por ello antijuridicidad en el daño. Conforme al Real Decreto 44/1996, de 19 de enero, artículo 3.2, por el que se adoptan medidas para garantizar la seguridad general de los productos puestos a disposición del consumidor,"en cumplimiento de la obligación general de distribuir productos seguros, los distribuidores se abstendrán de suministrar productos cuando sepan o debieran conocer, sobre la base de los elementos de información que posean y en tanto que profesionales, que los mismos no cumplen con dicha obligación". El artículo 4 de esa misma norma dispone también que "cuando no existan disposiciones comunitarias específicas se considerará seguro un producto cuando sea conforme con la normativa española específica. En su ausencia la conformidad del producto con el requisito general de seguridad se valorará, teniendo en cuenta las normas españolas no obligatorias que recojan una norma europea o, si existiesen, las especificaciones técnicas comunitarias o, a falta de éstas, las normas técnicas españolas. En ausencia de las previsiones anteriores, se tendrá en cuenta su conformidad con los códigos de buena conducta en materia de sanidad y seguridad vigentes en el sector correspondiente o bien se tomará en consideración la situación de la práctica y de la técnica, así como la seguridad que razonablemente los consumidores pueden esperar". La normativa vigente sujeta al distribuidor del producto a la carga de asegurarse que el mismo es apto para el consumo hasta el punto de poderse calificar como producto seguro, obligación independiente de que exista normativa específica, nacional o comunitaria, o no exista, debiendo entonces ajustarse a "códigos de buena conducta", de los cuales forma parte conocer el alcance de contaminación que puede tener el producto que vende. En síntesis, la reclamante abandonó el módulo de diligencia del ordenado comerciante, conforme al que le es exigible actuar, dada la larga experiencia que en tal actividad dice tener.
Como contrapartida de esa obligación que pesa sobre los distribuidores, la Administración ejerce la potestad de control sobre el cumplimiento de la misma, con tal intensidad que, incluso si el producto es conforme con las normas específicas, puede obtener muestras para su análisis o prohibir su comercialización, en el caso de que resultara peligroso para la salud y la seguridad de los consumidores (art. 6.1, inciso final, del RD 44/1996). En el mismo sentido, la Directiva 92/59/CEE, que traspuso al ordenamiento jurídico interno el citado RD 44/1996 (derogada a partir del 15 de enero de 2004 por la Directiva 2001/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de diciembre de 2001), prescribe que los Estados miembros dispondrán de los poderes necesarios a fin de adoptar las medidas necesarias para, entre otras cosas, organizar de manera eficaz e inmediata la retirada de un producto o de un lote de productos peligrosos ya puestos en el mercado, y si fuera necesario, su destrucción en condiciones adecuadas (artículo 6.1, h)
El análisis practicado a la mercancía inmovilizada, al arrojar el resultado expresado, permite afirmar que el producto no era seguro, en los términos expuestos, que en su venta no se respetaba el código de buena conducta correspondiente y, además, que se infringía la reglamentación técnico sanitaria aplicable. La afirmación de la reclamante sobre que ni tan siquiera se analizó el producto inmovilizado contradice de plano la notificación a la mercantil, que obra en el expediente, del resultado del análisis de la muestra tomada a la mercantil reclamante por parte de la Dirección General de Salud Pública de la Administración regional. Junto a ello no se debe dejar de lado que la motivación de la alerta sanitaria activada por el Ministerio se fundamenta en que el benzopireno, y demás compuestos similares, son sustancias de toxicidad bien documentada (carcinogenicidad, genotoxicidad, inmunotoxicidad, constatadas en animales) y que no se ha podido establecer un nivel de ingesta seguro y, además, según el informe del mismo Ministerio que obra en la documentación adicionada al expediente, el benzopireno aparece en el proceso industrial de obtención del aceite de orujo de oliva, cuando existía y existe la posibilidad real de reducir los niveles de contaminación hasta alcanzar su práctica eliminación y, en cualquier caso, reducirla a un microgramo por kilo o, lo que es lo mismo, 1ppb.
II. Alcanzada la anterior conclusión, es necesario destacar que a la misma son indiferentes las alegaciones de vulneración del ordenamiento jurídico que la interesada imputa al acto administrativo en que consiste la inmovilización. Dicho acto, sea cual sea el régimen jurídico al que hubiera de ajustarse, es firme por consentido, ya que no consta en el expediente remitido que esté impugnado, dato que es incompatible con la prosperabilidad de una acción de responsabilidad fundamentada en su ilegalidad, ya que no permite sostener la antijuridicidad del actuar administrativo. En el caso de que se considerara vía de hecho sería de aplicación los artículos 25.2, 30 y 46.3 de la Ley 29/1988, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo cual también cabría entender consentida y firme dicha actuación.
Tampoco es argumento que apoye suficientemente la pretensión de la reclamante el aludir a la libertad de empresa como límite de las potestades de la Administración en la materia; contrariamente, es la libertad de empresa quien encuentra límites en las potestades administrativas para la policía de mercado en defensa de la salud de los consumidores, porque, como afirma la STS de 21 de diciembre de 1981, hay que "desautorizar la invocación al derecho de libertad de empresa y a la economía de mercado como valores justificativos de la oposición a lo que la accionante considera un intervencionismo abusivo y unas limitaciones improcedentes; la libertad, bien preciado, incluso dentro del más puro Estado de Derecho no es la libertad para el abuso, ni mucho menos para poner en peligro la salud y la vida de los humanos; por ello, cuantas medidas deban adoptarse en la protección de esos valores deben merecer no solo aprobación, sino encomio..." (recaída en recurso frente a impugnación de RD 3000/1979, de 7 de diciembre, sobre regulación de procesos industriales en el sector del aceite de oliva).
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Que debe desestimarse la acción de responsabilidad objeto de Dictamen, por las razones en él expuestas.
No obstante, V.E. resolverá.
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