Dictamen 52/04

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Año: 2004
Número de dictamen: 52/04
Tipo: Propuestas sobre reconocimiento de obligaciones con omisión de la intervención previa
Consultante: Consejería de Educación y Cultura (1999-2000) (2002-2003) (2004-2007) (2019-2022)
Asunto: Reconocimiento de obligaciones contraídas en las obras de construcción de la Escuela Oficial de Idiomas de Cartagena, con omisión del trámite de fiscalización previa.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. El procedimiento a seguir ante los supuestos de omisión de fiscalización está pensado para ser empleado por los órganos de control, y aunque ello no obsta para que órganos diferentes puedan denunciar dicha omisión cuando la detecten, esta práctica debe usarse con la mayor mesura posible, observando, en todo caso, lo establecido en el artículo 53 LPAC, optando "por el procedimiento adecuado a la naturaleza del vicio detectado y, si es el de revisión, instarlo, evitando la tentación de hacer un uso espurio de otro que posibilita la extinción de obligaciones de pago indebidamente contraídas, hurtando su eficacia al precepto y, a la vez, generando en otro órgano el deber de emitir juicio sobre su utilización o no, con lo que -equivocadamente si así lo creen- le trasladan la responsabilidad de la decisión".
2. Reiterada jurisprudencia sostiene que el exceso en la ejecución de las obras, efectivamente realizado y entregado a la Administración, como consecuencia de actos de la propia Administración o de la dirección facultativa de la obra, que, en este punto representa, a la Administración contratante, aunque su actuación adolezca de invalidez por no ser órgano competente para ello, produce un enriquecimiento para la Administración y un consiguiente empobrecimiento para la empresa contratista, que impone a la Administración la obligación de pagar el coste de dichas obras, en virtud de la doctrina del enriquecimiento injusto (SSTS de 9 y 16 de octubre de 2000 y 23 de abril de 2002, entre otras muchas).
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 10 de julio de 2001 se formalizó contrato de obras del proyecto básico y de ejecución de la Escuela Oficial de Idiomas, de Cartagena, por un precio total de 195.038.116 pesetas (1.172.202,69 euros). El plazo de ejecución, según se desprende de la cláusula quinta del citado contrato y del acta de comprobación de replanteo suscrita con fecha 13 de agosto de 2001, era de once meses desde dicha fecha.
El 30 de noviembre de 2001 se autorizó una modificación del referido contrato por un importe de 19.999.775 pesetas (120.201,07 euros), lo que representa el 10,25% sobre el precio primitivo de aquél que se formaliza el siguiente día 12 de diciembre.
SEGUNDO.- El día 19 de diciembre de 2002 se procedió a la recepción de conformidad de las obras. Posteriormente, en julio de 2003, se redacta proyecto de liquidación de las obras, por un importe de 288.226,96 euros, y el 31 de julio de 2003 se expide certificación final de la obra por el mismo importe, del cual 6.943,90 euros corresponden a revisión de precios y el resto, es decir, 281.283,06 euros, a incremento por obra realmente ejecutada, lo que supone un incremento sobre el precio del contrato del 21,7643%.
Con fecha 4 de noviembre de 2003 el arquitecto director de las obras redacta informe en el que concluye "que las mediciones del proyecto no reflejaban completamente la obra, siendo insuficientes en la mayoría de sus partidas".
TERCERO.- Con fecha 4 de febrero de 2004 el Servicio de Contratación de la Consejería propone, con el visto bueno de la Vicesecretaría, que el expediente sea sometido a la Intervención Delegada a fin de que por ésta se proceda a emitir, en su caso, el informe al que hace referencia el artículo 33.2 del Decreto 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (DRCI), en el que se contempla el procedimiento a seguir cuando se hubiera omitido el preceptivo informe de fiscalización previa.
CUARTO.- Con la misma fecha se expide documento contable "R", de reserva de crédito, por un importe de 288.226,96 euros, para atender la liquidación de las obras de la Escuela Oficial de Idiomas de Cartagena.
QUINTO.- A la vista del expediente, la Intervención Delegada, con fecha 27 de febrero de 2004, emite informe en el que, tras señalar que se está ante un supuesto de los previstos en el artículo 33 DRCI, en el que la iniciación del procedimiento se ha producido a instancia del órgano gestor, lo que "de conformidad con el dictamen del Consejo Jurídico núm. 44/2000, produce una distorsión en la tramitación del expediente. Tal y como se expone en la consideración tercera de dicho dictamen <>, se ha de proceder según lo estipulado en el citado artículo 33 del Decreto 161/1999, de 30 de diciembre, porque como también apunta el Consejo Jurídico en el dictamen antes citado:<<... el concepto de acto que allí se da incluye no sólo aquellos supuestos en que se procedió a dictar un formal acto administrativo con autorización del gasto y sin la previa fiscalización, sino también el supuesto que nos ocupa, en que existe una actuación administrativa que ha generado la referida obligación económica y que ha adolecido de la preceptiva fiscalización previa porque, a su vez, se omitió la previa autorización del gasto por quien tenía la competencia para dictarla>>".
A estos efectos, la Intervención se pronuncia en dicho informe sobre los extremos a que obliga el citado artículo, destacando lo siguiente:
"Segundo: Incumplimientos normativos.
En el informe del Jefe de Servicio de Proyectos y Construcciones sobre la liquidación de las Obras de Construcción de la escuela Oficial de Idiomas de Cartagena, donde hace constar que el incremento entre las cantidades aprobadas y liquidadas supone el 21,7643%, se pone de manifiesto el incumplimiento del límite regulado en la cláusula 62 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, aplicable al expediente de referencia según se establece en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, la cual establece que <>.
Por lo expuesto en el párrafo anterior, nos encontramos con modificaciones del contrato no autorizadas en las que se han omitido, con carácter previo a su ejecución, los trámites que se establecen en los artículos 59, 101 y 146 del TRLCAP. Por otra parte, dado que con relación a este expediente fue autorizada una modificación que representa el 10,75% ¤ del precio primitivo del contrato, con la presente modificación no autorizada nos encontramos con un supuesto de causa de resolución del contrato de los tipificados en el artículo 149. e) del TRLCAP, al exceder el conjunto de las modificaciones efectuadas al 20% del precio primitivo, aun cuando no se considere el 10% de exceso de medición sobre las cubicaciones del proyecto, permitido por la citada cláusula 62 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales.
Se ha incumplido el plazo establecido en el artículo 110.2 del TRLCAP, para efectuar la recepción de la obra, así como el plazo establecido en el artículo 147.1 del citado texto, para aprobar y abonar al contratista la certificación final, con un retraso en su aprobación de más de siete meses.
Se redacta proyecto de liquidación de la obra y se supervisa, con antelación al plazo establecido en el artículo 147.3 del TRLCAP.
No se ha realizado la autorización del gasto previa a la ejecución del modificado irregular, de conformidad con el artículo 48 del Texto refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia (TRLHRM), aprobado por Decreto Legislativo nº 1/1999, de 2 de diciembre.
Se ha omitido el trámite preceptivo de fiscalización previa al que se refieren los artículos 90.1, 92.1 y 93.1 del citado TRLHRM.
En consonancia con los criterios de la Intervención General de la Administración del Estado, recogidos en su informe de fecha 20 de julio de 1999, publicado en el boletín informativo de la IGAE núm. 46 del año 1999, nos encontramos con una obligación que deriva del cumplimiento de un contrato, lo que se acredita con el acto formal y positivo de recepción, que resulta vencida en el ejercicio 2003 y, al valorarse económicamente en dicho ejercicio 2003, también líquida y exigible. Por tanto, de conformidad con el artículo 39.2. d del RLHRM, en la interpretación dada por la Intervención General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia en la circular 2/1999, de 4 de marzo, al tratarse de obligaciones derivadas de compromisos de gasto adquiridos en ejercicios anteriores debería acreditarse la existencia de remanente de crédito en el concepto presupuestario correspondiente al final del ejercicio 2003.
Inobservación de los principios contables de registro y devengo, por la omisión de las anotaciones contables pertinentes a las que se refiere el artículo 90.1 TRLHRM y la Orden de la antigua Consejería de Hacienda y Administración Pública, de 26 de julio de 1994, por la que se aprueba el Plan General de Contabilidad Pública de la Región de Murcia.
Por consiguiente, salvo que se incorporen documentos que demuestren lo contrario, el representante de la Administración en la obra ha posibilitado, expresa o tácitamente, la realización de obra no incluida en el contrato, excediendo el límite del 10% permitido por la precitada cláusula 62 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales, lo que incumple lo establecido en el artículo 49 del TRLHRM sobre competencia en materia de gestión de gastos, y podría implicar un acto administrativo constitutivo de infracción según preceptúa el artículo 110.c) del citado Texto Refundido, siendo de aplicación lo estipulado en el Título V del mismo.
Tercero: Prestaciones realizadas a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia:
Se acredita documentalmente, por el Órgano Gestor, las prestaciones realizadas y la conformidad a las mismas por parte de la Administración contratante, mediante certificación de obra expedida al efecto con fecha 31 de julio de 2003, así como factura núm. 198/2003 de la empresa contratista, expedida el 6 de octubre de 2003, debidamente conformada.
Cuarto: Existencia de crédito presupuestario:
Se acompaña documento contable de retención de crédito por importe de 288.226,96 ¤, de referencia X, para el ejercicio 2004, con cargo a la partida presupuestaria 15.0100.421ª.621.00, expedido con fecha 3 de febrero de 2004.
Quinto.- Posibilidad y conveniencia de la revisión de los actos.
Según los criterios recogidos en la Circular 1/1998, de 10 de julio, de la Intervención General, sobre tramitación y contenido de los informes a emitir cuando se observe la omisión de fiscalización o intervención previa, no parece conveniente instar la revisión de los actos por razones de economía procesal, ya que el importe de la indemnización correspondiente no sería inferior al importe de la certificación final de obra que consta en el expediente remitido".
SEXTO.- El 17 de marzo de 2004, la Secretaria General de la Consejería formula la memoria explicativa de la omisión de la fiscalización a la que se refiere el citado artículo 33 del DRCI, en la que viene a justificar la realización de una mayor número de unidades en que las mediciones del proyecto no reflejaban completamente la obra, siendo insuficientes en la mayoría de sus partidas.
SÉPTIMO.- El último documento del expediente remitido es un borrador de propuesta del Consejero para su elevación al Consejo de Gobierno a los efectos de que éste acuerde "autorizar a la Consejería de Educación y Cultura para reconocer la obligación con C. A., S.A., CIF: X, correspondiente a la modificación de la contratación de las "OBRAS DE CONSTRUCCION DE LA ESCUELA OFICIAL DE IDIOMAS DE CARTAGENA", por un importe adicional de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL CUARENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (152.042,68 euros), que se financiará con cargo a la partida 15.01.00.421ª.62100 del Presupuesto vigente de esta Comunidad Autónoma".
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta que se pretende elevar al Consejo de Gobierno para que autorice a la Consejería de Educación y Cultura a reconocer una obligación económica, propuesta fundamentada en la omisión de la intervención previa del gasto. Concurre, pues, el supuesto previsto en el artículo 12.12 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la región de Murcia.
SEGUNDA.- Cuestiones formales.
El procedimiento seguido se ha ajustado, en términos generales, a las prescripciones normativas que resultan aplicables. No obstante, cabe hacer las siguientes observaciones:
1. La iniciación del procedimiento no se ha llevado a cabo por quien viene llamado a ello por la norma. En efecto, como ya decía este Órgano Consultivo en su Dictamen número 44/2000, el procedimiento a seguir ante los supuestos de omisión de fiscalización está pensado para ser empleado por los órganos de control, y aunque ello no obsta para que órganos diferentes puedan denunciar dicha omisión cuando la detecten, esta práctica debe usarse con la mayor mesura posible, observando, en todo caso, lo establecido en el artículo 53 LPAC, optando "por el procedimiento adecuado a la naturaleza del vicio detectado y, si es el de revisión, instarlo, evitando la tentación de hacer un uso espurio de otro que posibilita la extinción de obligaciones de pago indebidamente contraídas, hurtando su eficacia al precepto y, a la vez, generando en otro órgano el deber de emitir juicio sobre su utilización o no, con lo que -equivocadamente si así lo creen- le trasladan la responsabilidad de la decisión".
En el presente caso, similar a otros tantos también informados por este Órgano Consultivo (Dictámenes números 58 y 77/1999 y 164/2002), no se estima necesario proceder a la anulación de la novación contractual de la que trae causa la obligación económica a que se ha dado lugar, pues el importe de la indemnización que se generaría por la anulación sería, al menos, el mismo que el importe de las obras ejecutadas al amparo de la modificación contractual irregular. Ello permite afirmar que, en esta ocasión, la actuación del órgano gestor no ha estado presidida por ánimo torticero alguno, encontrando su justificación en los criterios de economía y celeridad que deben inspirar toda actuación administrativa.
2. La exigencia contenida en el artículo 33.3 DRCI de que al expediente se una "memoria que incluya una explicación de la omisión preceptiva de fiscalización o intervención previa", sólo puede entenderse cumplimentada desde un punto de vista formal, ya que la razón aducida de "que las mediciones del proyecto no reflejaban completamente la obra, siendo insuficiente en la mayoría de su partidas", constituye una justificación para la modificación del contrato, pero, precisamente por ello, inútil para justificar la omisión de la tramitación de esa modificación. En este sentido sería aconsejable completar dicha memoria con las especificaciones que se consideren adecuadas en orden a dar un más adecuado cumplimiento a dicho requisito.
TERCERA.- Procedencia de reconocer la obligación contraída con el contratista por la ejecución de las obras no incluidas en el proyecto originario.
El supuesto objeto del presente dictamen es análogo al que motivó nuestro Dictamen número 50/1998, de 14 de diciembre, pues se trata de obligaciones contraídas por la Administración regional con un contratista por la ejecución de obras que, por no estar incluidas en el proyecto objeto de aprobación y adjudicación y no haber sido aprobadas posteriormente, vía expediente de modificación de contrato, no fueron objeto de la previa y preceptiva autorización de su gasto y, por tanto, con omisión de la pertinente fiscalización previa.
Se dan aquí, pues, por reproducidas las consideraciones vertidas en el aquel Dictamen acerca de la procedencia de abono de dichas obras de acuerdo con la reiterada jurisprudencia que sostiene que el exceso en la ejecución de las obras, efectivamente realizado y entregado a la Administración, como consecuencia de actos de la propia Administración o de la dirección facultativa de la obra, que, en este punto representa, a la Administración contratante, aunque su actuación adolezca de invalidez por no ser órgano competente para ello, produce un enriquecimiento para la Administración y un consiguiente empobrecimiento para la empresa contratista, que impone a la Administración la obligación de pagar el coste de dichas obras, en virtud de la doctrina del enriquecimiento injusto (SSTS de 9 y 16 de octubre de 2000 y 23 de abril de 2002, entre otras muchas).
En el expediente objeto de Dictamen ha quedado acreditado que las obras adicionales ejecutadas por el contratista estaban autorizadas por el Director de la obra, que en este punto representaba a la Consejería de Educación y Cultura, creando así en la empresa la apariencia de que la Administración contratante aprobaba los mayores costes en que había de incurrirse, como así se produce y se constata cuando se procede a la medición final y a la elaboración de la correspondiente liquidación y certificación, documentos obrantes en el expediente, de lo cual resulta la procedencia de su abono al contratista. Ahora bien, este Consejo Jurídico, como ya adelantaba en la Consideración Segunda, coincide con el órgano gestor y con la intervención delegada en no considerar necesario proceder a la anulación de la novación contractual de la que trae causa la obligación económica a que se ha dado lugar, pues el importe de la indemnización que se generaría por la anulación sería, al menos, el mismo que el importe de las obras ejecutadas al amparo de la modificación contractual irregular.
Por ello, procede elevar la propuesta al Consejo de Gobierno por la cantidad de 152.042,69 euros, ya que, tal como decíamos en nuestro Dictamen 50/1998, "la cuantía que debe incluirse en la propuesta a elevar al Consejo de Gobierno es, exclusivamente, la del importe de las obras que debieron ser objeto de una previa y formal autorización de gasto, lo que excluye aquellas que, según las cláusulas 62 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, pueden introducirse como "reajustes" sin necesidad de un previo expediente de modificación contractual.
En efecto, como se sabe, dicha cláusula permite incluir en la liquidación provisional, sin necesidad de tramitar previamente el correspondiente expediente de modificación, las variaciones en el número de unidades de obra realmente previstas sobre las cubicaciones del proyecto, siempre que su importe no supere el 10% del precio del contrato. Se trata del supuesto en que se produzca una alteración del número de unidades de obra debidas normalmente a la corrección de las mediciones finales de lo ejecutado. Son lo que se conoce habitualmente como "reajustes" normales de la liquidación. Y, sin perjuicio de que el gasto añadido que pudieran ocasionar haya de ser autorizado previamente a la aprobación de dicha liquidación, el hecho de que se prevea como una excepción a la regla general del previo expediente modificativo, permite sostener que los actos que dieron lugar a tal exceso no han de considerarse comprendidos en el supuesto previsto en el artículo 32 del Real Decreto 2188/95, debiendo entenderse excluidos del procedimiento "convalidatorio" allí regulado. De otro modo, todo reajuste de liquidación que supusiera un incremento de gasto, por mínimo que fuera, habría de seguir este especial procedimiento, lo que no responde a la finalidad de la citada norma. Así se desprende, además, del informe de 20 de marzo de 1975 de la Intervención General del Estado y del Dictamen de 3 de junio de 1971 del Consejo de Estado, que estableció que " hay que acudir al expediente convalidatorio por el Consejo de Ministros cuando un adicional de liquidación de obras excede de lo que constituye el normal ajuste entre la obra efectuada y el presupuesto en vigor", es decir al Decreto de 3 de marzo de 1925, antecedente del hoy vigente de 1995".
A la vista de las partidas incluidas en el proyecto aprobado y las realmente ejecutadas, reflejadas estas últimas en el proyecto de liquidación de obras, se constata que de los 288.226,96 euros, 6.943,90 euros se incorporan a la liquidación en concepto de revisión de precios, quedando, pues, una cantidad de 281.283,06 euros de incremento del presupuesto material, pero de esta cantidad han de deducirse 129.240,37 euros, 10% del importe del presupuesto en concepto de reajuste por exceso de medición, restando, por lo tanto, 152.042,69 euros, cantidad cuyo reconocimiento puede ser autorizado por el Consejo de Gobierno al Consejero de Educación y Cultura.
QUINTA.- Sin perjuicio de lo anterior, este Órgano Consultivo debe reiterar lo dicho en Dictámenes emitidos en supuestos similares al presente, acerca de la grave irregularidad que supone la ejecución de obras sin amparo en acuerdo alguno del órgano de contratación y sin la tramitación del oportuno expediente. Situaciones como éstas, repetidas en más ocasiones de las que cabría esperar, deben evitarse verificando con mayor rigor la corrección técnica de los proyectos realizados por la Administración o encargados a terceros, debiendo en todo caso deducir las correspondientes responsabilidades contractuales o disciplinarias por los hechos que han dado lugar a las deficiencias constatadas en el expediente.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- El Consejo de Gobierno puede autorizar a la Consejería de Educación y Cultura a reconocer la obligación derivada de los actos objeto de consulta, teniendo en cuenta lo indicado en la Consideración Cuarta respecto de la cantidad a reconocer.
No obstante, V.E. resolverá.
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