Dictamen 40/04

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Año: 2004
Número de dictamen: 40/04
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Sanidad y Consumo (1999-2003)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D. F. M. R. Á., en nombre y representación de su hijo menor de edad F. M. R. R., como consecuencia del anormal funcionamiento de los servicios de traumatología infantil del Hospital Virgen de la Arrixaca (Murcia).
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
El "quantum" indemnizatorio ha de seguir, por un lado, la pauta de lo establecido jurisprudencialmente para aquellos supuestos en que ha de resarcirse por el daño moral derivado de la zozobra o inquietud que el paciente y sus familiares cercanos puedan tener sobre la pérdida de oportunidades de un tratamiento adelantado en tres meses sobre la fecha en que efectivamente se aplicó (Dictamen 210/03, de 29 de diciembre, de este Consejo Jurídico); y, por otro, y como especialidad del presente caso, también por el daño inherente a la gran incertidumbre sobre la dolencia del paciente, así como por los dolores físicos que cabe razonablemente presumir en el mismo durante dicho período.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 30 de julio de 1999, D. F. M. R. Á., en representación de su hijo menor de edad F. M. R. R., presenta escrito dirigido al Instituto Nacional de la Salud (INSALUD), en el que reclama una indemnización de sesenta millones de pesetas "en base a tratamientos, desplazamientos y manutención, así como posteriores anomalías que pueden existir" derivados de lo que considera que fué un error de diagnóstico de la enfermedad de su hijo, cometido por un facultativo del INSALUD.
A tal efecto, expresa que el 1 de mayo de 1996 acudió con su hijo al Hospital "Morales Meseguer", de Murcia, acompañados de un amigo traumatólogo, que le había aconsejado que debía realizarle radiografías de la cadera, pues pensaba que los dolores que, en su rodilla izquierda, venía padeciendo el niño provenían de aquélla; realizadas tales radiografías, se advierte que el niño padece la enfermedad de Perthes en la cadera izquierda (fémur), remitiéndosele al Servicio de Traumatología Infantil del Hospital "Virgen de la Arrixaca", de Murcia, donde el niño es tratado por el doctor M. H., que le coloca una prótesis para curar dicha enfermedad (en documentos del expediente consta que fue el 10 de mayo del referido año), realizándole el seguimiento de la enfermedad hasta que en noviembre de 1997 (según documentos del expediente, el día 10), tras la revisión del paciente (en la historia clínica consta que se le realizó una radiografía de cadera y se le retiró la prótesis denominada "férula de Tachdjian", quedándole como secuela una limitación de la rotación interna de dicha cadera), le indica que se ha curado de dicha dolencia y que no es necesario que haga rehabilitación, pues recuperará por sí solo la masa muscular perdida. A continuación, el reclamante señala que "sobre el mes de mayo" y,"en septiembre" de 1998 realizaron nuevas visitas a dicho facultativo porque el niño cojeaba y, de vez en cuando, le dolía en la rodilla. (En el expediente no constan estas visitas, pero sí una del día 2 de julio de ese año, -folio 80-, en la que se consigna lo siguiente: "dice la madre que le ve andar torcido y cojo. No duele nada. RX: caput magnum, con hundimiento de unos 3 milímetros, pero anda con una acentuada báscula pélvica. Trendelemburgh (+++). Le enseño a recuperar glúteos"). El reclamante continúa diciendo que "a finales de noviembre de 1998" (según el folio 81, el 15 de diciembre), acuden nuevamente a dicho traumatólogo, que les indica que se trata de una enfermedad propia del crecimiento denominada "obuslater" o algo parecido, que les es explicada, y que lo tratasen con calmantes y descanso cuando apareciera el dolor. (En el citado folio 81 se hace constar lo siguiente: "Clínicamente sigue sin desarrollar el glúteo con Trendelenburgh (++). No acortamiento, le instruyo cómo Rh. nuevamente, no precisa Rhb. en centro y pienso que se ha de desarrollar completamente. Se queja de un bulto en zona pretibial, espina de la tibia, debajo de rodilla izquierda. Creo que se trata de un Osgod-Slater, y le explico cuidadosamente".) Prosigue el reclamante indicando que el 24 de febrero de 1999 acuden a un traumatólogo en Valencia que, tras realizarle al niño unas radiografías, les indica que la curación de la enfermedad de Perthes es "nefasta" y que posiblemente a muy corta edad desarrolle una artrosis y que, en la rodilla, el niño tiene una tumoración, sin poder precisar más sin realizar otras pruebas. (Esta visita no es acreditada por el reclamante).
A partir de aquí, el tratamiento realizado al niño consta básicamente en numerosos informes (de fechas 3, 16 y 24 de marzo, 29 de abril, 12 de mayo, 14 de junio, 21 de julio, 11 y 31 de agosto de 1999; 4 de abril, 6 y 27 de julio, 10 de agosto, 21 de septiembre, 23 y 24 de octubre y 15 de noviembre de 2000; 18 y 19 de enero, 23 de febrero, 25 de abril, 26 de mayo, 25 de julio y 10 de octubre de 2001) que el reclamante, tanto en su escrito inicial como en posteriores, aporta al expediente, emitidos por facultativos de la C. U. N. (C.), a donde acudió por primera vez el 25 de febrero de 1999, de los que se extraen, exponiéndose sucinta y cronológicamente, los hechos más significativos:
-25-2-99. Se le practica una resonancia magnética (RMN), que revela una tumoración agresiva con importante componente de partes blandas que se extiende desde el espacio articular femoro-tibial en una longitud hacia tibia de unos 10 cms., diagnosticándose un osteosarcoma de tibia izquierda. Tras ello, comienza allí un tratamiento quimioterápico (f. 6-9).
-13-4-99. Se le practica RMN, que muestra grandes áreas de necrosis interna que llegan a contactar con el espacio articular en el tercio proximal de la tibia izquierda (f. 15-20).
-15-4-99. Es intervenido quirúrgicamente, practicándole resección de osteosarcoma de 1/3 proximal y diáfisis tibial izquierda, con colocación de aloinjerto osteoarticular y clavo endomedular, así como colgajo de gemelo interno e injerto libre de piel (f. 9 y 19) y cemento intercalar (f, 72).
-8-6-99. Es intervenido para retirarle aguja de Kischner y realizar limpieza tipo Friedrich de la herida quirúrgica (f. 65).
-1-7-99. Se advierte infección de la herida quirúrgica y del injerto implantado (f. 66-69).
-6-7-99. Intervenido para retirada de aloinjerto y colocación de fijador externo (f. 70).
SEGUNDO.- Mediante oficio de 30-9-99, el Subdirector Provincial de Asistencia Sanitaria, instructor del expediente, requiere al reclamante copia del Libro de Familia que acredite su parentesco con el perjudicado, (lo que éste cumplimentó), y le comunica que la reclamación seguirá los tramites establecidos en el R.D. 429/93, de 26 de marzo, aprobatorio del Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas.
Debe hacerse constar, no obstante, que ello fue considerado por el INSALUD sin perjuicio de que, paralelamente, se estuviera tramitando otra reclamación, dirigida por el interesado a dicho Organismo en junio de 1999, en la que, al amparo del R.D. 63/95, de 20 de enero, sobre Ordenación de las Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de la Salud, solicitaba el reintegro de los gastos que por asistencia médica, desplazamientos y manutención le había ocasionado hasta el momento el tener que acudir a la citada clínica privada (9.601.434 pts.), solicitando además, que se le autorizara a continuar el tratamiento de su hijo en dicha clínica, con cargo al INSALUD. Esta reclamación fue denegada por Resolución de 22-2-00 del Presidente Ejecutivo del Instituto (f. 154-159), acudiendo luego el interesado a la jurisdicción laboral, donde recayó sentencia de 31-3-00 del Juzgado de lo Social n.º 5 de Murcia que declaró su derecho al reintegro de 13.867.516 pts., importe a que entonces ascendían dichos gastos (f. 128-131).
En las Consideraciones de este Dictamen se analizarán los efectos de dicha sentencia firme (f. 153) sobre el procedimiento que nos ocupa.
TERCERO.- Mediante oficio de 30-9-99, el instructor solicita al Hospital "Virgen de la Arrixaca" que remita el parte de reclamación debidamente cumplimentado, la historia clínica del afectado e informe de los profesionales que lo asistieron a la vista de la reclamación, lo que es cumplimentado mediante oficio de su Director Gerente de fecha 2-11-99, adjuntando la siguiente documentación:
-Informe de 12-3-99, de la Unidad de Oncología Pediátrica, que en tal fecha indicó que no era posible realizar al paciente el tratamiento quimioterapeútico prescrito por la C., por diferir del autorizado en el protocolo del Hospital (f. 41).
-Informe de 14-10-99, de la citada Unidad, expresando que desde el 8 de marzo de ese año, el paciente fué atendido en el Hospital en varias ocasiones, limitándose a manejo sintomático, revisiones clínicas y analíticas y a proporcionarle tratamiento de uso hospitalario (G-CSF) cuando lo precisó (f. 38).
-Informe de 8-11-99, de facultativo desconocido, en el que se resume (apretadamente) el tratamiento y diagnóstico del paciente desde mayo de 1996 a diciembre de 1998, que es coincidente con lo relatado en el Hecho Primero de este Dictamen (f. 79).
CUARTO.- Según diligencia de 2-12-99, el reclamante comparece ante la Dirección Provincial del INSALUD para aportar tres radiografías de la tibia de la pierna izquierda de su hijo realizadas en la clínica privada Q. V. (f. 82). En el expediente remitido no obra ninguna radiografía.
QUINTO.-
Solicitado informe a la Inspección Médica del INSALUD sobre la reclamación planteada y sus antecedentes, es emitido el 14-12-99 (f. 83-101), del que, en síntesis, se destaca lo siguiente:
1. Realiza un estudio general sobre las enfermedades de Perthes, Osgood-Schlatter y sobre las diferentes clases de osteosarcomas.
2. Estima que existió un error de diagnóstico por parte del facultativo que atendió al paciente en el Hospital "Virgen de la Arrixaca", cuando acudió a consulta el 16-12-98 y se le diagnosticó la enfermedad de Osgood-Schlatter, porque tal enfermedad "se confirma mediante la práctica de un estudio radiológico de la rodilla que revela diversas alteraciones patognomónicas o, al menos, bastante específicas de esta entidad morfológica (edema de partes blandas, fragmentación de la apófisis anterior de la tibia y engrosamiento del tendón rotuliano). Tal estudio radiológico fue omitido no sólo en esta consulta específica, sino también en las anteriores. De haberse practicado esta prueba diagnóstica en el mes de diciembre de 1998, sin duda se habría podido detectar la lesión radiológica provocada por el osteosarcoma, como lo demuestran las radiografías que se practicaron en el mes de febrero, a título particular" (se entiende que el Inspector se refiere a las reseñadas en el Hecho Cuarto, realizadas en Valencia en febrero de 1999 y que motivaron su posterior visita a la C.).
SEXTO.- Remitido el expediente a la consideración de la Comisión de Seguimiento del Seguro de Responsabilidad Civil del INSALUD, el día 30-3-00 ésta acuerda rehusar la reclamación, según oficio del Subdirector General de Asistencia Sanitaria (f. 111), al que acompaña copia del informe emitido por el doctor S.-H. H., Especialista en Cirugía Oncológica Musculoesquelética, de la Clínica C. (perito de la aseguradora, según indica el citado oficio). Del mismo cabe extraer lo siguiente (f. 112-115):
-"El antecedente clínico de Enfermedad de Perthes en cadera izquierda con las secuelas que produce: Dolor en MII (miembro inferior izquierdo), deambulación y marcha anormal; unido a la aparición de un nuevo cuadro doloroso a nivel de la rodilla izquierda confunde o distorsiona el diagnóstico de otra nueva dolencia en el MII.
- Se diagnostica clínicamente de epifisitis tibial anterior sin otra sintomatología clínica que hiciera sospechar otra patología subyacente (aunque fuera rara e infrecuente).
- El osteosarcoma condroblástico es una variedad histológica rara. Se caracteriza por la producción anormal de tejido cartilaginoso por las células cancerosas. Responde mal al tratamiento con poliquimioterapia, siendo bajos los porcentajes de necrosis tumoral debidos a la quimioterapia.
- En niños menores de 10 años se aconseja la cirugía radical por los problemas relacionados con la cirugía de conservación del miembro: Dismetrías considerables que requieren posteriores alargamientos óseos y tendinosos. Infecciones profundas en el caso de usar técnicas quirúrgicas con alo-injertos de cadáver.
- Todas las complicaciones de la cirugía están potenciadas debido al tratamiento con poliquimioterapia ya que son pacientes inmunodeprimidos.
(...)
- El diagnóstico de epifisitis tibial anterior (enfermedad de Osgood-Schlatter) siempre se debe realizar teniendo en cuenta dos parámetros:
A. La sintomatología clínica: Dolor selectivo en tuberosidad anterior tibial, edad (adolescentes) por ser enfermedad del crecimiento óseo (fisis abiertas), tumefacción o resalte óseo anterior etc.
B. Estudio radiológico: Fragmentación de la tuberosidad anterior con condensación y esclerosis de la misma junto con aumento de tamaño.
- El conservar el miembro en tumores óseos malignos (Osteosarcoma, Sarcoma de Ewing ctc.) en pacientes menores de 10 años, sólo se realiza en Centros Hospitalarios con Ensayos Clínicos para desarrollar las megaprótesis auto-expansivas (existen 4-5 modelos experimentales en todo el mundo)".
SÉPTIMO.- Otorgado al reclamante trámite de audiencia y vista del expediente, tras comparecer y examinarlo el 25-5-00, el 12 de junio siguiente presenta alegaciones, en las que, con base en los documentos que aporta, cuantifica la indemnización en 63.346.688 ptas.
Los documentos que aporta consisten, en síntesis, en lo siguiente:
1. Informe de la C., en el que se indican los tratamientos realizados al paciente, posteriores a los reseñados en el Hecho Primero y hasta el momento. De dicho informe (f. 148), complementado con el posteriormente aportado y obrante al folio 204 del expediente, se desprenden los siguientes hechos:
- 28-5-99 Retirada al paciente del aloinjerto implantado y colocación de espaciador con cemento y gentamicina.
- 14-12-99 Recolocación de aloinjerto con enclavado endomedular.
2. Informe de 22-3-00 del doctor S. J., del Departamento de Cirugía Ortopédica y Traumatología de la C. en el que indica que "actualmente el paciente se encuentra libre de enfermedad, pero requiere revisiones periódicas de su enfermedad de base y de la reconstrucción de la extremidad.
Es un hecho sobradamente demostrado que la demora en el diagnóstico y en el tratamiento de esta enfermedad es un factor que condiciona las posibilidades de supervivencia. Asimismo, el retraso en el diagnóstico y en el tratamiento condicionan las posibilidades de conservar la extremidad, y en este caso concreto, las posibilidades de conservar la articulación cercana a la metáfisis donde asienta el tumor (el cartílago de crecimiento es una barrera temporal al paso del tumor), lo cual compromete las posibilidades de reconstrucción de la extremidad. Por todos estos motivos se comenzó el tratamiento nada más llegar este paciente a nuestro centro" (f. 139).
3. Resolución de 9-12-99, de la Directora del Instituto de Servicios Sociales de la Región de Murcia, reconociendo al hijo del reclamante la condición de minusválido con un grado del 65 %, por limitación funcional en miembro inferior derivada de lesión ósea de etiología tumoral (f. 145-147)
4. Informe de 6-6-00, emitido en Murcia por los doctores G. y A. a petición del reclamante, en el que, tras reseñar sucintamente los antecedentes clínicos del hijo de éste, señalan (f. 135):
"Tras el estudio de la documentación aportada, no consta que se realizara ningún tipo de estudio radiológico específico de rodilla izquierda con anterioridad al 24-2-99, estudio imprescindible para confirmar diagnóstico y realizar diagnóstico diferencial.
La demora en el diagnóstico y tratamiento de la patología sufrida por el paciente condiciona de forma importante las posibilidades de supervivencia y agrava las secuelas que pueda presentar.
Al paciente le ha sido reconocida la condición de minusválido, con una minusvalía del 65 %.
El paciente y su familia precisan de apoyo psicoterapéutico.
Precisa de revisiones médicas y tratamiento.
Necesita bastones de apoyo psicoterapéutico.
Precisa de revisiones médicas y tratamiento.
Necesita bastones de apoyo inglés para la deambulación
En el momento actual no se puede realizar una valoración sobre la presumible evolución del cuadro.
A título orientativo se realiza una baremación del estado actual según ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados:
a. Rigidez que no permite la extensión de rodilla. 30-40 puntos.
b. Flexión de rodilla inferior a 90º. 10-20 puntos.
c. Gonalgia. 3-15 puntos.
d. Dismetría con hipotrofia muscular. 3-12 puntos.
e. Hidrartros crónico. 3-5 puntos.
f. Flexión dorsal de pie menor de 30º. 1-5 puntos.
g. Síndrome de estrés postraumático. 5-15 puntos.
h. Material de osteosíntesis. 2-6 puntos.
i. Perjuicio estético importante. 11-14 puntos."
5. Documento sin fecha ni firma en el que, partiendo de la baremación del anterior informe, se realiza una valoración de las lesiones permanentes e incapacidad temporal del paciente y perjuicios morales a sus familiares, que asciende a 63.346.688 ptas., cantidad que coincide con la reclamada en el referido escrito de alegaciones (f.136-138).
6. Certificado del Subdirector del Colegio San Buenaventura de Murcia de fecha 25-5-00, en el que indica que el alumno F. R. R. no ha asistido a clases en ese Centro desde febrero de 1999 a enero de 2000 (f. 140).
7. Sentencia de 31-3-00, del Juzgado de lo Social n.º 5 de Murcia, reseñada en el Hecho Segundo de este Dictamen.
OCTAVO.-El 24 de julio de 2000 el reclamante presenta nuevo escrito de alegaciones, al que adjunta un nuevo informe de la C., fechado el 6 anterior, en el que se indica que el paciente fué intervenido el 23 de junio de 2000, practicándole resección de recidiva de osteosarcoma de partes blandas, colocación de fijador externo y cables de braquioterapia y resección de adenopatias inguinales. Dicho informe incluye un análisis microscópico y macroscópico de los tejidos blandos extirpados, indicando que los márgenes quirúrgicos de dichas piezas están libres de tumor (f.163-164).
Con base en dicho informe, el reclamante afirma que "la aparición de esta recidiva no es sino como consecuencia del grave error de diagnóstico sufrido en su día por parte del INSALUD, que retrasó la sanidad de mi hijo".
NOVENO.-Mediante oficio de 25-5-01, el instructor solicita a la Inspección Médica del INSALUD que informe sobre los siguientes extremos:
-"Si se conoce, sobre la situación descrita en el informe de Inspección fechado en diciembre de 1999, modificación sobre el estado de F. M. R. R. en base a la posterior documentación de que pueda disponer el hospital Virgen de la Arrixaca.
-Si, además de la cantidad reconocida por el Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, en sentencia de 31 de marzo de 2000 (13.867.516 pesetas), se han solicitado y/o abonado en vía administrativa o judicial otras cantidades en concepto de reintegro de gastos o indemnización de daños y perjuicios.
-En la medida que resulte posible, indicación de qué secuelas o limitaciones (o en qué grado) de las que afectan hoy al niño, puedan corresponder al retraso en el tratamiento derivado del error diagnóstico supuestamente sufrido por nuestros servicios sanitarios." (f. 167).
DÉCIMO.- El 7-6-01, el Inspector Médico (el mismo que emitió el primer informe) contesta dicho requerimiento, indicando lo siguiente (f.169-172):
1) "El último informe que obra en esta Dirección Territorial está fechado el día 25 de abril de 2001 en la C. U. P., se acompaña a la presente respuesta y se refiere a una revisión de su osteosarcoma de tibia izquierda tras última reintervención practicada el día 23 de junio de 2000.
Se le cita en ese escrito para colocación de prótesis total de rodilla el 29 de mayo de 2001.
Por tanto desde la fecha de emisión del informe de inspección, el paciente ha sido reintervenido varias veces y probablemente, según reza el informe mencionado, se le habrá colocado una prótesis total de rodilla.
2) Ha presentado con fecha 31 de julio de 2000 otro reintegro de gastos por un importe de 3.659.183 pesetas, informado favorablemente por esta Dirección Territorial y efectuado documento OK con fecha de enero de 2001.
Posteriormente se le ha tramitado autorización para seguir tratamiento en C. U. P.
3) El punto tercero es difícil de contestar por este Inspector Médico al no ser especialista en la materia; entiendo que la pregunta debiera ser dirigida a un especialista en traumatología infantil u oncología infantil."
No obstante esto último, añade nuevas consideraciones médicas sobre el cáncer óseo y el osteosarcoma, en particular.
UNDÉCIMO.- El 6-11-01 el reclamante presenta un nuevo escrito de alegaciones, adjuntando informes de la CUN sobre las incidencias y tratamiento realizado a su hijo tras la intervención de 23-6-00 reseñada en el Hecho Séptimo de este Dictamen. Dichas incidencias pueden resumirse así:
- 7-8-00. Se advierte la exteriorización de la prótesis cementada colocada operatoriamente.
- 11-8-00. Reconstrucción quirúrgica mediante injerto de colgajo de sóleo izquierdo, por el Departamento de Cirugía Plástica.
- El 7-9-00 inicia radioterapia (f.186), terminando el 6-10-00 (f.186).
- El 22-2-01. Retirada de fijadores externos rojos en línea para continuar el proceso, cambiando los clavos de su lugar de fijación por osteolisis (f. 196).
- 29-5-01. Retirada de cemento espaciador de región tibial y colocación de prótesis total de rodilla enfundada en aloinjerto de húmero (f. 189).
- 10-10-01. Último informe de la CUN sobre el estado del paciente, en el que se le recomienda caminar apoyando parcialmente la pierna izquierda y realizar rehabilitación de la misma en centro al efecto (f. 204-206).
- Escrito del doctor S. J., de fecha 1-10-01, dirigido al reclamante y su esposa, en el que, con consideraciones de tipo general (no aplicadas de modo específico a la concreta situación de su hijo) señala algunas consecuencias negativas que, en orden a la conservación de la extremidad o de su mejor funcionalidad, tiene el retraso en el diagnóstico y tratamiento del osteosarcoma, abundando así en lo indicado en su anterior informe de 22 de marzo de 2000 (f. 178).
DUODÉCIMO.- El 12-12-01 el instructor formula propuesta de resolución, declaratoria de la responsabilidad patrimonial del INSALUD y del derecho del reclamante a ser indemnizado con la cantidad de seis millones de pesetas (36.070,73 euros)
En síntesis, dicha propuesta se basa en lo siguiente:
a) Considera acreditada la existencia de un error de diagnóstico cometido por un facultativo dependiente del INSALUD, apoyándose a tal efecto en el informe de la Inspección Médica reseñado en el Hecho Quinto del Dictamen, conforme al cual dicho facultativo debió realizar al paciente una prueba radiológica para decidir el diagnóstico de Osgood Schlatter que emitió el 15-12-98, prueba que, de haberse practicado, hubiese posibilitado la apreciación del tumor que luego fue advertido y tratado por la C. a partir del 25-2-99.
b) Considera que ello acarreó el transcurso de un,"apreciable" lapso de tiempo sin una actividad sanitaria especifica, "lo que tiene suficiente causalidad a efectos del nacimiento de la responsabilidad patrimonial".
En apoyo de dicha afirmación, la propuesta añade que "aun siendo de imposible precisión la incidencia que el retraso diagnóstico ha podido tener en la evolución de la patología de F. M. y su previsión futura, cabe razonablemente pensar que un diagnóstico temprano de su afección hubiera posibilitado la adopción de medidas más precoces y menos agresivas y consiguientemente un mejor pronóstico en el desarrollo de su enfermedad. En este sentido, la importancia de un diagnóstico adelantado es puesto de relieve por los servicios médicos de la C. U. N., la propia Inspección Médica y el perito de la parte.
Nos encontramos por lo tanto ante una situación lesiva que radica en la pérdida de oportunidades que presumiblemente ha supuesto la concreta actuación médica habida, en el sentido de merma de las posibilidades de evitar o minimizar un resultado dañoso, en comparación con la que hubiera podido derivar de un proceder más diligente, pese a desconocer la incidencia real que haya supuesto tal comportamiento"
De ello extrae que "el daño a indemnizar en este caso no vendría constituido por la patología tumoral que afecta a F. M.. Lo que se trata de compensar es únicamente la pérdida de las posibilidades de que su evolución pudiera haber sido otra de haberse descubierto o establecido con anterioridad su exacta afección y con ello el daño moral que esa incertidumbre causa en quienes reclaman. En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de mayo de 1995 refirió dicho daño moral a la zozobra, pesadumbre, temor o sensación lacerante o erosionante que concita esa duda irresoluble sobre cuál hubiera sido el desarrollo de la dolencia en otras circunstancias. De modo similar se pronuncia el mismo Tribunal en sentencia de 6 de julio de 1990, según la cual se asume como daño la pérdida de la posibilidad, aunque sea remota o indeterminada, de unas mejores perspectivas en el devenir del padecimiento."
c) Por lo que se refiere al "quantum" indemnizatorio, tras recordar el ineludible componente subjetivo del daño moral, considera procedente indemnizar en la cantidad de seis millones de pesetas, justificando dicha cifra en que es, aproximadamente, la misma que, conforme al baremo incluido en el anexo de la Ley 30/95, de 8 de noviembre, se establece para la secuela consistente en tener que llevar una prótesis total de rodilla con perjuicio estético medio, aludiendo expresamente de este modo a la situación en la que se debe encontrar el hijo del reclamante en virtud de la última intervención a que consta que se sometió.
DECIMOTERCERO.- Informada favorablemente dicha propuesta por la Asesoría Jurídica del INSALUD en fecha 21-12-01, el 22-2-02 la Ministra de Sanidad y Consumo acuerda declarar su falta de competencia para resolver el procedimiento y remitir el expediente a esta Administración regional, con base en el traspaso de competencias efectuado por R.D. 1474/01, de 27 de diciembre, y de conformidad con lo establecido en el articulo 20.1 de la Ley 12/83, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico.
DECIMOCUARTO.- Recibido en el Consejo Jurídico el 2-5-03 un oficio del Consejero de Sanidad y Consumo solicitando la emisión de nuestro preceptivo Dictamen, mediante Acuerdo 13/03, de 5 de mayo, este Órgano Consultivo requirió de la Consejería la formulación de una propuesta de resolución por el correspondiente órgano de la Administración regional, lo que se llevó a cabo en fecha 3 de junio siguiente, cuyo contenido se limita a acoger los términos de la propuesta formulada en su día por el INSALUD.
DECIMOQUINTO.- Mediante oficio registrado en este Consejo Jurídico el 11-6-03, el citado Consejero solicita nuevamente la emisión de nuestro preceptivo Dictamen, acompañando la referida propuesta de resolución.
DECIMOSEXTO.-"Advirtiendo la omisión del trámite final de audiencia a la interesada M. I., S.A, mediante Acuerdo 25/2003, de 2 de diciembre, este Consejo requirió a la Consejería consultante la práctica del mismo, llevándose a cabo sin que dicha entidad formulase alegaciones.
DECIMOSÉPTIMO.- El 23 de marzo de 2004 tiene entrada en este Consejo un oficio de la citada Consejería adjuntando la documentación relativa al indicado trámite y solicitando la emisión de nuestro preceptivo Dictamen.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el Real Decreto 1474/2002, de 2 de diciembre, al versar sobre una reclamación de responsabilidad patrimonial que, en virtud del indicado traspaso competencial, debe resolver la Administración regional.
SEGUNDA.- Cuestiones procedimentales.
Las actuaciones obrantes en el expediente remitido se ajustan sustancialmente a lo establecido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos en materia de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, si bien con exceso sobre el plazo máximo de resolución allí establecido, que, no obstante, en el presente caso ha servido para que el reclamante fuera aportando al expediente los diversos informes clínicos sobre la evolución del tratamiento sanitario realizado a su hijo.
TERCERA.- Incidencia en el presente procedimiento de la sentencia de 31 de marzo de 2000, del Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia, sobre reintegro de determinados gastos derivados de la asistencia sanitaria privada prestada al hijo del reclamante, y de la asunción por el INSALUD de otras cantidades devengadas posteriormente por dicha asistencia.
En su escrito inicial, el reclamante solicitó del INSALUD, junto a otros conceptos indemnizatorios, los gastos derivados de la asistencia sanitaria privada que tuvo que soportar por tener que acudir a la CUN a raíz del error de diagnóstico cometido en su día por dicho Instituto. Paralelamente a la tramitación de la reclamación que aquí nos ocupa, le solicitó el reintegro de dichos gastos asistenciales y, ante su negativa, acudió a la jurisdicción social, recayendo la sentencia reseñada, condenando a dicho Instituto al pago de 13.867.516 ptas. Posteriormente, el INSALUD ha tramitado el pago al reclamante de otra cantidad, por nuevos gastos derivados de dicha asistencia (en concreto, 3.659.183 ptas.), presumiéndose su pago, dadas las fechas de su reconocimiento (24 de enero de 2001). Así se desprende del informe del INSALUD reseñado en el Antecedente Décimo. El reclamante, por su parte, en su escrito de alegaciones de 12 de junio de 2000 concretó su pretensión indemnizatoria en 63.346.688 ptas., por referencia a un informe, sin firma ni fecha, en el que se incluyen como partidas indemnizatorias las secuelas físicas y psíquicas atribuidas al paciente y a sus familiares, excluyendo, pues, las relativas a la asistencia sanitaria, desplazamiento y manutención, sobre las que, por otra parte, no ha aportado soporte documental alguno que acredite su existencia (siendo presumible que, al menos, los gastos sanitarios que en su caso se hubieran generado con posterioridad hayan sido atendidos por el INSALUD, dado que se autorizó al interesado a continuar el tratamiento de su hijo en la C.).
Además, es necesario destacar que el reintegro de los gastos acordado por la referida sentencia, fundado en la existencia de supuesto de urgencia vital en aplicación de lo establecido en el artículo 5.3 del Real Decreto 63/1993, de 20 de enero, sobre Ordenación de Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de la Seguridad Social, no implica sin más la aceptación de lo expresado en dicha sentencia sobre el alcance y posibles consecuencias del error de diagnóstico sufrido por el hijo del reclamante. Y ello por dos razones. La primera, porque los hechos declarados probados en el orden social no gozan del carácter vinculante para la Administración y, eventualmente, para la jurisdicción contencioso-administrativa, que el artículo 137.3 LPAC atribuye exclusivamente a la jurisdicción penal (incluso en el supuesto de que tal vinculación se extienda a procedimientos administrativos no sancionadores, como el que nos ocupa). La segunda, porque, conforme a la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo en interpretación del citado artículo 5.3, los únicos gastos susceptibles de reintegro al amparo del mismo, y reclamables ante la jurisdicción social (al tratarse de una prestación en materia de Seguridad Social) son, exclusivamente, los derivados de una situación de urgencia vital que no pudiera atenderse en el sistema público; y que los perjuicios económicos (en forma de gastos por asistencia en centros sanitarios privados, u otros) causados por denegación indebida de asistencia, retraso injustificado en la atención sanitaria o error de diagnóstico en centros públicos, deben considerarse imputables al funcionamiento anormal de la Administración sanitaria y, por tanto, ser objeto de reclamación en vía contencioso-administrativa, ex artículos 139 y siguientes LPAC (al igual, pues, que las secuelas físicas o psíquicas que dicho anormal funcionamiento hubiese causado). Dicha jurisprudencia (SSTS, Sala 3ª, de 1 de octubre de 1998, 29 de marzo y 5 de julio de 1999) es recogida y analizada por la SAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 23 de octubre de 2002.
De todo lo expuesto se deducen tres consecuencias de especial interés a los efectos del presente Dictamen: a) que sólo han de ser considerados los daños derivados de las secuelas físicas y psíquicas del perjudicado; b) que sólo cabe indemnizar por aquéllas que sean objetivamente imputables, mediante la acreditación suficiente, al funcionamiento anormal de los servicios públicos; y c) que éste, concretado en el error de diagnóstico médico sobre la enfermedad del hijo del reclamante, habrá de deducirse de las pruebas incorporadas al expediente.
CUARTA.- Funcionamiento anormal del servicio público sanitario: existencia de error de diagnóstico. Delimitación y alcance del mismo en relación con el daño indemnizable.
De los informes médicos reseñados en los antecedentes cabe extraer lo siguiente:
1º.- Ha de considerarse acreditada la existencia de un error médico en el diagnóstico de la enfermedad tumoral que aquejaba al hijo del reclamante.
2º.- Dicho error de diagnóstico consistió en la omisión de un estudio radiológico de la rodilla izquierda del paciente. El 16 de diciembre de 1998 acudió a consulta del INSALUD quejándose de un bulto en su zona pretibial (extremo este último reconocido por el facultativo que lo atendió, según la historia clínica, f. 81), y ante el pronóstico entonces formulado de enfermedad de Osgood-Schlatter, debió realizársele tal estudio. Dicha omisión es indicada de forma explícita por la Inspección Médica del INSALUD en su informe de 14 de diciembre de 1999 y, tácitamente, por el del perito de la compañía aseguradora, de 27 de marzo de 2000, al señalar éste que dicha enfermedad se confirma con el oportuno estudio radiológico. Ambos informes coinciden en que éste hubiera permitido detectar la tumoración en la rodilla izquierda del paciente.
3º.- No puede considerarse acreditada la existencia de mala praxis médica antes de la referida fecha, si bien el informe de la Inspección Médica apunta que dicho estudio tampoco se realizó con anterioridad, pero no indica ni justifica cuándo debió realizarse (f. 101). A lo anterior se añade que el informe de la compañía de seguros afirma que "1. El antecedente clínico de Enfermedad de Perthes en cadera izquierda con las secuelas que produce: dolor en MII, deambulación y marcha anormal; unido a la aparición de un nuevo cuadro doloroso a nivel de la rodilla izquierda confunde o distorsiona el diagnóstico de otra nueva dolencia en el MII. 2. Se diagnóstica clínicamente de epifisitis tibial anterior sin otra sintomatología clínica que hiciera sospechar otra patología subyacente (aunque fuera rara e infrecuente). 3. El osteosarcoma condroblástico es una variedad histológica rara". Junto a ello, destaca que los informes médicos aportados por el reclamante no se pronuncian al respecto. Así, el de los doctores G. y A., de 6 de junio de 2000, se limita a señalar que no se realizó estudio radiológico de la rodilla previo al de 24 de febrero de 1999 (es un error, es el 25, realizado en la C.), pero no indican en qué fecha había de considerarse necesaria la realización del indicado estudio radiológico (ni, por tanto, aportan estudio alguno que suministre elementos de juicio necesarios para presumir fundadamente que en esa eventual fecha ya existiera el osteosarcoma en cuestión). Asimismo, los informes de la C., emitidos por un reconocido experto en la materia, el doctor S. J. (según se desprende del estudio bibliográfico realizado por la Inspección Médica), tampoco indican nada al respecto. Teniendo en cuenta lo anterior, el retraso en el diagnóstico del osteosarcoma debe cifrarse en un lapso de tiempo de poco más de tres meses (desde el 16 de diciembre de 1998, fecha en la que el médico del sistema público sanitario diagnostica, sin estudio radiológico, la enfermedad de Osgood-Schlatter, hasta el 25 de febrero de 1999, fecha de la RMN en la C.), frente a los "casi tres años" que indica la citada sentencia del Juzgado de lo Social, que se apoya en un "informe del Dr. B. P. de la Universidad de Valencia" que no ha sido aportado por el reclamante en este procedimiento, como debía (a la vista de la falta de vinculación para la Administración de los hechos contenidos en la referida sentencia), para que dicho parecer médico pudiera ser objeto de consideración, análisis y contraste tanto por los facultativos del INSALUD (Inspección Médica incluída) como de la compañía aseguradora.
Además de lo anterior, debe recordarse que, como se indicó en el Antecedente Primero, las consultas que el reclamante afirmó haber realizado "sobre el mes de mayo" y,"en septiembre" de 1998 ante el mencionado facultativo del INSALUD y en las que, afirma, le comunicaron a éste que el niño se quejaba de la rodilla, no aparecen documentadas en el expediente remitido, ni el reclamante ha propuesto prueba alguna al respecto, por lo que no pueden considerarse acreditadas ni, por tanto, ser consideradas a los efectos que nos ocupan. Y, por lo que atañe a la consulta del 2 de julio de ese año, debe reiterarse que no existe informe médico que indique (ni, por tanto, justifique) que, a la vista de los síntomas y los antecedentes clínicos del paciente, fuera necesaria, en aquélla fecha, la realización de un estudio radiológico de la rodilla izquierda del paciente, debiendo estar este Consejo Jurídico a las actuaciones practicadas y documentadas en el expediente remitido.
QUINTA.-El "quantum" indemnizatorio.
La propuesta de resolución considera que el daño indemnizable no consiste en la enfermedad tumoral del paciente, sino en la pérdida de oportunidades que, en el tratamiento de dicha enfermedad, ocasionó el retraso en su diagnóstico. La SAP de Córdoba de 7 de julio de 1999 recoge reiterada jurisprudencia al respecto: "no basta ni siquiera con acreditar el error en el diagnóstico, cuestión esta que, como ya se ha reiterado, no ha quedado acreditada; sino que para que prospere la acción indemnizatoria al amparo del art. 1902 del Código Civil, a su vez es preciso probar la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del médico y el resultado dañoso producido. Se ha dicho que puesto que la acción u omisión del médico pretende interrumpir el proceso natural de la enfermedad, la investigación sobre la calificación del mismo debe partir de la indagación de si el resultado final producido proviene del curso natural de la enfermedad, o propiamente del acto médico".
A este respecto, la propuesta concluye acertadamente en que es de imposible precisión la incidencia negativa de tal retraso. Como apuntábamos en el epígrafe precedente, la magnitud del retraso diagnóstico no es indiferente a los efectos de determinar la indemnización, ya que tal factor, analizado junto al resto de características de la patología de que se trata, constituye un elemento esencial para realizar un estudio médico a partir del cual, y con el debido contraste con los datos estadísticos sobre situaciones análogas (método habitualmente utilizado en esta rama del conocimiento), se pueda formular un juicio deductivo o presuntivo razonado y razonable sobre los efectos terapéuticos que la aplicación del oportuno tratamiento, desde el 16 de diciembre de 1998 (fecha que ha de considerarse a estos efectos, según se indicó), hubiera tenido en la evolución de la enfermedad del paciente.
Tal estudio, con la evidente finalidad de aportar al operador jurídico los necesarios elementos de juicio para fijar con el mayor fundamento posible el "quantum" indemnizatorio, se viene utilizando con frecuencia, especialmente en sede judicial, realizándose normalmente por un perito especialista insaculado al efecto.
En el presente caso, ninguno de los informes aportados al expediente cumple con las exigencias necesarias en tal sentido. Así, por una parte, el informe de la Inspección Médica sugiere precisamente un estudio de un especialista, que el INSALUD no recaba, sin que, en rigor, ello pueda serle reprochado, ya que es el reclamante el que tiene la carga de la prueba al respecto. A estos efectos, es de señalar, por un lado, que el informe de los doctores G. y A. resulta manifiestamente inaceptable, pues valora las secuelas derivadas del proceso tumoral, cuando ya se ha indicado que lo indemnizable no es tal enfermedad y sus secuelas, sin duda graves, sino sólo los daños imputables al referido retraso diagnóstico, para lo cual es presupuesto necesario realizar el estudio a que antes se ha hecho referencia, cosa que no hacen.
Por otro lado, y por lo que atañe a los informes del doctor S. J., reconocido experto que atendió al paciente en la C., resulta que, como ya se indicó en los Antecedentes Séptimo y Undécimo y puede advertirse de su lectura (f. 139 y 178), contienen consideraciones genéricas sobre los perjuicios del retraso en el tratamiento del osteosarcoma, sin referencias específicas a la situación del paciente, especialmente la que hemos considerado como presupuesto del estudio, es decir, la delimitación del lapso de tiempo en que ha de considerarse que existió retraso diagnóstico en el paciente, para realizar después un estudio comparativo y estadístico que suministrase elementos de juicio suficientemente indiciarios sobre los perjuicios que este retraso hubiera podido producir en el caso que nos ocupa.
Por todo ello, no puede aceptarse, como pretende el reclamante (f. 162), que la recidiva o recurrencia tumoral de la que su hijo fue intervenido el 23 de junio de 2000 (f. 163-164) sea imputable a la ausencia de tratamiento durante los tres meses en que ha de cifrarse el retraso diagnóstico. El citado doctor S. J. informó el 22 de marzo de 2000 que a esa fecha (sólo tres meses antes de la operación) el paciente se encontraba "libre de enfermedad" (f. 139), pero que precisaba revisiones de su enfermedad de base. Y ello porque la recidiva o recurrencia en esta clase de tumores entra dentro de lo normal; en este sentido, el informe complementario del Inspector Médico de fecha 7 de junio de 2001 señala que "el tratamiento del osteosarcoma se basa en la aplicación de cirugía, quimioterapia y, en ocasiones, radioterapia. Según este especialista de la C. U. (se refiere precisamente al doctor S. J.) la quimioterapia actúa sobre las células tumorales induciendo su muerte. Se emplea para controlar las células malignas que pueda haber en el torrente circulatorio, con lo que se evita la diseminación del tumor a otros órganos. Asimismo, actúa sobre la localización primaria del tumor, reduciendo las posibilidades de que reaparezca tras su extirpación".
Partiendo de lo anterior, no puede admitirse, como se deduce que asume la propuesta de resolución, que la colocación de la prótesis total de rodilla izquierda realizada el 29 de mayo de 2001 en la C., tras la extirpación el 23 de junio de 2000 de los tejidos tumorales blandos afectados por dicha recidiva (Antecedente Undécimo), sea imputable al indicado retraso diagnóstico, es decir, al funcionamiento anormal de los servicios públicos sanitarios. Por ello, no cabe acudir, por analogía, a la cantidad establecida en el baremo de la Ley 30/1995 para indemnizar en los casos de accidentes en los que la secuela consiste en la colocación de dicha prótesis (entonces, seis millones de ptas.), como postula la referida propuesta. Antes al contrario, considerando que el objetivo esencial del tratamiento médico de esta clase de patologías es inicialmente la supervivencia del paciente y, luego, la conservación de la extremidad, la colocación de dicha prótesis ha de considerarse como una actuación esperable en el curso de la evolución de esta enfermedad, incluso, según se desprende del referido informe, de una secuela final exitosa en el tratamiento, por la reconocida especialización de la C. en esta concreta patología. En dicho informe se recoge la afirmación del doctor S. J. de que "la C. U. es un centro de referencia en el tratamiento conservador de los tumores óseos malignos". Esta última circunstancia tampoco puede desconocerse a los efectos del presente expediente, pues más allá de los gastos derivados por la inicial atención del paciente en dicha clínica, resarcibles al amparo del supuesto de urgencia vital reconocido por la sentencia de lo social, el hecho de que el INSALUD autorizara a continuar el tratamiento en ese prestigioso centro (fuera ya, por tanto, del excepcional supuesto de urgencia) sufragando los correspondientes gastos, ha de ser conceptuado como una vía complementaria de resarcimiento, pues podía haber dispuesto que el tratamiento continuara en un centro sanitario público adecuado, aun cuando no tuviera el grado de especialización de la C..
Por todo lo anterior, se estima que el "quantum" indemnizatorio ha de seguir, por un lado, la pauta de lo establecido jurisprudencialmente para aquellos supuestos en que ha de resarcirse por el daño moral derivado de la zozobra o inquietud que el paciente y sus familiares cercanos puedan tener sobre la pérdida de oportunidades de un tratamiento adelantado en tres meses sobre la fecha en que efectivamente se aplicó (Dictamen 210/03, de 29 de diciembre, de este Consejo Jurídico); y, por otro, y como especialidad del presente caso, también por el daño inherente a la gran incertidumbre sobre la dolencia del paciente, así como por los dolores físicos que cabe razonablemente presumir en el mismo durante dicho período.
En atención a lo anterior, se estima procedente ratificar la cuantía contenida en la propuesta de resolución, debiendo ser redondeada, dada la naturaleza del daño moral, en 36.000 euros, como resarcimiento global por los indicados daños.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- A la vista del expediente remitido, puede considerarse acreditada la existencia de un funcionamiento anormal de los servicios públicos sanitarios, concretado en el error y consiguiente retraso diagnóstico de la enfermedad tumoral del hijo del reclamante, con el alcance indicado en la Consideración Cuarta del presente Dictamen.
SEGUNDA.- Existe relación de causalidad entre el indicado funcionamiento anormal del servicio público sanitario y los daños a que se hace referencia en la Consideración Quinta del presente Dictamen, debiendo ser indemnizados en la cantidad de 36.000 euros, por las razones expresadas en la misma.
No obstante, V.E. resolverá.
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