Dictamen 114/04

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Año: 2004
Número de dictamen: 114/04
Tipo: Revisión de oficio
Consultante: Consejería de Economía, Industria e Innovación (2003-2005)
Asunto: Revisión de oficio del Convenio suscrito entre la Consejería de Ciencia, Tecnología, Industria y Comercio y D. Á. M. L., para la concesión de ayudas a ciudadanos de la Región de Murcia para su incorporación a Internet mediante tarifa plana.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. El presente Dictamen tiene carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución recaída en un procedimiento para la revisión de oficio de un convenio suscrito por la Administración regional, concurriendo con ello el supuesto establecido en el artículo 64.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de julio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aplicable supletoriamente a convenios de colaboración como el que nos ocupa, ex artículo 3.1, d) y 2 de dicho texto legal en relación con el artículo 102 LPAC. Aunque del tenor del artículo 59.3, a) TRLCAP pudiera inferirse que el dictamen del órgano consultivo correspondiente sólo es preceptivo, en los supuestos de nulidad de contratos o convenios administrativos, cuando el interesado formule oposición a la propuesta de la Administración (como en los supuestos de interpretación y resolución de aquéllos), el más específico artículo 64.1 citado, relativo a la nulidad de pleno Derecho de dichos instrumentos jurídicos, se remite sin más al artículo 102 LPAC a los efectos de determinar los requisitos (formales y de fondo) aplicables a procedimientos como el que nos ocupa; precepto este último que, como se sabe, exige en todo caso el Dictamen preceptivo (y favorable a la declaración de nulidad) del correspondiente órgano consultivo, sin requerirse, pues, la oposición del interesado.
2. Cabe apuntar la improcedencia de la suspensión del plazo máximo de tres meses para notificar la resolución del procedimiento (artículo 102.5) que acordó la Consejería con fundamento en la solicitud del informe a la Dirección de los Servicios Jurídicos (Antecedente Noveno), pues, como ya ha señalado este Consejo, tal informe no tiene el carácter "determinante" que, con carácter acumulativo a la condición de preceptividad, establece el artículo 42.5, c) LPAC para que la solicitud de informes pueda surtir el mencionado efecto interruptivo. Siendo ello así, el único trámite hábil a estos efectos es la solicitud de Dictamen a este Consejo Jurídico.
3. Procede suprimir de la propuesta objeto de Dictamen su párrafo final, relativo a la genérica declaración de nulidad de los actos dictados en aplicación del Convenio en cuestión. Actos, por cierto, que, en contra de lo que afirmó el informe reseñado en el Antecedente Séptimo, han debido desplegar los efectos que les son propios, pues la suspensión acordada en su día fue exclusivamente del citado Convenio (véase la Orden de 17 de mayo de 2004), pero no afectaba ni, por lo dicho, tenía por qué afectar, en principio, a los actos dictados en aplicación del mismo.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Consejo de Gobierno, en sesión de fecha 31 de mayo de 2002, aprobó el denominado "Plan para el desarrollo de la Sociedad de la Información", que tiene como objetivo estratégico acelerar la incorporación, en igualdad de condiciones, de los ciudadanos y las empresas de la Región de Murcia a la Sociedad de la Información y del conocimiento.
Dicho plan contempla la acción 2.8, "Ayudas para la incorporación a Internet de ciudadanos mediante conexiones de banda ancha", que pretende facilitar la introducción de servicios de acceso con una calidad y un ancho de banda ajustados a la evolución tecnológica en el mayor número de hogares de la Región.
Dentro del marco de dicho Plan, el 16 de mayo de 2003, el Consejo de Gobierno autorizó un Convenio-Tipo de colaboración, a suscribir por la Consejería de Tecnologías, Industria y Comercio con distintos Operadores de Telecomunicaciones, para la concesión de ayudas a ciudadanos de la Región de Murcia para su incorporación a Internet.
SEGUNDO.- En fecha 20 de junio de 2003 se dictó Orden de la Consejería de Ciencia, Tecnología, Industria y Comercio reguladora de las bases y convocatoria de las ayudas a ciudadanos de la Región de Murcia para su incorporación a Internet mediante tarifa plana o conexiones de banda ancha, publicada en el BORM nº 145, de 26 de junio.
La citada Orden disponía en su art. 5.1 que, para facilitar la gestión y el acceso de los ciudadanos a las ayudas previstas, los operadores de telecomunicaciones adheridos al programa "Hogares Banda Ancha", actuarán como entidades colaboradoras en los términos del art. 61 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia (TRLH).
TERCERO.- En fecha 30 de julio de 2003, y en los términos del Convenio-Tipo autorizado por el Consejo de Gobierno, se firmó un Convenio de Colaboración entre la Consejería de Ciencia, Tecnología Industria y Comercio y D. Á. M. L., Operador de Telecomunicaciones, para la concesión de ayudas a ciudadanos de la Región de Murcia para su incorporación a Internet mediante tarifa plana y conexiones de banda ancha.
CUARTO.- La Dirección General de Ciencia, Tecnología y Sociedad de la Información elevó consulta a la Secretaría General de la Consejería, en fecha 30 de septiembre de 2003, sobre la validez de dicho Convenio, al plantearse ese Centro Directivo si D. Á. M. L. reunía los requisitos legales para ser Entidad Colaboradora de la Administración, argumentando que éste, Operador de Telecomunicaciones y titular de la Autorización General, inscrito en el Registro Especial correspondiente, es una persona física, de forma que podrían incumplirse las condiciones establecidas en el citado artículo 61 para actuar como Entidad Colaboradora de la Administración regional en materia de subvenciones: "a estos efectos podrán ser consideradas entidades colaboradoras las sociedades regionales, las corporaciones de derecho público y las fundaciones que estén bajo el protectorado de un ente de derecho público, así como las personas jurídicas que reúnan las condiciones de solvencia y eficacia que se establezcan".
QUINTO.- El Servicio Jurídico de la Secretaria General de la Consejería emitió el informe solicitado en fecha 8 de octubre de 2003, en el que concluía que el Operador de Telecomunicaciones D. Á. M. L. no reunía los requisitos para ser Entidad Colaboradora de la Administración en el otorgamiento de subvenciones, razón por la cual el Convenio de Colaboración en cuestión no era válido, debiéndose declarar su nulidad, así como la de los actos dictados en ejecución del mismo.
SEXTO.- A instancia de la Dirección General de Ciencia, Tecnología y Sociedad de la Información, el 17 de noviembre de 2003 se inició procedimiento de revisión de oficio del citado Convenio. En la Orden de iniciación del procedimiento de revisión se dispuso como medida cautelar la suspensión de la ejecutividad del Convenio, dado que de la misma podrían derivarse perjuicios de imposible o difícil reparación.
SÉPTIMO.- Durante la instrucción del procedimiento, la citada Dirección General formuló consulta sobre el procedimiento a seguir con las ayudas que el citado operador ya hubiera tramitado, en el caso de que el Convenio de Colaboración entre éste y la Consejería se declarase nulo. En contestación a esta consulta, en fecha 10 de marzo de 2004 se emitió informe por el Servicio Jurídico de la Secretaría General, en el que se hacen las siguientes consideraciones:
"Hasta tanto no se dicte Resolución en dichos procedimientos, los citados Convenios se presumen válidos, y los actos administrativos dictados en ejecución de ellos, también. Ello de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) que dispone:
"Los actos de las Administraciones Públicas sujetos a Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa".
No obstante al haberse declarado la suspensión de los Convenios, éstos no producirán efectos a partir de dicha fecha, ni tampoco los actos citados en ejecución de los mismos".
OCTAVO.- El 17 de mayo de 2004, el citado Consejero declara la caducidad del procedimiento revisorio e inició otro con el mismo objeto, manteniendo la suspensión de la eficacia del Convenio y concediendo un plazo de diez días al interesado para que tomase vista del expediente y formulase las alegaciones que estimase pertinentes, sin que conste que, tras su notificación, haya formulado alegación alguna.
NOVENO.- Solicitado el preceptivo informe a la Dirección de los Servicios Jurídicos (lo que motivó que se acordase la suspensión del plazo máximo para notificar al interesado la resolución del procedimiento, invocándose a tal efecto el artículo 42.5, c) LPAC), fue emitido el 2 de agosto de 2004, en sentido favorable a la declaración de nulidad del citado Convenio.
DÉCIMO.-El 5 de agosto de 2004 se formula propuesta de resolución declaratoria de la nulidad de pleno derecho del Convenio en cuestión y de "los actos dictados en ejecución del mismo" (penúltimo y último párrafo de dicha propuesta), fundada, en síntesis, en que, al no reunir el firmante del Convenio de colaboración (persona física) ninguna de las formas jurídicas de personificación previstas en el artículo 61 TRLH, carecía de una condición o requisito esencial para tener derecho a ser colaborador de la Administración a los efectos de que trata dicho Convenio, concurriendo con ello la causa de nulidad de pleno Derecho prevista en el artículo 62.1, f) LPAC (actos contrarios al ordenamiento por los que se adquieren facultades o derechos careciendo el interesado de los requisitos esenciales para su adquisición).
UNDÉCIMO.- El 6 de agosto siguiente, el citado Consejero dicta Orden acordando la suspensión del plazo máximo para notificar al interesado la resolución del procedimiento, en razón de la solicitud del Dictamen preceptivo al Consejo Jurídico de la Región de Murcia, lo que es notificado a aquél.
DUODÉCIMO.- Mediante oficio registrado el citado día seis, el Secretario General de la Consejería consultante, por delegación de su Consejero, solicita la emisión de nuestro preceptivo Dictamen, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen tiene carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución recaída en un procedimiento para la revisión de oficio de un convenio suscrito por la Administración regional, concurriendo con ello el supuesto establecido en el artículo 64.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de julio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aplicable supletoriamente a convenios de colaboración como el que nos ocupa, ex artículo 3.1, d) y 2 de dicho texto legal en relación con el artículo 102 LPAC. Aunque del tenor del artículo 59.3, a) TRLCAP pudiera inferirse que el dictamen del órgano consultivo correspondiente sólo es preceptivo, en los supuestos de nulidad de contratos o convenios administrativos, cuando el interesado formule oposición a la propuesta de la Administración (como en los supuestos de interpretación y resolución de aquéllos), el más específico artículo 64.1 citado, relativo a la nulidad de pleno Derecho de dichos instrumentos jurídicos, se remite sin más al artículo 102 LPAC a los efectos de determinar los requisitos (formales y de fondo) aplicables a procedimientos como el que nos ocupa; precepto este último que, como se sabe, exige en todo caso el Dictamen preceptivo (y favorable a la declaración de nulidad) del correspondiente órgano consultivo, sin requerirse, pues, la oposición del interesado.
SEGUNDA.- Procedimiento.
A la vista de la documentación remitida, puede afirmarse que, en lo sustancial, se han seguido los trámites previstos en la LPAC y demás normativa aplicable.
No obstante, cabe apuntar la improcedencia de la suspensión del plazo máximo de tres meses para notificar la resolución del procedimiento (artículo 102.5) que acordó la Consejería con fundamento en la solicitud del informe a la Dirección de los Servicios Jurídicos (Antecedente Noveno), pues, como ya ha señalado este Consejo, tal informe no tiene el carácter "determinante" que, con carácter acumulativo a la condición de preceptividad, establece el artículo 42.5, c) LPAC para que la solicitud de informes pueda surtir el mencionado efecto interruptivo. Siendo ello así, el único trámite hábil a estos efectos es la solicitud de Dictamen a este Consejo Jurídico. Por ello, iniciado de oficio el presente procedimiento el 17 de mayo de 2004 y suspendido el referido plazo el 6 de agosto siguiente, a esa fecha quedaban 12 días naturales para la finalización del plazo legal (el 17 de agosto siguiente), los mismos de que dispondrá la Consejería consultante para intentar la notificación al interesado de la resolución del procedimiento (a cuyo efecto, si se utilizase la vía del correo certificado con acuse de recibo, deberá tenerse en cuenta la doctrina legal declarada en la STS, Sala 3, de 17-11-03, en recurso de casación en interés de la ley); plazo que habrá de computarse desde el día siguiente al de recepción del presente Dictamen. Tal circunstancia se pone de manifiesto en cuanto el órgano competente para acordar la eventual declaración de nulidad es el Consejo de Gobierno (Disposición Adicional Decimosexta de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, aplicable supletoriamente), lo que impone una especial diligencia y previsión al respecto, dado el breve lapso de tiempo de que se dispone.
TERCERA.- Sobre la declaración de nulidad del Convenio en cuestión: procedencia.
El Consejo Jurídico coincide con la propuesta de resolución objeto de Dictamen en la procedencia de declarar la nulidad del Convenio suscrito el 30 de julio de 2003 entre la Consejería consultante y D. Á. M. L., por las razones expresadas en los informes reseñados en los Antecedentes, es decir, porque, exigiendo el artículo 61.1 TRLH la condición de persona jurídica para ser entidad colaboradora de la Administración regional en la distribución y entrega de subvenciones, la carencia de tal requisito en el firmante del Convenio, D. Á. M., que lo hizo en calidad de persona física (pues en tal calidad es Operador de Telecomunicaciones), supone la falta de un requisito esencial para adquirir la facultad de ser colaborador de la Administración regional a los indicados efectos, en cuanto la infracción afecta a la misma naturaleza jurídica del sujeto interviniente. Concurre, pues, una causa de nulidad en el negocio jurídico en cuestión, al amparo de lo previsto en el artículo 62.1, f) LPAC, procediendo su declaración.
CUARTA.- Sobre la declaración de nulidad de los actos administrativos dictados en aplicación del Convenio en cuestión: improcedencia.
Como se indicó en los Antecedentes, la propuesta de resolución incluye la declaración de nulidad de los "actos (administrativos) dictados en ejecución" del citado Convenio.
A juicio de este Consejo Jurídico, tal pronunciamiento es contrario a la LPAC, en concreto, a su artículo 106, en relación con el 66.
En efecto, si se examina el contenido del Convenio se advierte que el sistema o técnica subvencional acordado en el mismo (sobre cuyo ajuste al artículo 61 TRLH se dedicará una posterior consideración), consiste en que el firmante, Operador de Telecomunicaciones, previa verificación de que el usuario que le demanda los servicios informáticos a subvencionar reúne los requisitos establecidos por la Consejería para ser beneficiario de alguna de las subvenciones previstas, descuenta de su factura al mismo el importe de la referida subvención; es decir, que el operador-colaborador "anticipa" el beneficio económico en que consiste la subvención cobrando de menos al usuario en cuestión, y posteriormente la Consejería le reintegra al operador el importe de dicha subvención, previa verificación por ésta de que el usuario era lícito beneficiario de la subvención, a la vista de la documentación que el operador recabó previamente de éste y que después ha remitido a la misma.
Este sistema subvencional implica que hay que distinguir dos clases de actos administrativos de aplicación del Convenio que nos ocupa:
a) Los actos propiamente subvencionales a los beneficiarios de las mismas; como hemos señalado, son realizados por la entidad colaboradora, en nombre y por cuenta de la Administración, en forma de descuento sobre el precio de los servicios informáticos que se presta a los usuarios, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de reintegro contra el beneficiario por incumplimiento de las condiciones para disfrutar de la subvención, acción que se reserva la Administración en la cláusula Décima del Convenio.
b) Los actos por los que la Consejería resarce a la entidad colaboradora del detrimento patrimonial que ha sufrido por el descuento aplicado al beneficiario de la subvención.
En ambos casos, ha de aplicarse lo establecido en el artículo 106 LPAC, que dispone que "las facultades de revisión no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes".
En efecto, por lo que atañe a los actos reseñados en el epígrafe a), es claro que el beneficiario de la subvención no debe verse afectado por la nulidad del Convenio en cuestión, pues si la Administración no acredita, como no se hace en el expediente, que aquél no reunía las condiciones para obtener la subvención, sería contrario a la ley (a los principios de eficacia y eficiencia consagrados en el artículo 3.1 y 2 LPAC, trasunto de los cuales es la institución de la conservación de los actos administrativos regulada en el artículo 66 de dicha Ley), declarar la nulidad del otorgamiento de la subvención para, después, volver a dictar la Consejería otro acto con el mismo contenido.
Por lo que atañe a los actos reseñados en el epígrafe b) anterior, es claro que entre las "otras circunstancias" a las que se refiere el citado artículo 106 LPAC, cabe incluir el principio que veda el enriquecimiento injusto de la Administración y que reconoce el consiguiente "derecho de los particulares" (como dice dicho precepto) a que aquélla les resarza; lo que, aplicado al caso que nos ocupa, supone el derecho del firmante del Convenio al resarcimiento de todas aquéllas cantidades que haya "anticipado" a los solicitantes de la subvención en correcta aplicación del mismo, siempre que no lo hiciese de mala fe (lo que sucedería, por ejemplo, si en el momento de la prestación del servicio conociera ya la suspensión de la eficacia del Convenio en cuestión).
Por todo ello, procede suprimir de la propuesta objeto de Dictamen su párrafo final, relativo a la genérica declaración de nulidad de los actos dictados en aplicación del Convenio en cuestión. Actos, por cierto, que, en contra de lo que afirmó el informe reseñado en el Antecedente Séptimo, han debido desplegar los efectos que les son propios, pues la suspensión acordada en su día fue exclusivamente del citado Convenio (véase la Orden de 17 de mayo de 2004), pero no afectaba ni, por lo dicho, tenía por qué afectar, en principio, a los actos dictados en aplicación del mismo.
QUINTA.- Sobre el alcance del artículo 61 TRLH.
Como consideración adicional, hemos de referirnos al alcance que ha de darse al artículo 61 TRLH en cuanto precepto regulador del sistema de colaboración entre la Administración regional y las personas jurídicas ajenas a ella en materia de distribución y/o entrega de subvenciones en nombre y por cuenta de la primera.
Así, de la regulación allí contenida se desprende que el sistema de colaboración parte de que el colaborador recibe los fondos públicos o, al menos, están a su disposición, para su posterior entrega al beneficiario de la subvención, pero no contempla el supuesto de que el colaborador sufra un detrimento patrimonial en forma de descuento directo de su crédito contra aquél para, luego, reintegrárselo de la Administración regional, como sucede en el supuesto que nos ocupa. Así se desprende del hecho de que el artículo 61.1, último párrafo, establezca que los fondos en que consiste la subvención o ayuda "en ningún caso se considerará integrante de su patrimonio" (del de la entidad colaboradora).
Ciertamente, el número 2, a) de dicho precepto establece que es obligación de estas entidades "entregar los fondos recibidos de acuerdo con los criterios establecidos en las normas reguladoras de la subvención o ayuda", remisión que pudiera amparar el supuesto cuestionado, si bien de manera harto forzada, pues, además de referirse a los fondos "recibidos" (y no por recibir), la finalidad del precepto parece ser referirse a los requisitos para la distribución y/o entrega de los fondos al solicitante de la subvención, no a los criterios o formas de entrega o puesta a disposición del colaborador de los fondos por parte de la Administración regional.
Por todo ello, el Consejo Jurídico considera necesario que supuestos como los que nos ocupan tengan una adecuada y específica habilitación legal, evitando forzadas interpretaciones extensivas del artículo 61 comentado; ello supone abordar la modificación del precepto de que se trata, circunstancia que deberá tenerse en cuenta en lo sucesivo.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Procede declarar la nulidad del Convenio suscrito el 30 de julio de 2003 entre la Consejería consultante y D. Á. M. L. al que se refiere el presente Dictamen. No procede declarar la nulidad de los actos dictados en aplicación del referido Convenio, por lo que debe suprimirse el último párrafo de la propuesta de resolución, relativo a este extremo; en lo demás, la citada propuesta se informa favorablemente.
No obstante, V.E. resolverá.
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