Dictamen 155/04

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Año: 2004
Número de dictamen: 155/04
Tipo: Revisión de oficio
Consultante: Consejería de Economía, Industria e Innovación (2003-2005)
Asunto: Revisión de oficio del convenio suscrito entre la Consejería de Ciencia, Tecnología, Industria y Comercio y D. J. A. P., para la concesión de ayudas a ciudadanos de la Región de Murcia para su incorporación a Internet mediante tarifa plana.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. El presente Dictamen tiene carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución recaída en un procedimiento para la revisión de oficio de un convenio suscrito por la Administración regional, concurriendo con ello el supuesto establecido en el artículo 64.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de julio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aplicable supletoriamente a convenios de colaboración como el que nos ocupa, ex artículo 3.1, d) y 2 de dicho texto legal en relación con el artículo 102 LPAC. Aunque del tenor del artículo 59.3, a) TRLCAP pudiera inferirse que el dictamen del órgano consultivo correspondiente sólo es preceptivo, en los supuestos de nulidad de contratos o convenios administrativos, cuando el interesado formule oposición a la propuesta de la Administración (como en los supuestos de interpretación y resolución de aquéllos), el más específico artículo 64.1 citado, relativo a la nulidad de pleno Derecho de dichos instrumentos jurídicos, se remite sin más al artículo 102 LPAC a los efectos de determinar los requisitos (formales y de fondo) aplicables a procedimientos como el que nos ocupa; precepto este último que, como se sabe, exige en todo caso el Dictamen preceptivo (y favorable a la declaración de nulidad) del correspondiente órgano consultivo, sin requerirse, pues, la oposición del interesado.
2. Cabe apuntar la improcedencia de la suspensión del plazo máximo de tres meses para notificar la resolución del procedimiento (artículo 102.5) que acordó la Consejería con fundamento en la solicitud del informe a la Dirección de los Servicios Jurídicos (Antecedente Noveno), pues, como ya ha señalado este Consejo, tal informe no tiene el carácter "determinante" que, con carácter acumulativo a la condición de preceptividad, establece el artículo 42.5, c) LPAC para que la solicitud de informes pueda surtir el mencionado efecto interruptivo. Siendo ello así, el único trámite hábil a estos efectos es la solicitud de Dictamen a este Consejo Jurídico.
3. Procede suprimir de la propuesta objeto de Dictamen su párrafo final, relativo a la genérica declaración de nulidad de los actos dictados en aplicación del Convenio en cuestión. Actos, por cierto, que, en contra de lo que afirmó el informe reseñado en el Antecedente Séptimo, han debido desplegar los efectos que les son propios, pues la suspensión acordada en su día fue exclusivamente del citado Convenio (véase la Orden de 17 de mayo de 2004), pero no afectaba ni, por lo dicho, tenía por qué afectar, en principio, a los actos dictados en aplicación del mismo.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.-ÄLa Consejería de Ciencia, Tecnología, Industria y Comercio (en la actualidad, de Economía, Industria e Innovación) reguló mediante Orden de 20 de junio de 2003, modificada por Orden de 7 de noviembre de 2003, las bases y convocatoria de ayudas a ciudadanos de la Región de Murcia para su incorporación a Internet mediante tarifa plana o conexiones de banda ancha.
La citada Orden establecía las bases reguladoras y convocatoria de las referidas ayudas, estableciendo en su art. 5 que, para facilitar la gestión y el acceso de los ciudadanos a las ayudas previstas, los operadores de telecomunicaciones adheridos al Programa "Hogares Banda Ancha", mediante la suscripción de un convenio tipo de colaboración actuarían como entidades colaboradoras, en los términos del art. 61 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia (TRLH), en la ejecución de dichas subvenciones, teniendo los beneficiarios completa libertad para elegir el operador de telecomunicaciones que prefieran de entre los adheridos al Programa.
SEGUNDO.- Con fecha 3 de julio de 2003 se suscribió un convenio de colaboración entre la Consejería de Economía, Industria e Innovación y el operador de telecomunicaciones D. J. A. P., para la concesión de ayudas a ciudadanos de la Región de Murcia para su incorporación a Internet mediante tarifa plana y conexiones de banda ancha.
Según este convenio, los operadores de telecomunicaciones adheridos al programa actuarán como entidades colaboradoras de la Administración Regional en los términos del art. 61 TRLH (cláusula primera). En consecuencia, las subvenciones se abonarán en la cuenta que se haya habilitado por el propio operador de telecomunicaciones para la gestión de las ayudas (cláusula octava), y será el propio operador quien facture al órgano correspondiente de la Administración Regional el conjunto de todas las subvenciones que se vayan aplicando en forma de descuentos a los solicitantes de las mismas (cláusula quinta).
TERCERO.- El informe del Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería de Economía, Industria e Innovación, de 8 de octubre, afirma que el operador de telecomunicaciones D. J. A. P. no reúne los requisitos para ser entidad colaboradora de la Administración en el otorgamiento de subvenciones, a tenor de lo dispuesto en el art. 61 del TRLH, por lo que se debería declarar la nulidad del referido convenio. En base a ello, mediante Orden de 19 de noviembre de 2003 se inició el procedimiento de revisión de oficio del referido convenio de colaboración.
CUARTO.- El 17 de mayo de 2004 se dicta nueva Orden del Consejero de Economía, Industria e Innovación, en cuya parte dispositiva se acuerda declarar la caducidad del procedimiento iniciado mediante la Orden de 19 de noviembre de 2003, e iniciar nuevo procedimiento de revisión del citado Convenio.
QUINTO.- Mediante Orden de 4 de octubre de 2004, el citado Consejero declaró la caducidad de este segundo procedimiento revisorio, acordando la iniciación de uno nuevo, que es el que ahora se somete a Dictamen de este Consejo.
SEXTO.- Otorgado al interesado el preceptivo trámite de audiencia y vista del expediente, no consta que haya formulado alegaciones.
SÉPTIMO.- Solicitado el preceptivo Dictamen a la Dirección de los Servicios Jurídicos, es emitido el 22 de noviembre de 2004, en sentido favorable a la declaración de nulidad de pleno Derecho del convenio en cuestión.
OCTAVO.- El 29 de noviembre de 2004, la Jefe del Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería consultante, de conformidad con su previo informe, formula propuesta de Orden declaratoria de la nulidad de pleno Derecho del convenio de referencia "y de los actos dictados en ejecución del mismo".
NOVENO.- Por Orden de 1 de diciembre de 2004, el Consejero consultante acuerda suspender el plazo legal para la notificación al interesado de la resolución final, fundado en la solicitud del Dictamen preceptivo y determinante del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, al amparo de lo establecido en el artículo 42.5, c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
DÉCIMO.- Mediante oficio registrado en este Consejo Jurídico el 1 de diciembre de 2004, el Secretario General de la Consejería de Economía, Industria e Innovación, por delegación del Consejero, solicita nuestro preceptivo Dictamen, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen tiene carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución recaída en un procedimiento para la revisión de oficio de un convenio suscrito por la Administración regional, concurriendo con ello el supuesto establecido en el artículo 64.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de julio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aplicable supletoriamente a convenios de colaboración como el que nos ocupa, ex artículo 3.1, d) y 2 de dicho texto legal en relación con el artículo 102 LPAC. Aunque del tenor del artículo 59.3, a) TRLCAP pudiera inferirse que el dictamen del órgano consultivo correspondiente sólo es preceptivo en los supuestos de nulidad de contratos o convenios administrativos, cuando el interesado formule oposición a la propuesta de la Administración (como en los supuestos de interpretación y resolución de aquéllos), el más específico artículo 64.1 citado, relativo a la nulidad de pleno Derecho de dichos instrumentos jurídicos, se remite sin más al artículo 102 LPAC a los efectos de determinar los requisitos (formales y de fondo) aplicables a procedimientos como el que nos ocupa; precepto este último que, como se sabe, exige en todo caso el Dictamen preceptivo (y favorable a la declaración de nulidad) del correspondiente órgano consultivo, sin requerirse, pues, la oposición del interesado.
SEGUNDA.- Procedimiento.
A la vista de la documentación remitida, puede afirmarse que se han seguido los trámites previstos en la LPAC y demás normativa aplicable. La caducidad de los dos procedimientos revisorios previos al presente revela la necesidad de que esta clase de procedimientos sean tramitados con carácter de urgencia, pues la depuración de un vicio de orden público, como el que sin duda es el constitutivo de una nulidad de pleno Derecho, ha de realizarse sin dilaciones tales como la que ha resultado en el caso que nos ocupa.
Por otra parte, debe apuntarse la innecesariedad de que sea el órgano resolutor del procedimiento (aquí, el Consejero) el que acuerde la suspensión del plazo para notificar la resolución final, pues se trata de un acto de trámite que puede y debe ser realizado por el instructor del procedimiento, tras constatar la existencia de la solicitud del Dictamen a este Consejo Jurídico por quien tenga competencia para ello.
TERCERA.-
Sobre la declaración de nulidad del Convenio en cuestión: procedencia.
El supuesto que nos ocupa es sustancialmente idéntico al que fue objeto de nuestro Dictamen 114/2004, ahora con referencia a otro operador de telecomunicaciones con el que también se suscribió un convenio con idéntico contenido, y del que también se pretende su revisión, por lo que procede reiterar lo informado por este Consejo Jurídico en el citado Dictamen.
Así, el Consejo Jurídico coincide con la propuesta de resolución objeto de Dictamen en la procedencia de declarar la nulidad del Convenio suscrito el 30 de julio de 2003 entre la Consejería consultante y D. J. A. P., por las razones expresadas en el informe reseñado en los Antecedentes, es decir, porque, exigiendo el artículo 61.1 TRLH la condición de persona jurídica para ser entidad colaboradora de la Administración regional en la distribución y entrega de subvenciones, la carencia de tal requisito en el firmante del Convenio, D. J. A. P., que lo hizo en calidad de persona física (pues en tal calidad es Operador de Telecomunicaciones), supone la falta de un requisito esencial para adquirir la facultad de ser colaborador de la Administración regional a los indicados efectos, en cuanto la infracción afecta a la misma naturaleza jurídica del sujeto interviniente. Concurre, pues, una causa de nulidad en el negocio jurídico en cuestión, al amparo de lo previsto en el artículo 62.1, f) LPAC, procediendo su declaración.
CUARTA.- Sobre la declaración de nulidad de los actos administrativos dictados en aplicación del Convenio en cuestión: improcedencia.
Como se indicó en los Antecedentes, la propuesta de resolución incluye la declaración de nulidad de los "actos (administrativos) dictados en ejecución" del citado Convenio.
A juicio de este Consejo Jurídico, tal pronunciamiento es contrario a la LPAC, en concreto, a su artículo 106, en relación con el 66.
En efecto, si se examina el contenido del Convenio se advierte que el sistema o técnica subvencional acordado en el mismo (sobre cuyo ajuste al artículo 61 TRLH se dedicará una posterior consideración), consiste en que el firmante, Operador de Telecomunicaciones, previa verificación de que el usuario que le demanda los servicios informáticos a subvencionar reúne los requisitos establecidos por la Consejería para ser beneficiario de alguna de las subvenciones previstas, descuenta de su factura al mismo el importe de la referida subvención; es decir, que el operador-colaborador "anticipa" el beneficio económico en que consiste la subvención cobrando de menos al usuario en cuestión, y posteriormente la Consejería le reintegra al operador el importe de dicha subvención, previa verificación por aquélla de que el usuario era lícito beneficiario de la subvención, a la vista de la documentación que el operador recabó previamente de éste y que después ha remitido a aquélla.
Este sistema subvencional implica que hay que distinguir dos clases de actos administrativos de aplicación del Convenio que nos ocupa:
a) Los actos propiamente subvencionales a los beneficiarios de las mismas; como hemos señalado, son realizados por la entidad colaboradora, en nombre y por cuenta de la Administración, en forma de descuento sobre el precio de los servicios informáticos que se presta a los usuarios, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de reintegro contra el beneficiario por incumplimiento de las condiciones para disfrutar de la subvención, acción que se reserva la Administración en la cláusula Décima del Convenio.
b) Los actos por los que la Consejería resarce a la entidad colaboradora del detrimento patrimonial que ha sufrido por el descuento aplicado al beneficiario de la subvención.
En ambos casos, ha de aplicarse lo establecido en el artículo 106 LPAC, que dispone que "las facultades de revisión no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes".
En efecto, por lo que atañe a los actos reseñados en el epígrafe a), es claro que el beneficiario de la subvención no debe verse afectado por la nulidad del Convenio en cuestión, pues si la Administración no acredita, como no se hace en el expediente, que aquél no reunía las condiciones para obtener la subvención, sería contrario a la ley (a los principios de eficacia y eficiencia consagrados en el artículo 3.1 y 2 LPAC, trasunto de los cuales es la institución de la conservación de los actos administrativos regulada en el artículo 66 de dicha Ley), declarar la nulidad del otorgamiento de la subvención para, después, volver a dictar la Consejería otro acto con el mismo contenido.
Por lo que atañe a los actos reseñados en el epígrafe b) anterior, es claro que entre las "otras circunstancias" a las que se refiere el citado artículo 106 LPAC, cabe incluir el principio que veda el enriquecimiento injusto de la Administración y que reconoce el consiguiente "derecho de los particulares" (como dice dicho precepto) a que aquélla les resarza; lo que, aplicado al caso que nos ocupa, supone el derecho del firmante del Convenio al resarcimiento de todas aquéllas cantidades que haya "anticipado" a los solicitantes de la subvención en correcta aplicación del mismo, siempre que no lo hiciese de mala fe (lo que sucedería, por ejemplo, si en el momento de la prestación del servicio conociera ya la suspensión de la eficacia del Convenio en cuestión).
Por todo ello, procede suprimir de la propuesta objeto de Dictamen su párrafo final, relativo a la genérica declaración de nulidad de los actos dictados en aplicación del Convenio en cuestión. Actos, por cierto, que, en contra de lo que afirmó el informe reseñado en el Antecedente Séptimo, han debido desplegar los efectos que les son propios, pues la suspensión acordada en su día fue exclusivamente del citado Convenio (véase la Orden de 17 de mayo de 2004), pero no afectaba ni, por lo dicho, tenía por qué afectar, en principio, a los actos dictados en aplicación del mismo.
QUINTA.- Sobre el alcance del artículo 61 TRLH.
Como consideración adicional, hemos de referirnos al alcance que ha de darse al artículo 61 TRLH en cuanto precepto regulador del sistema de colaboración entre la Administración regional y las personas jurídicas ajenas a ella en materia de distribución y/o entrega de subvenciones en nombre y por cuenta de la primera.
Así, de la regulación allí contenida se desprende que el sistema de colaboración parte de que el colaborador recibe los fondos públicos o, al menos, están a su disposición, para su posterior entrega al beneficiario de la subvención, pero no contempla el supuesto de que el colaborador sufra un detrimento patrimonial en forma de descuento directo de su crédito contra aquél para, luego, reintegrárselo de la Administración regional, como sucede en el supuesto que nos ocupa. Así se desprende del hecho de que el artículo 61.1, último párrafo, establezca que los fondos en que consiste la subvención o ayuda "en ningún caso se considerará integrante de su patrimonio" (del de la entidad colaboradora).
Ciertamente, el número 2, a) de dicho precepto establece que es obligación de estas entidades "entregar los fondos recibidos de acuerdo con los criterios establecidos en las normas reguladoras de la subvención o ayuda", remisión que pudiera amparar el supuesto cuestionado, si bien de manera harto forzada, pues, además de referirse a los fondos "recibidos" (y no por recibir), la finalidad del precepto parece referirse a los requisitos para la distribución y/o entrega de los fondos al solicitante de la subvención, no a los criterios o formas de entrega o puesta a disposición del colaborador de los fondos por parte de la Administración regional.
Por todo ello, el Consejo Jurídico considera necesario que supuestos como los que nos ocupan tengan una adecuada y específica habilitación legal, evitando forzadas interpretaciones extensivas del artículo 61 comentado; ello supone abordar la modificación del precepto de que se trata, circunstancia que deberá tenerse en cuenta en lo sucesivo.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Procede declarar la nulidad del Convenio suscrito el 3 de julio de 2003 entre la Consejería consultante y D. J. A. P. al que se refiere el presente Dictamen. No procede declarar la nulidad de los actos dictados en aplicación del referido Convenio, por lo que debe suprimirse el último párrafo de la propuesta de resolución, relativo a este extremo; en lo demás, la citada propuesta se informa favorablemente.
No obstante, V.E. resolverá.
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