Dictamen 82/05

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Año: 2005
Número de dictamen: 82/05
Tipo: Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista
Consultante: Consejería de Trabajo y Política Social (1999-2003) (2004-2007)
Asunto: Resolución del contrato del "servicio de colaboración y asistencia con la Dirección General de Formación Ocupacional en el seguimiento y valoración de acciones formativas del año 2002, cofinanciadas por el Fondo Social Europeo".
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
El artículo 110 TRLCAP establece que el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto, lo que requerirá su constatación (o "recepción"), la cual exigirá por parte de la Administración un acto "formal y positivo" de conformidad, que deberá emitirse dentro del plazo de un mes desde la realización del objeto o prestación contratada. El hecho de que la Jurisprudencia, con carácter excepcional, haya considerado producida la recepción de obras por su utilización por la Administración sin reparo alguno y durante un lapso pronunciado de tiempo, es decir, por un acto no formal, pero sí tácito o concluyente del parecer de aquélla sobre la obra contratada, no puede asimilarse a un supuesto como el que nos ocupa, en el que no existe tal acto concluyente. A estos efectos, debe diferenciarse entre un acto tácito (o concluyente) y un acto presunto, en el que sólo hay silencio por parte de la Administración frente al contratista.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Mediante Orden de 2 de mayo de 2002 (f. 126 y 127, Tomo I del expediente remitido), la Consejera de Trabajo y Política Social adjudicó a la mercantil "I. E. S., SL" (en adelante, IES), el contrato denominado "Servicio de colaboración y asistencia con la Dirección General de Formación Ocupacional en el seguimiento y valoración de acciones formativas cofinanciadas por el Fondo Social Europeo" (exp. C/02.05.02). El objeto del contrato consistía en: a) la realización por la adjudicataria de un determinado número de visitas de inspección a las entidades que resultaran beneficiarias de determinadas subvenciones (las otorgadas en virtud de la Orden de la misma Consejería de 7 de noviembre de 2001, por la que se convocan subvenciones para acciones y proyectos formativos al amparo del programa de actuaciones para la calidad profesional, cofinanciado por el Fondo Social Europeo, publicada en el BORM nº 270, de 21 de dicho mes y año), inspecciones que la contratista debía realizar durante el desarrollo de los cursos subvencionados; y b) la expedición de una serie de certificados e informes en los que debía hacer constar el resultado de tales inspecciones y su evaluación de determinados extremos de las acciones formativas inspeccionadas (epígrafe II, "Alcance del trabajo y procedimiento", del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) del contrato (f. 25 a 37, Tomo I del expediente remitido), debiendo finalizar el servicio (es decir, debiendo entregar la adjudicataria sus informes y certificaciones finales) antes del 15 de diciembre de 2002 (epígrafe XIX PPT, "Plazo de ejecución"). En contraprestación, y conforme a lo establecido en el epígrafe V PPT ("Valoración") y 3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la contratación (PCAP), el precio del contrato se determinó por referencia a un importe unitario por visita de inspección efectivamente realizada sobre un máximo previsto de 2.400 visitas, cuyo número definitivo se concretaría conforme se desarrollaran las inspecciones, a partir unos iniciales criterios fijados en el epígrafe II, c) PPT. Con base en ello, la contratista resultó adjudicataria del contrato por el importe ofertado por ella, 46,88€ por visita. De este modo, el precio del contrato quedó fijado por referencia a la hipotética realización del límite máximo de visitas, esto es, 112.512 €(46,88 x 2.400).
Conforme con lo establecido en el epígrafe 18 PCAP ("Pago del precio"), éste se realizaría "por servicios realmente prestados, del siguiente modo: transcurrido el primer período (final del mes de mayo) se abonará el coste de las visitas realizadas hasta esa fecha; al final del segundo período (final de septiembre) se abonará lo ejecutado en el mismo, y a la finalización del contrato, se hará efectivo el resto de las visitas realmente realizadas; ello con sujeción al contrato otorgado, a sus modificaciones aprobadas y a las instrucciones dadas por la Administración". Y se abonaría "previa expedición de facturas parciales conformadas, acompañadas de certificado del funcionario encargado del seguimiento de la ejecución del contrato, acreditativo de su recepción y ajustado a las prescripciones de dicho contrato, valorándose positivamente el mismo".
SEGUNDO.- Previa certificación favorable del citado funcionario emitida el 5 de julio de 2002 sobre los servicios prestados por la contratista hasta el 31 de mayo de 2002, la Administración le abonó 13.313,92 , resultado de aplicar el importe unitario por visita antes consignado a las 284 visitas de inspección facturadas y aceptadas de conformidad por el representante de la Administración (f. 272, Tomo I exp.).
TERCERO.- Previa certificación favorable del citado funcionario emitida el 9 de octubre de 2002 respecto de los servicios prestados por la contratista hasta el 30 de septiembre de 2002, se le abonó 51.943,04€, resultado de realizar la indicada operación sobre las 1108 visitas de inspección facturadas y aceptadas de conformidad por el representante de la Administración (f. 307, Tomo II exp.).
CUARTO.- Mediante escrito registrado el 16 de diciembre, la contratista solicita el abono de 47.255,04 €, correspondientes, según factura que aporta, a 1008 visitas (1525 totales, menos las 517 ya abonadas), que dice realizadas hasta el 13 anterior, con lo que considera finalizados los servicios contratados (f. 315 y 316, Tomo II exp.).
QUINTO.- Mediante oficio de 16 de enero de 2003, el Director General del Servicio Regional de Empleo y Formación (Organismo Autónomo que por Ley regional 9/2002, de 11 de noviembre, había asumido las competencias regionales en la materia objeto del contrato, en adelante, SREF), comunica al Secretario General de la Consejería de Trabajo y Política Social que "al día de la fecha no ha sido verificado la totalidad del trabajo realizado por el I. E. S., entidad adjudicataria del contrato de colaboración y servicios citado. Está pendiente, según me informa el funcionario responsable del seguimiento de la ejecución de dicho contrato, la última certificación del trabajo efectivamente realizado y posterior recepción del mismo. Realizada la comprobación del trabajo contratado se le comunicará para su conocimiento y efectos oportunos".
SEXTO.- El 27 de enero de 2003, el Jefe del Servicio de Acciones Formativas FSE-CCAA emite un informe en el que expone las irregularidades que se han detectado en las actuaciones y certificaciones de la contratista en relación con el seguimiento y control de algunos de los cursos ("acciones formativas") comprendidos en el contrato en cuestión. Hace referencia a determinados cursos para los que diversas entidades habían obtenido la correspondiente subvención (entidades "beneficiarias") y que habían "subcontratado" o cedido la realización de tales cursos a otras entidades (a las que denomina "agentes externos"), previa autorización al efecto de la Administración regional, conforme se permitía en la Orden de convocatoria de las subvenciones. A partir de ciertas manifestaciones realizadas por alumnos de alguno de esos cursos y otras circunstancias concurrentes, como la renuncia de alguna de las entidades beneficiarias a la percepción de la correspondiente subvención, constando sin embargo las oportunas certificaciones de haberse realizado tales cursos, emitidas tanto por las beneficiarias como por la contratista, y advirtiendo la posible vinculación entre personas de unas y otras empresas, se llega a las siguientes conclusiones (f. 322 a 336, Tomo II exp.):
"1. A la vista de las comprobaciones realizadas, se entiende que los cursos X, X, X, X, y X, presuntamente no han sido impartidos. Y que el curso con nº de expediente X se ha desarrollado con menos alumnos de los consignados en la certificación final presentada por la Entidad Beneficiaria y por la Empresa de Seguimiento.
2. En relación a los cursos X y X, se presume que han sido desarrollados con relativa normalidad. No obstante, algunos alumnos finalizados y con calificación de aptos de estos cursos, figuran en otros ya referenciados y presuntamente no impartidos.
3. La Entidad Contratada para el seguimiento de las acciones formativas, ha acreditado formalmente no ser beneficiaria de subvenciones reguladas por la Orden de la Consejería de Trabajo y Política Social, de 7 de noviembre de 2001, ni agente externo de entidades beneficiarias de dicha Orden. La vinculación de algunos de sus técnicos con entidades beneficiarias de subvenciones del programa informativo y con agentes externos en la ejecución de los cursos objetos del seguimiento, ha podido dar lugar a la falta de la objetividad e imparcialidad necesarias para el correcto desarrollo del seguimiento y control de los cursos.
4. A la vista de las comprobaciones realizadas y de la verificación de los expedientes de los cursos referenciados, se desprende que podrían existir posibles falsedades en los documentos acreditativos de la realización de las citadas acciones formativas, pudiéndose haber dado lugar a la percepción indebida de Subvenciones Públicas".
Dicho informe fue remitido al Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia mediante oficio de 27 de enero de 2003.
SÉPTIMO.- El 9 de mayo de 2003, el Jefe de Sección de FSE informa al Secretario General Técnico del SREF de la situación del contrato, en el mismo sentido del informe anterior.
OCTAVO.- Obra en el expediente copia de la sentencia de 5 de agosto de 2003, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia, dictada en el Juicio de Faltas nº X, en la que se condena a D. D. O. B., como autor responsable de ocho faltas de defraudación a la Comunidad Autónoma de Murcia, a la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de 6 euros, por cada una de dichas faltas, absolviendo a otros imputados en el proceso.
De dicha Sentencia cabe destacar lo siguiente:
"Resulta probado, y así se declara, que las Entidades: "Asociación de Centros y Academias Privadas de la Región de Murcia", "G. D. C. y F. S.L.", y "G. M.", obtuvieron subvenciones de la Consejería de Trabajo y Política Social de la Comunidad Autónoma de Murcia para la realización de cursos de formación ocupacional con números de expedientes: X, X, X, (la primera de ellas); X y X (la segunda); X y X (la tercera); siendo la adjudicataria del seguimiento y control del desarrollo de los citados cursos la empresa "I. E. S.", de la que es director D. O. B., quien a su vez era el verdadero titular del G. D. C. y F. S.L, para quien obtuvo los dos cursos con números de expedientes arriba referenciados, además de subcontratar con las restantes Entidades Adjudicatarias o Beneficiarias la realización de los cursos descritos. Dándose tal situación, lo cierto es que se produjeron irregularidades en la realización de tales cursos de formación atribuibles a D. O. B., como certificar la verificación de cursos no impartidos, además de certificar la asistencia de un número de alumnos mayor a los que realmente desarrollaron los cursos".
(...)
Primero.- Los hechos relatados son constitutivos de ocho faltas de defraudación a la Comunidad Autónoma, previstas y penadas en el artículo 627 del Código Penal, ya que ha quedado acreditado por su propio reconocimiento en el acto del juicio que el denunciado D. O. B. falseó las certificaciones de seguimiento y control de los cursos de formación ocupacional descritos en el relato de probados con el fin de que no le fueran retiradas las subvenciones.
Sin embargo no ha resultado acreditado participación delictiva alguna de los restantes denunciados, procediendo en consecuencia la absolución de los mismos.
Segundo.- De las expresadas faltas es responsable en concepto de autor el denunciado D. O. B., por haber ejecutado material y directamente los hechos que la integran.
Tercero.- Que al hacer uso del arbitrio que concede al Juzgador el artículo 638 del Código Penal en la aplicación de las penas, procede imponer la solicitada por el Ministerio Fiscal con conformidad del denunciado.
Cuarto.- Según los artículos 116 y 123 del Código Penal, la persona responsable criminalmente de un delito o falta, también lo es civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, y está obligado al pago de las costas procesales.
En este sentido no cabe hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil dada la renuncia del perjudicado".
NOVENO.- A propuesta del Secretario General Técnico, el Director General del SREF acordó el 23 de septiembre de 2004 la iniciación del procedimiento para la resolución del contrato en cuestión, por "incumplimiento culpable, concurriendo fraude y engaño, de las obligaciones esenciales dimanantes del contrato", imputable a la contratista, al considerar que la misma, por mediación del condenado Sr. O. B., socio de la adjudicataria con el 59,68% de las participaciones sociales y Director Técnico del Servicio contratado, expidió certificaciones falseando la realidad de lo acontecido en relación con los cursos consignados en la indicada sentencia, proponiéndose la resolución del contrato y la incautación automática de la garantía definitiva, todo ello conforme al artículo 214 en relación con el 111, g) y h), y 43.2, c) y 113.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP).
DÉCIMO.- Notificado dicho acuerdo de iniciación a la contratista y a la avalista, la primera formuló alegaciones en oposición a la resolución contractual, que pueden resumirse en lo siguiente: a) el contrato se encuentra ejecutado y cumplido, y a satisfacción de la Administración, por existir recepción favorable producida por silencio positivo, al haber transcurrido más de un mes desde la presentación de la factura final sin que la Administración le haya notificado su disconformidad; b) el objeto del contrato era la realización de 2400 visitas de inspección, que se han realizado a plena satisfacción para la Administración, a lo que no obsta que el Sr. O. B., director técnico del programa, pero no administrador ni representante legal de la empresa, "aprovechara que se estaban realizando visitas extras, no incluidas en el montante del contrato, para, al socaire de las mismas, en beneficio de otra sociedad de la que era en realidad propietario -pese a figurar a nombre de otras personas-, cometer unas infracciones penales...", de las que no puede hacerse responsable el IES; c) que el acuerdo de iniciación parece fundar su pretensión de declarar el incumplimiento del IES en que la empresa no se personó en el proceso penal como acusadora para el ejercicio de acciones civiles contra el Sr. O. B., alegando que ello fue así porque no le era posible otra posición procesal, ya que la empresa no había sido perjudicada directamente por la actuación del Sr. O., además de que estaba acusada también la representante legal de la empresa, Sra. C. M., a la que se absuelve, y sin que la sentencia considere al IES responsable directo o subsidiario de las acciones del Sr. O..
Además, la contratista vuelve a reiterar su petición de abono de la última factura presentada, con los intereses legales, y solicita la devolución de la fianza prestada. (f. 392 a 394, Tomo II exp.).
UNDÉCIMO.- El 13 de diciembre de 2004, el Secretario General Técnico del SREF formula propuesta de resolución en el mismo sentido y con los mismos fundamentos expresados en el acuerdo de iniciación, añadiendo, en lo que se refiere a las alegaciones de la contratista, que las mismas no desvirtúan los hechos declarados probados en la sentencia en cuestión, y que se confunde interesadamente la presentación de la factura, a la que no se ha dado conformidad, con el cumplimiento del contrato (f. 396 a 402, Tomo II exp.).
DUODÉCIMO.- El mismo día, el instructor acuerda suspender el plazo máximo de resolución del procedimiento por haberse solicitado el preceptivo Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, ex artículo 42.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
DECIMOTERCERO.- El 11 de enero de 2005 tiene entrada en este Consejo Jurídico un oficio del Secretario General de la Consejería de Trabajo y Política Social en el que, por delegación de la Consejera, solicita la emisión de nuestro preceptivo Dictamen, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un contrato administrativo con oposición del contratista, concurriendo con ello el supuesto previsto en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 59.3, a) TRLCAP.
SEGUNDA.- Cuestiones formales y competencia para resolver el procedimiento.
I. A la vista de la documentación remitida, pueden considerarse cumplidas las formalidades esenciales exigibles a esta clase de procedimientos.
II. El órgano competente para resolver el procedimiento es el Director General del SREF, al asumir este Organismo Autónomo las competencias regionales en la materia objeto del contrato y tener atribuidas dicho Director las facultades de contratación del Organismo (art. 12, c) Ley 9/2002, de 11 de noviembre).
III. Por lo que se refiere a la acordada suspensión del plazo máximo de resolución del procedimiento (Antecedente Duodécimo), ha de recordarse, de un lado, que el artículo 42.5, c) LPAC exige que el informe solicitado sea "determinante", lo que no es el caso del presente; de otro, y como señalamos en el Dictamen 103/2003, que el carácter urgente de estos procedimientos, legalmente declarado por la legislación de contratos administrativos, aplicable preferentemente a la LPAC (vid. art. 157 del Reglamento de la antigua Ley de Contratos del Estado, aplicable al contrato según el PCAP), así como el relevante interés público presente en la contratación administrativa, impiden que en tales procedimientos sea operativo el instituto de la caducidad previsto en el artículo 44.2 LPAC (art. 92.4 de dicha Ley).
TERCERA.- Sobre el incumplimiento del contrato por parte del contratista: existencia.
I. Como cuestión previa, la contratista alega que no procede la resolución de un contrato que ha de entenderse cumplido a satisfacción de la Administración a virtud de la recepción del servicio, que estima producida por silencio positivo, al haber transcurrido más de un mes desde que presentó la factura final y solicitó su abono, sin que en tal plazo se le hubiera comunicado disconformidad con los servicios prestados. Por ello, afirma que si la Administración pretende resolver el contrato, necesitaría dejar sin efecto tal acto presunto mediante su declaración de lesividad y posterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
Sin embargo, no puede aceptarse tal alegación, pues el régimen jurídico establecido en la legislación de contratos para la recepción de la prestación contratada en cada caso por la Administración (obras, suministros o, como aquí, servicios técnicos), impide que la recepción pueda considerarse producida por silencio positivo, es decir, por acto administrativo presunto.
Así, el artículo 110 TRLCAP establece que el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto, lo que requerirá su constatación (o "recepción"), la cual exigirá por parte de la Administración un acto "formal y positivo" de conformidad, que deberá emitirse dentro del plazo de un mes desde la realización del objeto o prestación contratada. El hecho de que la Jurisprudencia, con carácter excepcional, haya considerado producida la recepción de obras por su utilización por la Administración sin reparo alguno y durante un lapso pronunciado de tiempo, es decir, por un acto no formal, pero sí tácito o concluyente del parecer de aquélla sobre la obra contratada, no puede asimilarse a un supuesto como el que nos ocupa, en el que no existe tal acto concluyente. A estos efectos, debe diferenciarse entre un acto tácito (o concluyente) y un acto presunto, en el que sólo hay silencio por parte de la Administración frente al contratista. Por otra parte, de la exigencia contenida en el artículo 110.1 TRLCAP de un acto "formal" de recepción, se deduce que, en el supuesto de que un contratista solicitase formalmente la recepción de las obras o servicios contratados, el transcurso del plazo establecido para proceder al levantamiento de la correspondiente acta sin serle notificado acto administrativo alguno producirá un efecto desestimatorio de dicha petición, no un acto administrativo positivo. De otro modo no tendría sentido lo dispuesto en el artículo 107 del Reglamento del TRLCAP, que establece que "si la recepción se efectuase pasado el plazo de un mes, contado a partir de la fecha fijada y la demora fuese imputable a la Administración, el contratista tendrá derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que la demora le irrogue". En este sentido, la STS, Sala 3ª, de 26 de febrero de 1987, señala que "el retraso en la recepción definitiva no tiene otra consecuencia que la posibilidad del contratista de pedir responsabilidad a la Administración por su retraso, y para ello tenía que haber requerido a la Administración solicitando que se procediera a la recepción definitiva"; y el Dictamen del Consejo de Estado de 19 de diciembre de 1984 reconoce el derecho del contratista a ser indemnizado por los gastos derivados de la vigilancia de la obra que no habría soportado si la Administración la hubiera recibido en el momento oportuno.
Así pues, y aun cuando en el citado Dictamen 103/2003 se planteó la posibilidad de que en materia de recepción contractual pudiera operar el mecanismo del silencio positivo previsto en la LPAC, los términos de la vigente legislación de contratos de las Administraciones Públicas conducen a considerar que el silencio que eventualmente pudiera producirse ante una solicitud de recepción por parte del contratista es de carácter negativo, sin perjuicio, claro está, de los recursos y acciones resarcitorias que ante ello pudiera entablar el interesado.
II. Así pues, partiendo de la inexistencia de recepción o acto de conformidad final de la Administración con los servicios prestados por el contratista (antes al contrario, diversos informes formularon objeciones a la actuación de la misma, según se desprende de los Antecedentes Quinto a Séptimo, aun cuando no fueran notificados a la contratista), procede determinar si ha existido o no incumplimiento de la misma en relación con las prestaciones a que se vió obligada con la firma del contrato.
A tal efecto, y como se expuso en el Antecedente Primero, es esencial advertir que la prestación a que estaba obligada la adjudicataria no era, sin más, la de realizar un determinado número de visitas de inspección a los centros en los que se desarrollaban los cursos subvencionados, como parece pretender en su escrito de alegaciones, sino, además, emitir las correspondientes certificaciones previstas en el PPT, y ello aun cuando para determinar el precio se utilizara como criterio el del número de visitas realizado. Pero, además, estaba obligada, como parece lógico e indiscutible, a que tales certificaciones reflejaran la realidad, es decir, a que no fueran falsas. En este sentido, resultaría temerario negar que una de las condiciones esenciales del contrato que nos ocupa (como de cualquier otro análogo) era que las referidas certificaciones se ajustaran a la verdad, pues ello es una natural manifestación del principio general de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones (arts. 7.1 y 1258 del Código Civil).
A este respecto, resulta revelador lo establecido en el epígrafe II, letra D), "Verificación del cumplimiento de la finalidad de la subvención", incluido en el PPT, que dispone que "con el informe técnico emitido por la empresa adjudicataria del servicio de seguimiento de la formación (es decir, con las certificaciones a que nos referimos) y la justificación económica presentada por las entidades adjudicatarias de los cursos, la DGFO (Dirección General de Formación Ocupacional, hoy el SREF) estará en disposición, en base a la documentación aludida, de certificar el buen fin de la subvención concedida". Resulta evidente, pues, que la veracidad de lo consignado en los informes o certificaciones que se exigían al contratista resultaba una condición o elemento esencial de la adjudicación del contrato, pues no otra podía ser la finalidad de los servicios de seguimiento y control objeto del mismo.
En este sentido, la sentencia recaída en el referido Juicio de Faltas es contundente cuando declara (fundamento de derecho primero) que el Sr. O. B. "falseó las certificaciones de seguimiento y control de los cursos de formación ocupacional descritos en el relato de probados, con el fin de que no le fueran retiradas las subvenciones", pues dicha persona era, a la vez, y a través de su empresa "G. D. C. y F., S.L.", beneficiaria o subcontratista de entidades beneficiarias de subvenciones.
Por otra parte, hay que destacar que el incumplimiento contractual en que incurre la adjudicataria por entregar a la Administración certificaciones de seguimiento y control no ajustadas a la realidad de los cursos impartidos, no deriva tanto de la condición del Sr. O. de titular de la mayoría de las acciones de aquélla (circunstancia alegada en la propuesta y, por cierto, no negada por la representante legal de la contratista en su escrito de oposición), o de que dicha persona fuera el verdadero titular de una de las entidades beneficiarias de las subvenciones, o subcontratista de alguna de ellas (ni tampoco, claro está, de que la contratista no hubiera ejercido acusación alguna contra los imputados), como del simple hecho de que el condenado, en su condición de Director Técnico, por parte de la contratista, de los servicios contratados por la Administración, expidiera o diera el visto bueno a las certificaciones de seguimiento y control a que se refiere la sentencia.
Así pues, debe partirse del dato cierto de que la contratista entregó certificaciones no ajustadas a la realidad de los cursos, y ello no por un error técnico disculpable, sino por una conducta penalmente castigada al responsable de los servicios contratados, lo que constituye una circunstancia que sitúa a aquélla en un incumplimiento, cuando menos culpable, del contrato en cuestión, sin que pueda discutirse la esencialidad de tal incumplimiento a los efectos previstos en el artículo 111, g) TRLCAP. Y todo ello sin perjuicio de lo que resulte en orden a la acreditación o no de las 2.400 visitas que la contratista dice haber realizado, lo que habría de ponderarse a la vista de los cursos que no puedan considerarse realizados a tenor de las falsedades contenidas en las certificaciones a que se refiere la reseñada sentencia; cuestión ésta que, junto a los perjuicios efectivamente causados a la Administración por el incumplimiento contractual, deberán ser objeto del posterior procedimiento de liquidación y determinación de daños (Dictamen 103/2003).
Como consecuencia de lo anterior, la Administración viene obligada a ejercitar sus potestades administrativas de resolución contractual (art. 59.1 TRLCAP), dimanantes de la relación contractual administrativa entablada y que operan al margen de responsabilidades de orden civil, estando el contratista ligado a la Administración mediante una relación especial de sujeción regulada por la normativa específica aplicable a cada contrato, que establece (art. 113.4 TRLCAP) que "cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada", añadiendo el artículo 211.2 específicamente para los contratos de asistencia técnica y servicios como el que nos ocupa, que el contratista será responsable "de las consecuencias que se deduzcan para la Administración o para terceros de las omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato". Además, y como señalamos en el Dictamen 103/2003 citado, el acuerdo de resolución contractual debe incluir el pronunciamiento expreso de la pérdida de la garantía cuando el incumplimiento, además de ser imputable al contratista, sea "culpable", como es el caso (art. 113.5).
Conforme con lo hasta aquí informado, y a la vista de la incompleta motivación contenida en la propuesta dictaminada, procede acomodar la misma a lo apuntado en las precedentes consideraciones, no obstante lo cual su parte dispositiva ha de informarse favorablemente, en cuanto propone la resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista y la pérdida de la garantía prestada.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
CONCLUSIONES
PRIMERA.- Procede declarar la resolución del contrato en cuestión por incumplimiento culpable de la contratista, con incautación y pérdida de la fianza, por las razones expresadas en la Consideración Tercera de este Dictamen.
SEGUNDA.- En atención a lo anterior, se informa favorablemente la propuesta objeto de Dictamen, si bien su motivación deberá acomodarse a lo razonado en la citada Consideración Tercera.
No obstante, V.E. resolverá.
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