Dictamen 120/06

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Año: 2006
Número de dictamen: 120/06
Tipo: Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista
Consultante: Consejería de Sanidad (2003-2008) (2015-2017)
Asunto: Resolución de contrato formalizado con la mercantil L. P. S.A., para asistencia técnica del Plan de Control Técnico de Calidad de la ejecución de las obras de remodelación y adecuación de la cocina del H.G.U. Morales Meseguer.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
El carácter urgente de estos procedimientos, expresamente declarado por la normativa de contratos administrativos (artículo 109.2 RCAP), aplicable preferentemente a la normativa sobre procedimiento administrativo común, así como el relevante interés público presente en la contratación administrativa, impiden que en tales procedimientos sea operativo el instituto de la caducidad previsto en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en adelante LPAC (artículo 92.4 de dicha Ley).

Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- El 28 de octubre de 2004, se suscribe contrato de asistencia técnica para la "Elaboración y ejecución del plan de control técnico de calidad de la ejecución de las obras de remodelación y adecuación de la cocina del Hospital General Universitario Morales Meseguer de Murcia", entre el Servicio Murciano de Salud (SMS) y Laboratorios P. S.A. El precio del contrato es de 9.360 euros, IVA incluido, fijándose un plazo de ejecución de 18 meses, según el siguiente detalle: 5 meses durante la ejecución de la obra; 12 meses para el seguimiento y verificación del funcionamiento de las unidades de obra ejecutadas; y 1 mes para la entrega final.
SEGUNDO.- Según consta en el expediente, en febrero de 2005, el Jefe de Servicio de Obras y Contratación del SMS advierte un retraso en la ejecución del contrato y requiere al contratista para que remita los informes a que venía obligado en cumplimiento de aquél.
TERCERO.- El 18 de noviembre de 2005 la Oficina Técnica del SMS emite informe, según el cual:
"la citada empresa de control de calidad realizó el trabajo previsto entre Noviembre 2004 y Marzo 2005, presentando los correspondientes informes mensuales de los trabajos realizados de los siguientes periodos:
Nov-Dic. 2004
Enero-2005
Febrero-2005
Marzo-2005.
No teniendo constancia que a partir de esta fecha se haya realizado en la obra, ningún tipo de trabajo por parte de la empresa de control de calidad.
Que a fecha 31 de Marzo 2005, la obra se encontraba al 18,8 % de su ejecución según certificación de obra, y que los trabajos pendientes de realizar por parte de la empresa de control de calidad son:
- en la fase de obra el 75,44 % de los trabajos a realizar
- la realización de las pruebas finales
- seguimiento y realización de informes durante el periodo de garantía.
Estimándose el total de los trabajos pendientes en un 83,44 del total del previsto a realizar".
CUARTO.- Con base en el referido informe técnico, el Director Gerente del SMS, por Resolución de 29 de noviembre de 2005, ordena la incoación de expediente de resolución contractual por incumplimiento, con audiencia al contratista.
Notificada dicha resolución a la contratista el 15 de diciembre siguiente, ese mismo día se recibe contestación, vía fax, de sus administradores concursales, en la que informan de la situación concursal en que se encuentra la empresa, motivo por el que no se ha podido cumplir con las obligaciones contractuales, advirtiendo, además, de la improbabilidad de cumplimiento en el futuro. No obstante, se oponen a la resolución del contrato, con base en los artículos 62 y 63 de la Ley Concursal, proponiendo la cesión del contrato a otra empresa, denominada "I. T. C., S.A.(...) que cuenta con los mismos medios que en su día contaba Laboratorios P., S.A., así como personal experimentado, dado que se encuentran establecidos en las instalaciones que ocupara Laboratorios P., S.A.".
Al referido escrito de alegaciones se adjunta auto de declaración de concurso y acreditaciones de los firmantes como administradores concursales.
QUINTO.- Con fecha 16 de enero de 2006, el Servicio Jurídico del SMS emite informe favorable a la resolución contractual, desestimando la alegación relativa a la cesión del contrato, pues si bien podría aceptarse en una relación jurídico-privada, resulta impedida con base en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, que prevé la resolución imperativa del contrato con ocasión de la declaración de quiebra, concurso de acreedores, insolvencia o fallido (artículo 112.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en adelante TRLCAP).
SEXTO.- En tal estado de tramitación, el 23 de marzo de 2006, el expediente fue remitido al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen. Advertido que el expediente no cumplía los requisitos formales exigidos por la normativa reguladora de la actividad consultiva de aquél, se requirió a la Consejería consultante para que lo completara con la copia autorizada del texto definitivo de la propuesta de resolución del contrato, verdadero objeto de la consulta (Acuerdo 5/2006, adoptado en sesión de 27 de marzo de 2006).
SÉPTIMO.- Con fecha 22 de junio de 2006, se recibe en el Consejo Jurídico escrito del Secretario General de la Consejería de Sanidad al que adjunta la propuesta de resolución contractual.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
En presencia de un procedimiento de resolución contractual al que se opone el contratista, la consulta está comprendida en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 59.3 TRLCAP; por lo que el Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Cuestiones formales y de procedimiento.
a) De conformidad con el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en adelante RCAP, la resolución de oficio del contrato exige cumplir los siguientes trámites: a) dar audiencia al contratista por plazo de diez días naturales; b) al avalista, si se propone la incautación de la fianza; c) informe del Servicio Jurídico; y d) caso de formular el contratista oposición, Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia. El expediente acredita el cumplimiento de los trámites señalados con las letras a) y c), sin que conste presentación de aval alguno que exigiera otorgar audiencia a un eventual avalista o asegurador de la fianza constituida. La emisión de este Dictamen persigue hacer efectivo el último de los trámites preceptivos.
No obstante la conclusión alcanzada acerca del cumplimiento de los trámites preceptivos, se advierte que el de audiencia fue practicado de forma irregular, pues se concede un plazo de diez días naturales, cuyo dies a quo se fija el 5 de diciembre, fecha de redacción del escrito por el que se confiere la audiencia, y no, como sería preceptivo, el día siguiente al de su notificación al interesado. De hecho, según consta en la documentación postal incorporada al expediente, el interesado conoce la apertura del trámite de audiencia el 15 de diciembre de 2005, dies ad quem del plazo concedido. Por añadidura, el trámite de audiencia queda limitado a la propuesta de resolución, cuando lo preceptivo es poner a disposición del interesado todo el expediente.
A pesar de dichas irregularidades, la contratista, a través de los administradores concursales, efectúa alegaciones sin interesar la concesión de nuevo plazo ni la vista del expediente completo, lo que permite dar por efectuado el trámite.
b) De conformidad con el artículo 113.5 TRLCAP, en todo caso, el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía constituida. Esta exigencia de contenido es trasladable al precedente inmediato de la resolución, su propuesta, sin que la obrante en el expediente se manifieste acerca de dicho extremo.
c) Como señalamos en el Dictamen 103/2003, el carácter urgente de estos procedimientos, expresamente declarado por la normativa de contratos administrativos (artículo 109.2 RCAP), aplicable preferentemente a la normativa sobre procedimiento administrativo común, así como el relevante interés público presente en la contratación administrativa, impiden que en tales procedimientos sea operativo el instituto de la caducidad previsto en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en adelante LPAC (artículo 92.4 de dicha Ley).
Ello no obstante, mal se compadece dicha urgencia con la injustificada demora, de casi tres meses, en la remisión a este Consejo Jurídico de la propuesta de resolución contractual, la cual ya estaba redactada en febrero de 2006, antes por tanto de la solicitud de Dictamen y del requerimiento efectuado por este Órgano Consultivo para completar el expediente.
d) La instrucción del procedimiento de resolución debería haberse completado mediante la realización de las oportunas averiguaciones acerca de dos extremos que, como se advertirá en la consideración siguiente, tienen relevancia en orden a la resolución del contrato e incautación de la fianza constituida: el estado de ejecución de las obras sobre las que había de ejercerse el control de calidad y la fase o sección en que se encuentra el procedimiento concursal que afecta al contratista.
TERCERA.- Sobre la causa de resolución esgrimida por la Administración.
1. De conformidad con la propuesta contenida en el expediente, la pretendida resolución del contrato se fundamenta en la causa establecida en el artículo 111, letra b) TRLCAP, es decir, "la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento".
Ha de advertirse que, en el momento de suscribir el contrato (28 de octubre de 2004), el precepto trascrito cuenta ya con dicha redacción, en vigor desde el 1 de septiembre de 2004, pues su versión anterior, a la que se refiere el Servicio Jurídico del SMS en su informe, fue modificada por la Disposición Final décimotercera, apartado 3, de la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio).
La incidencia de dicha Ley sobre el régimen de la resolución contractual asociada a la pérdida de solvencia del contratista no se limita al referido precepto, extendiéndose, asimismo, a los apartados 2 y 7 del artículo 112 TRLCAP. La interpretación sistemática de estas normas permite advertir que la mera declaración de concurso del contratista no determina de forma inexorable la resolución contractual, cuando el concurso todavía no ha alcanzado la fase de liquidación. Hasta ese momento, la Administración puede optar por resolver el contrato o por su continuación si, en este último supuesto, el contratista aporta "garantías suficientes a juicio de aquélla para su ejecución".
Frente a la alegación de los administradores concursales, que pretenden la aplicación del régimen contenido en el artículo 62 de la Ley Concursal, para que sea el juez del concurso el que decida acerca de la procedencia o no de la resolución del contrato, la regulación sobre contratos administrativos resulta de preferente aplicación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 67.1 de la Ley Concursal. Según el precepto, los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con Administraciones públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial.
2. El expediente, por su parte, resulta poco esclarecedor acerca del devenir del procedimiento concursal, pues únicamente consta el auto judicial de declaración del concurso, de fecha 18 de abril de 2005, y las credenciales de sus administradores, sin que ofrezca datos acerca de si se ha procedido a la liquidación del concurso o a su calificación, actuaciones procesales ambas que inciden sobre la resolución del contrato, la primera, y sobre la posibilidad de incautación de la fianza, la segunda.
Ello no obstante, considera el Consejo Jurídico que, sin perjuicio de las cautelas que más adelante se efectúan, el expediente contiene los suficientes elementos de juicio para pronunciarse sobre la procedencia de la resolución, en atención a los siguientes argumentos:
a) Porque la sola declaración del concurso, si bien no impone de forma imperativa la resolución del contrato, sí que habilita a la Administración para resolverlo, si considera que el contratista no le ofrece suficientes garantías para su ejecución (artículo 112.7 TRLCAP). En el supuesto sometido a consulta, los administradores concursales advierten de la improbabilidad de que pueda reanudarse la ejecución del contrato, llegando a solicitar la cesión del contrato a otra empresa. La autorización de esta última medida, sin embargo, resulta imposible, pues el artículo 114.2, letra b) TRLCAP exige como requisito necesario que el cedente tenga ejecutado al menos el 20% del importe del contrato, lo que de conformidad con el informe técnico obrante en el expediente no ocurre, al haberse realizado sólo el 16,56 por ciento de aquél.
En consecuencia, ante la falta de garantías de que le prestación pueda reanudarse, la Administración puede resolver el contrato al amparo del artículo 111, letra b) TRLCAP.
b) Porque atendiendo al informe de la Oficina Técnica del SMS relativo al grado de ejecución del contrato, desde marzo de 2005 no se han realizado trabajos relacionados con el mismo. Carece el expediente de datos acerca del estado de ejecución de las obras tras esa fecha, pero si se acreditara por la Administración que aquéllas continuaron, cabría advertir entonces un claro incumplimiento de las obligaciones que derivaban del contrato de asistencia técnica, pues su ejecución se habría abandonado cuando aún quedaba pendiente de realizar el 83,44 por ciento de su objeto.
Es cierto que, el 18 de abril de 2005, la empresa es declarada en situación de concurso, pero ello no interrumpe la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor, de acuerdo con lo establecido por el artículo 44.1 de la Ley Concursal, salvo que el juez del concurso hubiera decidido acordar mediante auto el cierre de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor, o bien el cese o la suspensión, total o parcial, de su actividad empresarial (artículo 44.6 de la misma Ley), lo que no consta que se haya producido en el procedimiento concursal que afecta al contratista. Adviértase aquí, como pone de manifiesto la doctrina, que la continuación de la actividad empresarial o profesional del concursado es una consecuencia lógica de la finalidad perseguida por el legislador: favorecer el mantenimiento de la empresa antes que su cierre. Y es que la empresa, bien gestionada, puede constituir una importante fuente de recursos económicos, que beneficia directamente a los acreedores del concurso. Por eso ha de continuar funcionando.
Además, el procedimiento de resolución contractual, ab initio, se funda en el incumplimiento de las obligaciones contractuales que incumbían a la empresa, no en su eventual declaración de concurso, desconocida para la Administración en el momento de incoar el expediente resolutorio. De hecho, como ya se dijo, los administradores concursales de la empresa, en su escrito de alegaciones, llegan a reconocer tanto la existencia de los incumplimientos contractuales previos -"dificultades para el cumplimiento del contrato"- como la poca probabilidad de que pueda cumplirse el contrato en un futuro -"no siendo previsible que la situación permita remover los inconvenientes"-, razón por la que llegan a proponer la cesión del contrato a otra empresa.
Acreditado en el expediente el incumplimiento grave, que cabe incluso calificar como abandono de la ejecución del contrato por parte del contratista, existiría causa de resolución al amparo de los artículos 95.6 y 111, letra g) TRLCAP.
En efecto, el contrato establece un plazo de ejecución de 18 meses, fijando plazos parciales en función de las actividades de control a realizar, según el siguiente detalle: a) 5 meses durante la ejecución de las obras de remodelación de las cocinas del Hospital; b) 12 meses durante el seguimiento de la puesta en marcha de las instalaciones; y c) 1 mes para la elaboración del informe final.
Como ya se dijo, según informa la Oficina Técnica del SMS, los trabajos de la empresa se realizan únicamente en el período comprendido entre noviembre de 2004 y marzo de 2005, es decir 5 meses. A pesar de la programación inicial de las obras, en esos cinco meses únicamente se habían ejecutado en un 18,8%, lo que determinaba la prórroga automática del contrato con P., S.A. de conformidad con su cláusula quinta, a tenor de la cual el plazo de ejecución de los trabajos de asistencia se prorroga en función de las variaciones del plazo de ejecución de las obras.
Aunque no consta en el expediente remitido al Consejo Jurídico si las obras continuaron y hasta cuándo se estuvieron ejecutando, lo que incide sobre el plazo total de ejecución del contrato de asistencia, no debe olvidarse que éste establecía diversas prestaciones parciales, con sus respectivos plazos, obligándose el contratista a elaborar y ejecutar el Plan de Control Técnico de Calidad de la Ejecución de las obras de adecuación y reforma de la cocina del Hospital Morales Meseguer. El referido Plan se define en el Pliego de Prescripciones Técnicas como un conjunto de actividades, procesos y funciones realizados por una empresa de control de calidad en la edificación con el objeto de garantizar la calidad de las obras e instalaciones y de verificar su adecuación a unos estándares prefijados (ya sean normativos o establecidos por la Administración), satisfaciendo las necesidades y expectativas de ésta al mínimo coste. La ejecución del Plan se manifiesta en forma de informes técnicos que la contratista tiene obligación de presentar a la Administración con la periodicidad establecida en la cláusula 2.1.7 del Pliego de Prescripciones Técnicas. En particular, un informe resumen de seguimiento, debiendo hacerlo la primera semana de cada mes de duración de la obra a partir del primer mes de inicio de la misma. Del mismo modo, estaba obligada a presentar informes por hito terminado y un informe final de obra, los cuales no llegó a realizar por el abandono de las labores de ejecución del contrato de asistencia técnica, cuando la obra sobre la que había de ejercerse el control de calidad únicamente se había ejecutado en un 18,8 por ciento.
Tampoco consta que se llevaran a cabo las pruebas de funcionamiento y puesta en marcha de las instalaciones, conforme se definen en la cláusula 2.1.5 del Pliego de Prescripciones Técnicas y que persiguen verificar que las instalaciones cumplen con los requisitos establecidos en el proyecto y en los reglamentos técnicos que les sean de aplicación, y que su funcionamiento es adecuado al fin para el que fueron proyectadas. Era obligación de la contratista diseñar tales pruebas, supervisar su práctica, levantar acta y rendir informe a la Administración.
Del mismo modo, no se han realizado las actuaciones a que se obligaba la contratista durante el período de garantía, en el año siguiente a la recepción de la obra (Cláusula 3 del Pliego de Prescripciones Técnicas), ni en consecuencia, se ha emitido el informe previsto en el apartado 1 de la referida cláusula.
Según la Oficina Técnica del SMS, el último informe emitido por la contratista corresponde al mes de marzo de 2005, cuando la obra principal sólo se encontraba ejecutada en un 18,8 por ciento, determinando así que el objeto del contrato de asistencia técnica únicamente se haya ejecutado en un 16,56 por ciento, sin que consten actuaciones de la contratista tras la remisión del informe de marzo de 2005.
En consecuencia, si desde esa fecha las obras en la cocina del Hospital Morales Meseguer hubieran continuado, extremo que, como se ha dicho, no queda constatado en el expediente, la empresa habría desatendido o faltado a las obligaciones esenciales que se derivaban del contrato (artículo 111, letra g) TRLCAP), al incumplir, por causas imputables a la misma, la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato (artículo 95.6 TRLCAP).
3. En síntesis, se advierte la concurrencia de las causas de resolución establecidas en las letras b) y g) del artículo 111 TRLCAP, exigiendo la apreciación de la última de ellas comprobar que las obras de remodelación y adecuación de la cocina del Hospital Morales Meseguer de Murcia continuaron tras marzo de 2005.
Considera el Consejo Jurídico que procede aplicar de forma preferente la causa establecida por el artículo 111, letra g), atendidos los siguientes razonamientos:
a) La facilidad con que la Administración puede probar el supuesto de hecho habilitante, cual es la prosecución de las obras de adecuación y remodelación de la cocina del Hospital.
b) Fue el incumplimiento de las obligaciones contractuales lo que llevó al SMS a instar la resolución del contrato, siendo sobrevenido su conocimiento acerca de la situación concursal que afectaba al contratista.
c) La posibilidad de incautar la garantía constituida, sin necesidad de esperar a conocer la calificación del concurso como fortuito o culpable, así como la posibilidad de exigir al contratista una indemnización por los daños o perjuicios que se hubieran podido irrogar al SMS como consecuencia de su abandono de la ejecución del contrato, tal y como se razona en la Consideración Cuarta.
CUARTA.- Sobre la incautación de la garantía.
El régimen aplicable para determinar si procede la devolución al contratista de la garantía constituida o si, por el contrario, ha de ser incautada por la Administración, varía según la causa de resolución aplicable.
1. Declaración del contratista en situación de concurso.
Establece el artículo 111 RCAP que la quiebra del contratista, cuando sea culpable o fraudulenta, llevará consigo la pérdida de la garantía definitiva.
A diferencia de los apartados 2 y 7 del artículo 112 TRLCAP, el precepto reglamentario no ha sido todavía objeto de adaptación a la nueva regulación concursal, pudiendo acudir para su interpretación a lo establecido por la Disposición Adicional primera de la Ley Concursal, que asimila la figura de la quiebra, propia de la regulación anterior, al concurso en que se haya producido la apertura de la fase de liquidación.
Una vez más, la instrucción del procedimiento resolutorio del contrato no arroja datos acerca de la fase en que se encuentra el concurso, por lo que se desconoce si el precepto reglamentario aludido es o no de aplicación. Por ello, ya se apuntaba en la Consideración Segunda de este Dictamen la necesidad de averiguar si el concurso de la empresa contratista ha llegado a la fase de liquidación y, si ésta ha tenido lugar, si se ha llegado a calificar el concurso como fortuito o como culpable (artículo 163 de la Ley Concursal). Sólo en este último supuesto procedería la incautación de la fianza.
2. Incumplimiento culpable del contratista.
Al margen de la calificación que pueda merecer el concurso, el abandono de la ejecución del contrato se pretende justificar por la contratista con el único argumento de la situación concursal en que se encuentra desde abril de 2005. Sin embargo, ya se indicó que dicha declaración no preveía medidas relativas a la suspensión de la actividad empresarial o profesional del concursado, por lo que estaba habilitado para continuar ejecutando el contrato, subsistiendo las obligaciones de hacer de él derivadas. Por tanto, de acreditarse que las obras sobre las que había de ejercerse el control de calidad continuaron tras la emisión del último informe de marzo de 2005, el subsiguiente incumplimiento de sus obligaciones contractuales, sin que conste en el expediente alegación o causa justificativa suficiente, ha de calificarse como culpable a los efectos del artículo 113.4 TRLCAP, procediendo la incautación de la fianza constituida.
Del mismo modo, carece el expediente de un análisis de los posibles perjuicios que pudieron derivarse para la Administración del hecho de no contar con el control de calidad en la edificación de las obras para las que se contrató. De existir tales daños, habrían de quedar definidos en este procedimiento, en orden a su exigencia al contratista, en lo que excedan del importe de la garantía incautada.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
CONCLUSIONES
PRIMERA.- Procede que por el SMS se efectúan las averiguaciones oportunas acerca del estado de ejecución de las obras sobre las que había de ejercerse el control de calidad, objeto del contrato cuya resolución se pretende.
De acreditarse que las obras continuaron tras marzo de 2005, existiría causa de resolución del contrato al amparo de los artículos 95.6 y 111, letra g) TRLCAP, procediendo la incautación de la garantía e indemnización de los daños y perjuicios, si los hay, cuya determinación debería realizarse en este procedimiento.
SEGUNDA.- Subsidiariamente, si no se hubieran continuado las obras tras marzo de 2005, cabría resolver el contrato al amparo de lo establecido en el artículo 111, letra b), en relación con el 112.2 y 7 TRLCAP.
Para aplicar esta causa de resolución con todas sus consecuencias, previamente el SMS debería requerir, bien a la administración del concurso, bien al Juzgado que instruye el procedimiento concursal, para que informe acerca del estado o fase procesal del mismo, en particular, sobre si se ha abierto fase de liquidación y, en su caso, la calificación otorgada al concurso. Si ésta fuera culpable, procedería la incautación de la fianza.
TERCERA.- Sea cual sea la causa aplicada, el acto administrativo de resolución del contrato ha de pronunciarse acerca de la procedencia o no de incautar la fianza constituida.
No obstante, V.E. resolverá.
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