Dictamen 148/06

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Año: 2006
Número de dictamen: 148/06
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Sanidad (2003-2008) (2015-2017)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D. S. O. V., como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Las consideraciones que puede realizar este Consejo Jurídico en casos como el presente han de limitarse al enjuiciamiento de los presupuestos y requisitos, de índole estrictamente jurídica, que deben concurrir en la actividad probatoria para que pueda concluirse la acreditación de la infracción de la referida lex artis o, lo que es lo mismo, en la existencia de una mala praxis médica (Dictamen 3/2004).

Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 16 de julio de 2003 (registro de entrada), D. S. O. V. presentó reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento defectuoso del Servicio Murciano de Salud al que achaca que estuvo asistiendo continuamente a sus servicios médicos desde el 10 de mayo al 8 de agosto de 2002, quejándose de fuertes dolores, sin ser diagnosticado correctamente (un sarcoma de partes blandas); además el descubrimiento del tumor no se debió a la sanidad pública, sino a la medicina privada a la que tuvo que acudir ya que, en caso contrario, habría tenido que esperar a diciembre para hacerse la ecografía que lo detectó. Manifiesta que en la resonancia magnética de 11 de junio y en la ecografía renal de julio, se podía apreciar a simple vista el tumor que, debido al tiempo transcurrido, se hizo enorme.
Expone los hechos del modo siguiente:
En fecha 10 de mayo de 2002, ante un fuerte dolor lumbar con nauseas y vómitos, se dirigió al Centro de Salud de Mazarrón, donde se le prescribió calor local y se le recetaron unas inyecciones, remitiéndolo a su Mutua de Accidentes de Trabajo, por considerar que podía ser debido a esfuerzo en el trabajo.
Al persistir dichas molestias, volvió a acudir al Centro de Salud y, tras realizarle una resonancia magnética, no se apreció anomalía alguna. De nuevo se dirigió a esta unidad asistencial el 19 de junio, donde le diagnosticaron un cólico nefrítico, coincidente con el que posteriormente le darían en el Hospital Nuestra Señora del Rosell de Cartagena.
Finalmente se le detectó una masa sólida en flanco derecho sin diagnosticar, y se le prescribió una ecografía, que se iba a realizar en diciembre de 2002.
Ante dicha situación, y a fin de adelantar esa prueba diagnóstica, se dirigió de forma particular a la C. P. C. para que se la practicaran, constatándose una masa sólida en riñón y hemiabdomen derecho, que fue diagnosticado en el Hospital Nuestra Señora del Rosell de Cartagena como sarcoma de partes blandas y poliradiculopatía sensitiva de D10 a L5.
Una vez diagnosticado el tumor en dicho Centro Hospitalario se le indicó que hasta septiembre no se le remitiría al Servicio de Oncología, por lo que ante la desconfianza que le producía el servicio prestado por la Seguridad Social, se desplazó a la C. N., donde fue intervenido y recibió tratamiento.
Finalmente solicita la cantidad de 30.312,96 euros, en concepto de gastos ocasionados como consecuencia de la asistencia facultativa prestada en la C. U. N., y 6.000 euros, en concepto de gastos de manutención como consecuencia de los desplazamientos, acompañando las facturas correspondientes.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 23 de octubre de 2003, se recaba la historia clínica del paciente, y los informes de los profesionales que le atendieron en los distintos centros intervinientes (Hospitales Santa Maria del Rosell y V. C. Cartagena, Virgen de la Arrixaca de Murcia y C. U. de N., así como la M. V. L.); asimismo se da traslado a la aseguradora del ente público a través de la correduría.
TERCERO.- Consta un escrito del Dr. D. M. Q., de la empresa E. C., sobre la resonancia magnética lumbar que se practicó al reclamante en fecha 11 de junio de dicho año, que se acompaña, en el que se señala lo siguiente (folio 41):
"1. El paciente acudió al centro remitido por M. V. L. y a través del Dr. R. L..
2. La petición se refiere a la ejecución de una prueba de Resonancia Magnética Lumbar.
3. Citado el paciente se realiza la prueba con fecha 8 de junio de 2002, emitiéndose informe con fecha 11 de junio del mismo año. En el formulario previo el paciente únicamente refiere la existencia de dolor en zona lumbar y que se le duerme la pierna derecha.
4. En función de la prescripción médica recibida se practicó al paciente Resonancia Magnética de Columna Lumbar limitándose la prueba a su estudio y posterior informe, siendo su objeto descartar la existencia de patología discal.
De la exploración practicada se concluye la existencia de una rectificación en la lordosis lumbar del paciente, sin que se apreciara ningún tipo de patología significativa en la zona estudiada correspondiente a la zona lumbar de la columna vertebral.
(...)
Para el supuesto concreto habría sido necesario la realización de resonancia magnética de abdomen, no pudiendo concluirse que se determinara plenamente el diagnóstico de la patología observada a posteriori".
También se incorpora el informe emitido por el Dr. M. O., sobre la ecografía renal y de vías urinarias practicada al paciente el 8 de agosto de 2002, en el que concluye en el siguiente juicio diagnóstico (folio 47):
"Pequeña masa en riñón derecho, en relación y contigüidad con una gran masa sólida en el flanco derecho probablemente retroperitoneal que desplaza intestino hacia la línea media. Se aconseja valoración urgente en centro hospitalario con caracterización de la imagen vista en la ecografía".
CUARTO.- La Gerencia de Atención Primaria de Cartagena remite copia de la historia clínica del reclamante, así como informe del facultativo que lo atendió en el Centro de Salud de Mazarrón, que hace referencia a las asistencias que se dispensaron a este paciente desde mayo a agosto de 2002 (folios 52 a 75).
En dicho informe, de 9 de noviembre de 2003, se indica que:
"El día 10 de mayo de 2002 el paciente acudió a este Centro de Salud por presentar un dolor en la zona lumbar derecha que apareció al realizar un mal movimiento corporal mientras estaba trabajando. Fue valorado, se le trató con AINES y se le remitió a la Mutua de Accidentes Laborales para su seguimiento. El paciente había tenido en los meses previos dos traumatismos en la misma localización, uno de origen deportivo, y otro de origen laboral, por caída en una escalera de una casa en construcción, golpeándose en dicha zona lumbar.
La Mutua de Accidentes Laborales hizo un seguimiento del enfermo, y fue la que le realizó la Resonancia Magnética Nuclear (RMN) mencionada por el paciente en su reclamación que ni yo, y creo que ningún otro médico del Servicio Murciano de Salud, hemos visto y valorado, y la única información que de ella tenemos es la referida oralmente por la familia en el sentido de su normalidad (no hemos visto ningún informe escrito). Seguramente la visita del 11/6/02 que el paciente dice haber realizado a este Centro de Salud, de la cual no tenemos constancia, y en la que manifiesta que se le realizó la RMN, en realidad se efectuó en la Mutua de Accidentes laborales.
La siguiente visita del paciente a este Centro de Salud se produjo el 19/6/2002, por presentar un dolor de tipo cólico en la fosa renal derecha irradiado e hipogastrio, cuya impresión diagnóstica fue de cólico nefrítico derecho. Se le realizó una analítica de orina que confirmó la presencia de sangre y proteínas en ella. Se le trató con analgésicos y espasmolíticos mejorando el paciente.
El paciente afirma en su reclamación que con fecha 2/7/02 se le dio de alta, desconozco que tipo de alta se le dio, aunque difícilmente podríamos darle un alta de Incapacidad Transitoria por enfermedad común cuando no se encontraba en dicha situación, posiblemente el alta fuera por accidente laboral y se la diera la Mutua.
El 3/7/2002 vino a consulta con un informe de alta hospitalaria de urgencias, de ese mismo día del Hospital Santa María del Rosell, en donde se le diagnosticó nuevamente de cólico nefrítico derecho, y se le aconsejó tratamiento (...) No es cierto, como manifiesta, que no se le hiciera caso, pues tanto en el centro de salud como por el servicio de urgencias de Atención Primaria, fue atendido todas las veces que lo requirió.
A los dos días presentó un nuevo acceso de dolor cólico en la fosa renal derecha, acompañado de síndrome miccional y con eliminación de cálculo renal, que se remitió al laboratorio para analizar su composición. Se trato al paciente con analgésicos y espasmolíticos.
Una semana después se repitió el dolor en la fosa renal derecho con eliminación de un segundo cálculo renal, que también se remitió al laboratorio para determinar su composición. Posteriormente recibimos el informe de que estaba compuesto por oxalato cálcico. No tengo constancia de que se realizara la primera ecografía renal que el paciente menciona en su reclamación.
Ante la presencia de cólicos nefríticos de repetición, con fecha 16/7/02 se remitió al paciente a Urología para su estudio. También se le solicitó una analítica general el 26/7/02, que únicamente puso de manifiesto la existencia de hiperuricemia y anemia leve.
Tras ser valorado por Urología, que solicitó la realización de exploraciones complementarias (ecografía renal o UIV), la familia ante lo dilatado de la fecha en que se le dio cita, me comentó el 6/8/02 la posibilidad de hacer la ecografía de manera privada, y me solicitó información sobre donde hacerla. Les orienté hacia S. C.. Se le realizó la ecografía renal dos días después y en ella se apreció la presencia de una masa intra y pararenal derecha, recomendándose su estudio y valoración hospitalaria urgente. Se remitió ese mismo día el paciente al Hospital Santa María del Rosell, donde quedó ingresado, y después de diversos estudios se le diagnosticó la existencia de un Sarcoma de partes blandas, pendiente de tipificación (...) El 19 de agosto de 2002, se dio el alta al paciente a solicitud de la familia para proseguir estudio y tratamiento en un centro privado. Posteriormente, la familia me informó que debido a que la consulta con Oncología en el Hospital Santa María del Rosell iba a ser en el mes de septiembre, ellos habían decidido llevar al paciente a la C. U. N., que fue la que a partir de ese momento se encargó del estudio y tratamiento del paciente, aunque algunos tratamientos con quimioterapia fueron realizados en el H.U.V. de la Arrixaca (...)."
QUINTO.- Desde el Hospital Santa Maria del Rosell de Cartagena se remitió copia de la historia clínica (folios 79 a 118), que incluye un informe emitido por la Dra. M. A., facultativa que asistió al paciente, que hace la siguiente valoración:
"El paciente alega que tras el alta efectuada por la Dra. M. A., el 19 de agosto de 2002, con el diagnóstico de sarcoma de partes blandas y poliradiculopatía sensitiva D 10 a L 15 secundaria, se le remitió a Centro de Salud, siendo totalmente falsa ya que la familia solicitó alta en nuestro Hospital para proseguir estudio y tratamiento en Centro privado como consta en el informe de alta.
En cuanto a que no fue visto por los oncólogos por que estaban de vacaciones, vuelve a ser falso ya que el caso fue evaluado por el Dr. D. P. C., dejando constancia escrita de su valoración.
Se adjuntan fotocopias de ambos informes".
SEXTO.- El Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca remite también copia de la historia clínica del reclamante (folios 120 a 166), acompañando un informe emitido por la facultativa que asistió a dicho paciente en el Servicio de Oncología Médica, en el que se hace la siguiente valoración:
"Diagnosticado en agosto de 2002 de sarcoma de Ewing extraesquelético/tumor neuroectodérmico periférico, iniciando tratamiento con protocolo de quimioterapia indicado por la C. N. el 31 de agosto de 2002.
Ingresó por primera vez en el Hospital Virgen de la Arrixaca el día 30 de octubre de 2002 por neutropenia febril secundaria al tratamiento de quimioterapia iniciado en N., siendo dado de alta el día 2 de noviembre de 2002 (...).
Continúa el informe refiriéndose a las diferentes fechas en las que se asistió al paciente en el Servicio de Oncología de dicho Centro, desde octubre de 2002 a mayo de 2003.
SÉPTIMO.- Consta la historia clínica del reclamante en la C. U. N. (folios 171 a 218), acompañando informes emitidos por los facultativos que asistieron a dicho paciente, entre los que se incluye el de 2 de septiembre de 2003 (folio 176), que describe:
"En enero de 2002 comenzó con dolor inguinal derecho que irradiaba a extremidad inferior derecha y cedió con antinflamatorios. En mayo de 2002, vuelve a repetir el episodio realizándose una radiografía de columna vertebral dorso lumbar y siendo diagnosticada de ciática. En julio de 2002, tras hematuria macroscópica le realizaron una ecografia renal que mostró una gran masa sólida en flanco derecho retoperitoneal que desplaza intestino hacia línea media. El 12 de agosto de 2002 se realizó un tac toraco-abdominal observando una masa retoperitonealderecha de 16 centímetros que infiltra músculo psoas, desplaza riñon y asas intestinales. El 30 de agosto ingresa en nuestro Centro para valoración. El 31 de agosto inició tratamiento de quimioterapia con Ciclofosfamida (...) El 20 de noviembre fue intervenido resecándose una masa retoperitoneal en el ámbito lumbar izquierdo siendo la resección óptima (...)".
OCTAVO.- La C. L. M., que atendió al paciente enviado por la M. A. L. (M. V. L.), remite informe sobre la asistencia prestada, destacando que el paciente estuvo de baja laboral por accidente de trabajo desde el 10 de mayo al 2 de julio de 2002, concretando los días de asistencia al paciente (folio 227).
NOVENO.- Con fecha 10 de noviembre de 2004, D. A. C. L., en representación de D. F. O. B. y Dª. C. V. O., en su condición de padres y herederos de D. S. O. V., presenta reclamación de responsabilidad patrimonial al haberse producido el fallecimiento de su hijo el 25 de febrero de 2004 (se adjunta certificado de defunción), en la que tras relatar los hechos descritos en la reclamación inicial concluye que existe responsabilidad del Servicio Murciano de Salud, por cuanto el paciente fue asistido por diferentes servicios médicos desde mayo de 2002 a agosto de 2002, sin ser diagnosticado correctamente, debiendo acudir a la medicina privada para que le detectaran la enfermedad.
Solicitan las siguientes cantidades:
1.120.000 euros por el fallecimiento de su hijo, al no haberle diagnosticado a tiempo el tumor que padecía.
2.80.000 euros por los gastos ocasionados para lograr el correcto diagnóstico de su enfermedad y tratamiento en la C. U. N..
DÉCIMO.- Solicitado informe a la Inspección Médica, ésta tras valorar la historia clínica, documentación contenida en el expediente y las entrevistas efectuadas a algunos profesionales intervinientes, concluye en el siguiente juicio clínico (folios 372 a 374):
"El paciente fue diagnosticado de sarcoma de partes blandas en el Hospital Santa María del Rosell de Cartagena. En el Hospital ingresó el día 8 de agosto de 2002. El día 12 de agosto el tac torácico y abdominal señaló tórax sin alteraciones, masa retroperitoneal de 15 x 10 x 8 cms. aproximadamente, sólida, con áreas hipodensas que desplaza intestino y riñon al cual dudosamente afecta, el psoas de ese lado lo comprime y adelgaza. El día 14 se efectuó PAAF de la masa bajo control de TAC, siendo informado por el patólogo como correspondiente a sarcoma. Según el informe de la hoja 116, el paciente solicitó el alta para acudir a centro privado. El día 20 de agosto le valoraron en N., donde realizan estadiaje, quimio y radioterapia y resección de la masa. Algunos ciclos de quimioterapia se realizan en el Servicio de Oncología Médica del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca,
Tras el hallazgo de metástasis el paciente siguió acudiendo a N., de donde tenemos referencias hasta septiembre de 2003. Según el informe del médico del Centro de Salud el paciente acudió al mismo para control y evacuación del seroma de la zona de la cicatriz quirúrgica torácica durante unas semanas. Igualmente señala que la familia le ha comunicado que desde hace aproximadamente dos meses, el paciente está siendo tratado por un oncólogo privado en una clínica de la provincia de Alicante.
Previamente a esta situación el paciente estuvo de baja por accidente de trabajo, y según los informes de la Mutua, tras esfuerzo en su trabajo el día 10 de mayo de 2002 presenta chasquido a nivel de zona lumbar derecha. A la exploración presenta intensa contractura muscular lumbar (...).
Estos informes coinciden con lo manifestado por su médico de cabecera que señala (...)
El paciente intercala las visitas a su médico de cabecera y a su Mutua. Se remite al traumatólogo de la Mutua que descartó hernia discal y sigue acudiendo a consulta hasta el 2 de julio de 2002, en que es alta por mejoría.
Además de patología lumbar no específica se apreció cólico nefrítico con evidencia de eliminación de cálculos por lo que se remite a Urología para continuar estudio.
La ecografía realizada el día 8 de agosto de 2002 es realizada en centro privado tras solicitar información a su médico de cabecera, según manifiesta éste en su informe (...).
Si bien no podemos valorar dentro de la progresión del tumor el crecimiento que éste hubiese tenido antes o después de esta fecha, y considerando el hallazgo de la tumoración un corte transversal en su historia natural, el hecho es que fruto de esta prueba complementaria se realizó el diagnóstico porque el informe aconseja valoración urgente en centro hospitalario. El mismo día acude el paciente al Hospital Santa María del Rosell e ingresa".
Por último se extraen las siguientes conclusiones:
"Antes del diagnóstico de sarcoma el paciente presentó en la misma zona sintomatología que fue explicada por otra patología concurrente.
Una vez ingresó en el Hospital, el diagnóstico fue rápido.
Todos los tratamientos que se han utilizado en el paciente en centros privados están a disposición de los asegurados en el Sistema Nacional de Salud.
El paciente abandonó la atención médica en su Comunidad Autónoma por propia voluntad".
UNDÉCIMO.- Otorgado trámite de audiencia a las partes interesadas en el procedimiento, la C. Z. E. presenta un dictamen médico conjunto de cuatro especialistas sobre la praxis médica seguida con el paciente (folios 383 y siguientes) formulando las siguientes conclusiones:
"1. D. S. O. V. consultó el 10 de mayo de 2003 (existe un error material en el año) por un cuadro de lumbalgia que claramente parecía de origen mecánico al relacionarse con un sobreesfuerzo, por lo que la decisión de iniciar tratamiento sintomático y remitir al paciente a su mutua laboral es correcta.
(...)
3. El 19 de junio es atendido nuevamente en primaria por un cuadro compatible desde el punto de vista clínico y del resultado de la tira de orina con un cólico nefrítico, manejándose de forma correcta, no estando indicada la realización de nuevas exploraciones complementarias en ese momento, ni la derivación hospitalaria.
4. No consta que el paciente consultara nuevamente hasta dos semanas después, siendo atendido en el Hospital de Santa María del Rosell por un cuadro de dolor cólico agudo compatible una vez mas con el diagnóstico de cólico nefrítico, que una vez más se manejó de forma correcta desde el punto de vista diagnóstico y terapéutico.
5. Este diagnóstico de cólico nefrítico se corroboró además por la expulsión de hasta dos cálculos.
6. El médico de primaria derivó al paciente al urólogo de forma correcta, donde fue atendido en tiempo y forma correcta.
7. El paciente decide de forma voluntaria acudir a la medicina privada para la realización del estudio ecográfico solicitado por el especialista de urología. Desconocemos cuál era el plazo que se le había dado para la realización del mismo en la medicina pública, pero no consta que el enfermo solicitase que se adelantase dicha prueba en el sistema público, no tratándose de un supuesto de urgencia vital.
8. Con el resultado de la ecografia realizada en la medicina privada acude a su médico de cabecera, quien de forma correcta deriva al paciente al Servicio de Urgencias del Hospital, desde donde ingresa en el Servicio de Medicina Interna.
9. El estudio realizado en el Hospital Santa María del Rosell es correcto y diligente, permitiendo obtener el diagnóstico de sarcoma retroperitoneal en un plazo de tiempo muy breve (poco más de una semana).
10. Con ese diagnóstico el paciente decide voluntariamente abandonar el circuito de la medicina pública, privando a los facultativos de la misma de completar el diagnóstico y estadiaje de la enfermedad, así como de poder aplicar el tratamiento.
11. El tratamiento realizado por la C. U. de N. se encontraba disponible en la sanidad pública.
12. La actuación de la sanidad pública a partir de ese momento se limita a la administración de algunos de los ciclos de quimioterapia programados por la CUN (imaginamos por comodidad del paciente) y el tratamiento de algunas de las complicaciones derivadas de dichos tratamientos.
13. La evolución del paciente ha sido desfavorable como era previsible en base al diagnóstico y los factores de mal pronóstico del paciente, no dependiendo dicha evolución de la actuación de los profesionales de la medicina pública que ha sido correcta y ajustada a la lex artis ad hoc".
DUODÉCIMO.- Otorgado un nuevo trámite de audiencia a los reclamantes con el traslado del dictamen pericial precitado, D. F. O. B., padre del paciente fallecido, presenta un escrito de alegaciones el 12 de mayo de 2006 en el que reitera lo manifestado en el escrito de reclamación, y expone su disconformidad con el dictamen médico emitido por la compañía aseguradora que consideran ofensivo y carente de humanidad, cuando han tenido que vivir con su hijo el periplo de ir todos los días durante tres meses para que no le hagan ni caso y, tras mucho insistir, le remitan para cinco meses después hacerle una placa. Manifiesta que no se atiende al hecho de que su hijo visitó numerosas veces el centro de salud señalando que los dolores no remitían, sino que aumentaban, y no le hicieron ningún caso, ni dictaminaron un reconocimiento, ni le creyeron, dándole de alta.
DECIMOTERCERO.- La propuesta de resolución, de 22 de junio de 2006, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial puesto que, pese a reconocer la realidad del daño (la patología que evolucionó desfavorablemente hasta concluir en el fallecimiento del mismo), no se acredita que el daño pueda imputarse a la actuación administrativa al no concurrir el requisito del nexo causal, ni tampoco su antijuricidad, dado que la actuación de la Administración sanitaria ha sido conforme al criterio de la lex artis.
DECIMOCUARTO.- Con fecha 12 de julio de 2006, se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
El Dictamen ha de pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización, según preceptúa el artículo 12.2 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por RD 429/1993, de 26 de marzo (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
La reclamación fue inicialmente interpuesta por el propio paciente, es decir por quien sufrió el daño que imputa al funcionamiento del servicio público, lo que le otorga legitimación activa para reclamar, en virtud del artículo 139.1 en relación con el 31, ambos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). También concurre dicha legitimación en sus padres, que acreditan la condición de herederos ab intestato del hijo fallecido sin descendencia, a la vez que interesados afectados por su óbito, habiendo ejercitado también la acción de reclamación, que se ha acumulado para su resolución conjunta por el órgano instructor, por guardar identidad sustancial e íntima conexión (artículo 73 LPAC).
La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional, como titular del servicio público a cuyo defectuoso funcionamiento se imputa el daño alegado.
En cuanto al plazo, el Consejo Jurídico coincide con la propuesta de resolución en que ambas acciones se han ejercitado dentro del año previsto en el artículo 142.5 LPAC.
Por último, el procedimiento ha seguido, en líneas generales, el establecido para la tramitación de este tipo de reclamaciones por la LPAC y RRP con la excepción del plazo máximo para dictar y notificar la resolución, que ha excedido en mucho el de seis meses fijado por el artículo 13 RRP, si bien ha de destacarse que se han respetado las garantías de contradicción, habiéndose otorgado dos trámites de audiencia a los reclamantes.
De otra parte, la circunstancia de que se haya interpuesto ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Murcia el correspondiente recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por parte de los reclamantes (folios 355 y 356) no excluye la obligación de resolver expresamente el presente procedimiento (artículo 42.1 LPAC) y tampoco es óbice para que la Administración regional lo resuelva durante su sustanciación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 36.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues los reclamantes podrían desistir o solicitar la ampliación del recurso contencioso administrativo a la resolución expresa. En todo caso convendría que el departamento consultante actuara coordinadamente con la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad, en su condición de centro superior directivo de los asuntos contenciosos en los que es parte la Administración regional (artículo 4.2 de la Ley 4/2004, de 22 de octubre, de Asistencia Jurídica de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia), como también sugerimos en nuestro Dictamen núm. 72/06.
TERCERA.- Hechos probados en relación con la actuación sanitaria.
En primer lugar interesa concretar aquellos hechos descritos por los reclamantes (siguiendo el relato del primer escrito presentado por el paciente) que han sido acreditados en el expediente, durante el periodo que discurre entre el 10 de mayo y 19 de agosto de 2002, etapa en la que los interesados centran sus imputaciones a los servicios públicos sanitarios:
1º) Dicen los reclamantes: "En fecha 10 de mayo de 2002, ante un fuerte dolor lumbar con nauseas y vómitos, se dirigió al Centro de Salud de Mazarrón, donde se le prescribió calor local y se le recetaron unas inyecciones, remitiéndolo a su Mutua de Accidentes de Trabajo, por considerar que podía ser debido a esfuerzo en el trabajo".
Ciertamente, el 10 de mayo de 2002, el paciente de 21 años de edad y trabajador de la construcción, acudió al Centro de Salud de Mazarrón por presentar un dolor en la zona lumbar derecho, que apareció tras realizar un mal movimiento corporal mientras estaba trabajando. Según consta en la historia clínica (folio 70) se le prescribió tratamiento con AINES (Airtal) y se le remitió a la Mutua de Accidentes Laborales del paciente para su seguimiento. Como relata el médico que le atendió en el Centro de Salud, el paciente había tenido en los meses previos dos traumatismos en la misma localización, uno de origen deportivo y otro de origen laboral.
Atendido por la C. L. M. (M. V. L.) se le dio de baja laboral, de acuerdo con la asistencia que se describe en el folio 227.
2º) Dicen los reclamantes: "Como quiera que seguían los dolores con fecha 11 de junio volví al Centro de Salud, por lo que se me practicó una resonancia magnética, no apreciándose anomalía alguna (lo que no era cierto como más adelante explicaré)".
Sin embargo, en el relato de los hechos que se achacan a la sanidad pública se mezcla la asistencia sanitaria prestada por la Mutua laboral, que le realizó el seguimiento posterior, pues consta en el expediente que acudió el 13 siguiente (tres días después) a la C. L. M., de acuerdo con el informe de la facultativa que le examinó y que le dio la baja laboral (folio 227): "paciente que acude a consulta por accidente de trabajo el día 13 de mayo del 2002, indicando que tras esfuerzo en su trabajo el día 10/5/002 presenta chasquido a nivel de zona lumbar derecha. A la exploración presenta intensa contractura muscular lumbar paravertebral derecha (...) Rx lumbar normal. Se procede a la baja laboral por accidente de trabajo y se inicia tratamiento con aines, relajantes musculares, corticoides y fisioterapia, indicando revisión el día 17/5/2 (...)." Refiere también el seguimiento posterior bajo supervisión de la Mutua laboral: los días 17 de mayo, 20 de mayo (se remite al traumatólogo), 24 y 31 de mayo, 5 de junio (se indica que había sido atendido por el traumatólogo, quien le señala que la clínica era muy sugestiva de hernia discal por lo que le prescribe hacer RMN y que prosiga tratamiento de fisioterapia más medicamentos), 18 de junio (el paciente le indica que la resonancia no indicaba la presencia de hernia discal), 20 y 24 de junio, siendo dado de alta por mejoría, con persistencia de molestias en la zona lumbar, el 2 de julio de 2002.
En la historia clínica no consta que el paciente acudiera al Centro de Salud de Mazarrón el 11 de junio de 2002, como se indica en el escrito de reclamación, y por el contrario sí figura dicho día en la RMN que le prescribió el traumatólogo de la Mutua de Accidentes, y que sería valorada por dicho especialista (folio 211). De ahí que el médico del centro de salud afirme que "fue la Mutua de Accidentes Laborales la que le realizó la RMN que yo no he visto ni valorado y la única información que de ella tenemos es la referida oralmente por la familia en el sentido de su normalidad" (folio 53).
Por lo tanto, no resulta acreditado que el día 11 de junio acudiera al Centro de Salud de Mazarrón, ni que el facultativo de la sanidad pública valorara la Resonancia Magnética Lumbar que le había prescrito el traumatólogo de la M. V. L., que hacía el seguimiento al paciente.
3º) Dicen los reclamantes: "Debido a que los dolores no remitían, y continuaba con los fuertes dolores con fecha 19 de junio volví al Centro de Salud, diagnosticándoseme cólico nefrítico y encargándose análisis de orina. Con fecha 2 de julio de 2002, se me dio de alta, pese a mis quejas de que los fuertes dolores no remitían".
Efectivamente, la siguiente visita documentada del paciente al Centro de Salud de Mazarrón data de 19 de junio de 2002 (un mes posterior de la primera), según se anota en la historia clínica (folio 71): "molestias en FRD, tipo cólico irradiadas a hipogastrio. Probable C. Nefrítico. Pido analítica de orina". Consta que se realizó una analítica de orina que confirmó la presencia de sangre y proteínas en ella. Se le trató con analgésicos y espasmolíticos (folio 53 y 72).
Sin embargo, no es exacto que el médico del Centro de Salud le diera de alta el 2 de julio, ya que quien le dio el alta laboral fue la doctora de la Mutua de Accidentes Laborales, según consta en el folio 220. En este sentido debe ser recogido dicho dato de la propuesta de resolución, así como quien realizó la resonancia magnética lumbar, pues induce a confusión la redacción contenida en el folio 417.
4º) Dicen los reclamantes: "Al día siguiente, y debido a los mismos, y a que en el Centro de Salud no me hacían caso, mi familia me llevó al Hospital Santa María del Rosell donde se me volvió a diagnosticar cólico nefrítico".
El 3 de julio de 2003 acudió el paciente primeramente al Servicio de Urgencias del Hospital Santa María del Rosell (refiriendo un cuadro compatible con un cólico nefrítico de 5 horas y media de evolución, según folio 392), donde se le confirmó el diagnóstico de cólico nefrítico dado por el medico de atención primaria, como al Centro de Salud de Mazarrón, según la historia clínica (folio 73): "viene de Urgencias Rosell. Diag: Cólico Nefrítico derecho. Tratamiento con adolonta, nolotil, augmentine 875 y valium 5". Queda acreditado, por tanto, lo señalado por el médico de primaria que le atendió, quien manifiesta que le asociaron al tratamiento analgésicos y antibióticos (folio 84), por lo que no se corrobora documentalmente que "no le hicieran caso al paciente".
5º) Dicen los reclamantes: "vuelto a casa y como el dolor no remitía volví a visitar el Centro de Salud los días 3,7,11, 16, 26 y 6 de agosto donde finalmente se decidió ante esta situación hacerme una UVI o ECO, y se me dio hora para diciembre de 2002. Ante esta situación, decidí ir a un médico de paga para hacerme la ecografía, por lo que me lo hice en la C. L. P. de Cartagena apreciándome una masa sospechosa junto a los riñones, y remitiéndome urgentemente al Hospital Santa María del Rosell, en donde fui internado por hallazgo de masa sólida en riñón y hemiabdomen derecho, el mismo día 8 de agosto, siendo dado de alta el día 19 con el diagnostico de Sarcoma de Partes Blandas y poliradiculopatía sensitiva de D10 a L15, secundarias, y remitido al Centro de Salud.
Queda acreditado en la historia clínica que el paciente fue atendido en el Centro de Salud los días 5 de julio (se anota: "cólico más síndrome miccional, emisión de un cálculo renal, pido análisis del cálculo, y tratamiento adolonta más buscapina"), 11 de julio (se anota: nuevo acceso de dolor cólico, con emisión de otro cálculo, tratamiento con adolonta, buscapina y diclofenaco"), 16 de julio (el médico anota derivación a Urología por cólico nefrítico de repetición), 26 de julio (se solicitó una analítica general, que únicamente puso de manifiesto la existencia de hiperucicemia y anemia leve según folios 54 y 73). También que el paciente fue valorado por Urología, que solicitó la realización de exploraciones complementarias (ecografía renal o UIV), cuya petición figura en el folio 94, y que la familia, ante lo dilatado de la fecha en que se les dio cita (los reclamantes dicen diciembre, sin que Administración haya cuestionado tal extremo), solicitaron al médico del Centro de Salud el 6 de agosto, según consta en la historia clínica, que le informara donde poder realizarla de forma privada, realizándose la ecografía dos días después en E. C., según consta en el folio 46, donde se aprecia la existencia de una masa intra y pararenal derecha, recomendándose su estudio y valoración hospitalaria urgente. Ese mismo día, el médico de cabecera remitió al paciente de forma urgente al Hospital Santa María del Rosell (folio 80), quedando ingresado (folios 85 y siguientes). Con anterioridad al 8 de agosto, no existe constancia en el expediente que al paciente se le realizara una ecografía renal, pues los reclamantes se refieren en su escrito a la "ecografía renal en julio donde se podía apreciar a simple vista el tumor" (folio 235). En este mismo sentido el médico de cabecera señala que, "no tengo constancia de que se realizara la primera ecografía renal que el paciente menciona en su reclamación".
El 14 de agosto se efectúa PAAF de la masa bajo control de TAC, siendo informada por el patólogo como correspondiente a Sarcoma de partes blandas. Se encontraba pendiente de tipificar cuando el paciente solicitó el alta hospitalaria para seguir estudio y tratamiento en centro privado, según consta en la historia clínica (folio 104). Por tanto, no fue un alta dada por el centro público (Hospital Santa María del Rosell), sino que fue un alta voluntaria (19 de agosto).
6º) Al día siguiente, el 20 de agosto de 2002, es examinado por la C. U. N. (folio 213 y ss.), que diagnostica sarcoma de Ewing de partes blandas, iniciando tratamiento con la misma según se detalla en los distintos informes médicos obrantes en el expediente de dicho centro sanitario (folios 172 a 218). También consta que algunos ciclos de quimioterapia programados por la C. U. N. se realizaron en el Servicio de Oncología Médica del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, y el tratamiento de algunas complicaciones derivadas (folio 372).
7º) Desgraciadamente el paciente fallece el 25 de febrero de 2004 (folio 247).
CUARTA.- Concurrencia de los requisitos que determinan la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria.
De los artículos 139.1 y 141.1 LPAC se desprende que, para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, es necesario acreditar daños que, causados por el funcionamiento de los servicios públicos, el particular no tenga el deber jurídico de soportar, habiendo precisado la jurisprudencia que, en materia sanitaria, la indicada relación de causalidad y antijuridicidad del daño se producen cuando se acredita que la actuación médica pública infringió la "lex artis ad hoc", pues lo contrario supondría convertir a la Administración en una aseguradora universal de los riesgos y daños que puedan acontecer, señaladamente los inevitables para la salud, bien por naturaleza, bien por no poder ser remediados en el estado actual de la ciencia y la técnica sanitarias; finalidad ésta de aseguramiento a todo riesgo que no contempla la institución de la responsabilidad patrimonial administrativa tal y como viene configurada por el artículo 106.2 de la Constitución, la LPAC y el resto del ordenamiento jurídico. Y es que, tal como vienen señalando de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado y de este Consejo Jurídico, la ciencia médica no es exacta, por lo que los facultativos tienen una obligación de medios y no de resultados (por todos, nuestro Dictamen núm. 56/2005).
Por ello, cuando la imputación de tal responsabilidad se basa en un error de diagnóstico de los facultativos que atendieron al paciente (Dictamen del Consejo Jurídico núm. 160/2005), el criterio que ha de utilizarse para determinar la existencia o no de tal responsabilidad es, como ha quedado dicho, el de si la actuación de aquéllos se ajustó o no a la llamada lex artis de la profesión médica, aplicada a las circunstancias concretas del caso, es decir, a los síntomas y evolución clínica del paciente. Como puede advertirse, los criterios bajo los que debe ser enjuiciada la actuación médica son de índole estrictamente técnica. Ello supone que las consideraciones que puede realizar este Consejo Jurídico en casos como el presente han de limitarse al enjuiciamiento de los presupuestos y requisitos, de índole estrictamente jurídica, que deben concurrir en la actividad probatoria para que pueda concluirse la acreditación de la infracción de la referida lex artis o, lo que es lo mismo, en la existencia de una mala praxis médica (Dictamen 3/2004).
Veamos los principios expuestos, aplicados al presente expediente de responsabilidad patrimonial.
Los reclamantes imputan a los servicios públicos sanitarios que el paciente no fuera diagnosticado correctamente ya que, entre el 10 de mayo y el 8 de agosto de 2002, estuvo asistiendo continuamente a sus servicios médicos quejándose de fuertes dolores y, además, el descubrimiento del tumor no se debió a sus servicios sanitarios sino a la medicina privada.
Sobre dicha imputación y la praxis médica seguida, el Consejo Jurídico extrae las siguientes consideraciones de la historia clínica y de los informes médicos obrantes en el expediente, sobre todo el de la Inspección Médica, por el carácter eminentemente técnico (por todos, Dictamen núm. 21/2006), que no evidencian una infracción de la lex artis:
1) Durante el periodo al que se refieren los reclamantes (del 10 de mayo al 8 de agosto de 2002), se imputan algunas actuaciones a los facultativos de la sanidad pública que fueron realizadas por la Mutua de Accidentes Laborales, que hizo el seguimiento del paciente desde el 13 de mayo hasta el 2 de julio de 2002, intercalando alguna visita al médico de cabecera (el 19 de junio). Por ejemplo, sostienen que el médico del Centro de Salud le dio de alta al paciente el 2 de julio, cuando fue la doctora de la Mutua, según consta en el folio 220, y quien prescribió y valoró la RMN lumbar, que descartó la patología discal, fue también el traumatólogo de la citada entidad (Consideración anterior, apartado 2).
2) Antes del diagnóstico de sarcoma, el paciente presentó en la misma zona sintomatología que fue explicada por otras patologías concurrentes, que fueron diagnosticadas y tratadas (patología lumbar no específica y cólico nefrítico). Así se pone de manifiesto por la Inspección Médica, por los peritos de la aseguradora, y por el Dr. A. del Servicio de Oncología Médica del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca que fue entrevistado por la Inspección: "en los meses anteriores los antecedentes eran equívocos y coincidentes con otras patologías que fueron diagnosticadas y tratadas" (folio 370). Así se refleja en la propuesta de resolución cuando se señala respecto a la lumbalgia: "la actuación del médico de primaria fue correcta iniciando tratamiento sintomático y remitiendo al paciente a su Mutua Laboral". Tampoco existió error en el diagnóstico del cólico nefrítico, pues el paciente presentaba una litiasis renal, emitiendo hasta dos cálculos. Por último y respecto al diagnóstico del Sarcoma de Swing, la propuesta de resolución señala: "el diagnóstico se suele retrasar fundamentalmente en los tumores localizados en la columna y la pelvis que pueden crecer mucho antes de dar sintomatología. El dolor es intermitente en el 70% de los pacientes lo que dificulta más su diagnostico y que su presencia se relacione con la de un tumor".
3) Una vez ingresado en el Hospital (el 8 de agosto de 2002) el diagnóstico fue rápido, según la Inspección Médica, los peritos de la aseguradora y el Dr. A. del Servicio de Oncología del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca en la entrevista que le realiza la Inspección.
No obstante, es preciso reconocer que a dicho diagnóstico contribuyó la acción de los reclamantes, que realizaron de forma privada (el 8 de agosto) la prueba de la ecografía, prescrita por el urólogo (se solicitó el 26 de julio según folio 49), ante lo dilatado de la fecha en que se le dio cita (se dice en diciembre), extremo no cuestionado por la Administración, lo que hubiera evidenciado, en caso de que se hubiera materializado tal retraso en la realización de dicha prueba, un funcionamiento defectuoso del servicio sanitario. A este respecto, la Inspección Médica señala que no se puede valorar dentro de la progresión del tumor el crecimiento que este hubiese tenido antes o después de esa fecha (folio 377).
4) Desde el punto de vista médico no se acreditan razones en el expediente que justifiquen el alta voluntaria del paciente, tras ser diagnosticado, para ser tratado en un centro privado (otro aspecto diferente son las razones personales de desconfianza en la sanidad pública, debido a las dificultades para obtener un diagnóstico definitivo, a lo que hacen referencia los reclamantes), puesto que el tratamiento realizado en la C. U. N. se encontraba disponible en la sanidad pública, que a partir de ese momento se limitó a la administración de algunos de los ciclos de quimioterapia programados por la citada clínica. En tal sentido, se pronuncian los informes médicos citados y el de la Dra. C., del Servicio de Oncología del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, que manifiesta que el paciente y su familia estuvieron siempre informados de dejar el tratamiento en el centro privado y seguirlo en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, pero el paciente insistió en tratarse fuera de ésta. Tampoco se ha acreditado en la historia clínica el retraso al que aluden los reclamantes para el tratamiento por parte de los oncólogos del Hospital Santa María del Rosell, cuando se detectó la enfermedad, y que tenían "que esperar a septiembre para que le pudiesen ver los oncólogos", afirmación que contradice el informe de la Dra. M. A. del Servicio de Medicina Interna del Hospital Santa María del Rosell: "el caso fue evaluado por el Dr. D. P. C. dejando constancia escrita de su valoración" (folio 116). Tal extremo es confirmado por el citado facultativo detallando el funcionamiento en aquel momento del Servicio de Oncología de Cartagena que recoge, a su vez, el Inspector Médico en su informe. También se plasma en la historia clínica (folio 89), en la que se anota tras el diagnóstico de Anatomía Patológica de sarcoma el día 16 de agosto de 2002: "martes hablo con el patólogo, oncólogo, cirujano y decidir".
Sin embargo, aun cuando pudiera achacarse retraso en la programación de la ecografía renal cuando fue prescrita por el urólogo, analizada desde el posterior diagnóstico, tal retraso no llegó a materializarse puesto que fue realizada, aun privadamente, el 6 de agosto (se solicitó el 26 de julio), sin que pueda sostenerse el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño alegado por los reclamantes, puesto que los resultados lesivos no pueden atribuirse a la Administración sanitaria cuando son consecuencia de la evolución de las propias patologías que presenta el paciente (Dictamen núm. 81/2006 del Consejo Jurídico). En este sentido los peritos de la compañía aseguradora hacen referencia a que "la evolución del paciente ha sido desfavorable en base al diagnóstico y los factores de mal pronóstico del paciente, no dependiendo dicha evolución de la actuación de los profesionales de la medicina pública que ha sido ajustada a la lex artis". También la STS, Sala 3ª, de 13 de julio de 2005, expresa: "no se parte de una indebida actuación administrativa sino de unas dolencias que resultaban equívocas y sin que de ello derivara una mala praxis médica en el tratamiento que le fue inicialmente prestado y ello aun cuando con posterioridad fuera detectado un tumor, puesto que en el presente caso no existía evidencia alguna de la patología maligna ni siquiera a nivel de sospecha o indicio (...)".
En consecuencia, frente al juicio técnico contenido en el informe de la Inspección Médica, las manifestaciones vertidas por los reclamantes sobre la relación de causalidad entre la actuación sanitaria y el daño alegado no está justificada en parecer médico alguno (Dictámenes núms. 133/04 y 56/2005), correspondiendo al reclamante la carga de la prueba, según la distribución que de ella hace la LEC (artículo 217), sin que quepa, por tanto, entender acreditados ni la existencia de nexo causal entre el daño alegado y el funcionamiento del servicio sanitario público, ni la antijuridicidad del daño. A mayor abundamiento, la STS, Sala 3ª, de 16 de marzo de 2005 señala: "A la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. Esto es así porque lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente sin que se aprecie que en el caso, a la vista de la pericial practicada, resulte previsible en la primera visita hospitalaria al centro sanitario y en la posterior al servicio de urgencias hospitalario la apreciación de una sintomatología que permanecía larvada (...) y que no fue manifestada sino días después (...).
Por último, respecto a la cuantía indemnizatoria reclamada, se ha valorado la muerte del paciente como si su fallecimiento fuera imputable exclusivamente a la Administración y no a la patología que sufría el mismo. Por otra parte, tampoco se justifica la cantidad reclamada por el fallecimiento, si se compara con algún baremo indicativo como el de accidentes de tráfico, que estipula para los padres que convivían, en caso de fallecimiento sin descendencia, la cantidad de 77.555.548 euros, correspondiente a las cuantías del año 2002 cuando se produjo la actuación a la que se achaca el funcionamiento anormal del servicio público, mientras que los reclamantes solicitan la cantidad de 120.000 euros. Tampoco queda acreditado, en cuanto a los gastos por el tratamiento en la clínica privada, que no pudieran ser prestados por la sanidad pública de acuerdo con lo señalado en la Consideración Cuarta, apartado 4, a parte de que los padres reclaman, por este concepto, más del doble de lo que inicialmente reclamaba el hijo.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, por no concurrir los requisitos que determinan la responsabilidad patrimonial.
SEGUNDA.- No se acredita la cuantía indemnizatoria reclamada por las razones que se recogen en el párrafo in fine de la Consideración Cuarta del presente Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
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