Dictamen 149/06

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Año: 2006
Número de dictamen: 149/06
Tipo: Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista
Consultante: Ayuntamiento de Ceutí
Asunto: Resolución de contrato formalizado con la mercantil C. E. M., S.A., por los servicios de residencia y centro de día en el municipio de Ceutí
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Es doctrina consolidada de este Consejo Jurídico (Dictámenes 75/2000, 103/2003, 82/2005 y 165/2005), deudora de la del Consejo de Estado, que tanto la liquidación del contrato como la posible exigencia de indemnización de daños y perjuicios a la contratista, han de efectuarse conforme a un procedimiento que preceptivamente ha de incluir la audiencia de la concesionaria y del avalista.

Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 29 de marzo de 2005, el Ayuntamiento de Ceutí y la mercantil C. E. M., S.A. suscriben contrato de concesión del servicio público de residencia y centro de día de Ceutí. De conformidad con las estipulaciones de éste, la concesionaria se compromete a la prestación del referido servicio en las condiciones de su oferta, que se considera parte del contrato, y del Pliego de Explotación y de Condiciones Jurídico Administrativas que han de regir la concesión.
I. Del contrato destacan, a efectos del presente procedimiento, los siguientes extremos:
a) La concesión tiene una duración de diez años.
b) La concesionaria abonará al Ayuntamiento un canon, en concepto de retribución por la concesión. Durante los dos primeros años de vigencia, el canon será del 2% de los ingresos, descontado el IVA, derivados del servicio de residencia, siempre que se cumplan determinados criterios de ocupación, previendo incluso una subvención por parte del Ayuntamiento, para el caso de que la ocupación no llegue a un determinado mínimo, que se abonará a la concesionaria mediante su compensación con el canon.
A partir del tercer año, el canon será del 4% de los ingresos, descontado el IVA.
El pago del canon se efectuará anualmente, en las fechas establecidas en el contrato.
c) La retribución del contratista estará constituida por el rendimiento de la tarifa de precios privados, que es la propuesta por el licitador en su oferta, y que el concesionario percibirá directamente de los usuarios. La tarifa deberá incluir la base más el IVA, en su caso, y deberá indicarse en ella el precio desglosado de cada uno de los tres servicios básicos objeto del contrato: residencia, centro de día y manutención.
El concesionario no podrá percibir ninguna otra retribución por la concesión, salvo que obtenga autorización expresa del Ayuntamiento. El establecimiento de cualquier tipo de servicio y la fijación de todas las tarifas deberán ser autorizados siempre por el Ayuntamiento.
II. El Pliego de Explotación y de Condiciones Jurídicas y Económico- Administrativas particulares, anexo al contrato, establece que:
a) "El concesionario se obliga a contratar y adscribir al servicio el personal necesario para un óptimo funcionamiento del mismo, debiendo cumplir, en todo caso y en cada momento, con las ratios y los mínimos que establezcan las normas legales o reglamentarias de aplicación en la materia" (Cláusula Tercera).
b) El edificio y los equipos necesarios para la prestación del servicio ya han sido construidos, instalados o previstos y adquiridos por el Ayuntamiento, no correspondiendo a la concesionaria su ejecución o adquisición (Cláusula Quinta).
c) Los precios de la tarifa y el canon anual se revisarán de acuerdo con las variaciones anuales del Índice Nacional de Precios al Consumo (Cláusula Décima).
d) Los derechos del contratista son los establecidos en la Cláusula Undécima, que le reconoce el derecho a "percibir el precio correspondiente por la prestación del servicio y obtener la revisión del mismo, en los términos establecidos en este Pliego", así como "cualesquiera otros (derechos) que se deriven del presente Pliego".
e) Entre las obligaciones del contratista, además de las establecidas en el artículo 161 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante TRLCAP), la Cláusula Duodécima le impone las que contienen las condiciones técnicas unidas al Pliego y "gestionar el servicio objeto de la presente adjudicación del modo dispuesto en el Pliego y condiciones técnicas unidas al mismo, así como en el contrato que se formalice, disposiciones dictadas por el Ayuntamiento y demás normativa legal y reglamentaria de aplicación".
f) La Cláusula Decimotercera establece las potestades del Ayuntamiento, destacando las siguientes: "1. Ordenar discrecionalmente, como podría disponer si gestionare directamente el servicio, las modificaciones que aconsejare el interés público y, entre otras, la variación en la calidad, cantidad, tiempo o lugar de las prestaciones en que el servicio consista. Todo ello sin perjuicio de los derechos del contratista para el caso de modificaciones sustanciales; 2. Fiscalizar la gestión del contratista, a cuyo efecto podrá inspeccionar el servicio, sus obras, instalaciones y locales y la documentación relacionada con el objeto del contrato, y dictar las órdenes para mantener o restablecer la debida prestación; 3. Asumir temporalmente la gestión directa del servicio en los casos en que no lo prestare o no lo pudiere prestar el contratista, por circunstancias imputables o no al mismo".
g) Las obligaciones del Ayuntamiento se extienden a otorgar al contratista las facultades y la protección adecuadas para que pueda prestar el servicio debidamente y mantener el equilibrio financiero del contrato en la forma y condiciones establecidas en el Pliego.
h) Según la Cláusula Décimosexta, entre otras, son causas de resolución del contrato, además de las legales (artículo 167 TRLCAP), el incumplimiento de las cláusulas del Pliego de Condiciones Técnicas y de la Cláusula Tercera (personal) del Pliego de Explotación.
Además, el Ayuntamiento puede resolver unilateralmente el contrato, sin necesidad de someterse a las causas indicadas, incluso con oposición del contratista, siempre y cuando le indemnice.
III. El Pliego de Condiciones Técnicas describe los servicios a prestar, destacando los siguientes:
a) Manutención. Se servirán cuatro comidas diarias: desayuno, comida, merienda y cena. Los menús deben elaborarse de acuerdo a los criterios de calidad en la alimentación de las personas mayores.
b) Fisioterapia y rehabilitación. Seguimiento personalizado de quienes necesiten el servicio. El fisioterapeuta desarrollará el tratamiento preciso en cada caso.
c) Terapia ocupacional. Existirá un programa anual de actividades dirigidas a la prevención del deterioro personal, así como el desarrollo y mantenimiento de la salud, la autonomía, las capacidades y la integración en el centro y su entorno.
En cuanto al personal, la Cláusula Cuarta del referido Pliego dispone que el concesionario aportará el personal preciso para su funcionamiento, que deberá tener contrato laboral y alta en Seguridad Social, viniendo obligado el concesionario a cumplir con el resto de normas laborales y de Seguridad Social. Cualquier responsabilidad derivada del incumplimiento de tales normas será de cuenta del concesionario, que además deberá asumir cualesquiera pagos, indemnizaciones o sanciones que sea preciso realizar.
IV. La proposición económica con la que acude la mercantil a la licitación contiene, entre otros, los siguientes extremos:
a) Como mejora y servicio complementario a los establecidos en el Pliego, la concesionaria se compromete a "completar el equipamiento necesario para la realización de los servicios de fisioterapia y terapia ocupacional, así como de otros servicios que sean necesarios para el incremento de la calidad de nuestros servicios".
b) La plantilla mínima del centro estará constituida, en lo que aquí interesa, por un ATS/DUE, un fisioterapeuta, un terapeuta ocupacional y 10 gerocultores. En la estimación de costes de personal contenida en el mismo documento, tanto el fisioterapeuta como el terapeuta ocupacional se computan en ¼ (0,25).
SEGUNDO.- Con fecha 22 de noviembre de 2005 se procede a la modificación del contrato ante la constatación de que la ocupación de la residencia se aparta de las previsiones que se tuvieron en cuenta en la concesión original, pues el porcentaje de residentes asistidos es muy superior al de válidos, lo cual contradice la Cláusula Sexta del Pliego de Condiciones Técnicas que preveía un mayor número de residentes válidos que de asistidos. Asimismo, dicha situación se verá agravada por la suscripción de un convenio entre el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma, en cuya virtud, todas las plazas del centro de día serán de asistidos.
Además, se ha puesto de manifiesto la necesidad de incrementar el número de personal destinado al centro, pues con el que presta el servicio, acorde con la oferta de la concesionaria, no se alcanza la calidad deseada por el Ayuntamiento.
Como consecuencia de lo expuesto, se produce una alteración en el equilibrio económico del contrato que se procede a corregir mediante la elevación de la tarifa correspondiente a los servicios de residencia (5%) y centro de día (casi un 7%). El resto de condiciones económicas del contrato no varían.
De conformidad con la Estipulación Segunda del contrato modificado, la plantilla mínima debe contar, entre otros, con 2 enfermeros y 15 gerocultores. Además, a tiempo parcial (1/4 de jornada), debe contratarse un fisioterapeuta, un terapeuta ocupacional, un trabajador social y un psicólogo.
TERCERO.- El 27 de abril de 2006, la Directora del Centro de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Ceutí emite informe acerca de la concesión, el cual se transcribe íntegro atendida su condición de sustento técnico del acuerdo de resolución del contrato:
"El Centro abre sus puertas en mayo de 2005 haciéndose cargo del mismo C. S.A., empresa concesionaria para su gestión. Desde entonces hasta la fecha de hoy se vienen observando bastantes irregularidades. Se detecta un déficit importante en la calidad del servicio. Tanto las quejas de los familiares de los residentes, como de los propios trabajadores, son continuas, lo que lleva a una supervisión del servicio más de cerca por parte de la dirección de los Servicios Sociales del Ayuntamiento. Se constata por los hechos y por declaraciones desde la dirección de la empresa, que existe una problemática a nivel económico que está provocando un desequilibrio en la calidad del servicio prestado.
A continuación se describen los acontecimientos más destacados, que desde el inicio del servicio demuestran, no sólo la gestión deficitaria, sino el incumplimiento del contrato que C. S.A. tiene firmado con el Ayuntamiento de Ceutí.
1. Durante el verano de 2005 se detecta una situación en el centro de extrema gravedad. La empresa concesionaria había acumulado numerosas deudas tanto con proveedores, como con residentes, e incluso con los propios trabajadores. Estas deudas, que se venían arrastrando desde el inicio del servicio, desembocan en un déficit en el suministro de determinados productos de alimentación, llegando a dejar a los residentes sin algunos de los alimentos básicos para el desayuno y la merienda (leche y zumo). En concreto, hubo un día en el que los ancianos merendaron con un vaso de agua porque no había nada para darles.
Algunos de los servicios se ven afectados y, por ejemplo, se deja de realizar la fisioterapia por deudas con la profesional que la realizaba. Otros servicios ni se realizan por falta de personal cualificado, ya que la empresa no llegaba ni a contratarlos; dígase terapeuta ocupacional, limpiadora, pinche de cocina.
2. En referencia a las deudas, actualmente esta situación se vuelve a repetir en los mismos términos de hace unos meses. A día de hoy se mantienen diversas deudas con los residentes y con algunos proveedores de las que tenemos constancia. Asimismo, la empresa sigue manteniendo deudas con algunos trabajadores y personal que presta sus servicios en la Residencia (médicos, director, fisioterapeuta, terapeuta ocupacional).
3. La empresa concesionaria ha incumplido desde el principio un aspecto clave en la concesión del servicio: contratar una plantilla mínima. En la puesta en marcha del centro era necesario un mínimo de trabajadores tanto en cantidad como en cualificación. A fecha de hoy hay categorías profesionales que nunca han sido contratadas (trabajador social, psicólogo), lo que genera un vacío en el desarrollo de los programas individuales con los residentes; además, el número de trabajadores y horas contratadas no han crecido proporcionalmente al número de residentes, no llegando en la actualidad a tener contratado el personal que se acordó en la última modificación del contrato de concesión del servicio.
4. Según el pliego de condiciones, la empresa concesionaria no puede cobrar ninguna otra tasa por el servicio o por otros servicios que no sea aprobada por el Ayuntamiento. Sin embargo en esta entidad nunca han sido revisadas ni aprobadas las tasas que actualmente se cobran por otros servicios, como son el de peluquería y podología.
5. Igualmente, el pliego de condiciones especifica que no se puede modificar ninguna cláusula de los documentos presentados ante la Consejería de Trabajo y Política Social, como son el contrato de los residentes y reglamento de régimen interior. Esta documentación se presentó para obtener la autorización de apertura y funcionamiento de la Residencia y Centro de Día, y por lo tanto, es en base a la cual el centro debe funcionar. Cualquier variación ha de ser comunicada al Ayuntamiento de Ceutí para su aprobación y éste a su vez presentarlo ante la Consejería de Trabajo y Política Social. Se pueden señalar varias modificaciones en estos documentos que no han sido comunicadas al Ayuntamiento. Algunas de estas modificaciones tienen carácter grave, ya que no sólo modifican las condiciones del contrato, sino que también aumenta los ingresos obtenidos por el servicio, como por ejemplo el cobro de un 7% de intereses de demora, el cobro del servicio por quincenas en lugar de por días si el ingreso se realiza una vez entrado el mes.
6. Existe una irregularidad en el Cobro de las mensualidades en lo que se refiere a las plazas subvencionadas por el ISSORM. Por ejemplo:
Si un residente obtiene la plaza subvencionada el día tres del mes, la empresa le cobra los 650 euros que corresponde aportar al residente por la plaza subvencionada, más los 400 euros que aporta el ISSORM por la misma, y además los tres primeros días del mes le cobra la parte proporcional de plaza privada. Con esto la empresa cobra doble los tres primeros días del mes.
Todos estos hechos y numerosas observaciones realizadas por la dirección de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Ceutí, es lo que hace llegar a la conclusión de que la situación actual de la Residencia no es la más deseable. Desde este servicio se hace una valoración en general de poca estabilidad de la gestión del centro, no alcanzando el nivel de calidad del servicio deseado por este Ayuntamiento".
CUARTO.- También el 27 de abril de 2006, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ceutí acuerda iniciar el procedimiento de resolución contractual por incumplimiento culpable de la concesionaria, constitutivo de las causas de resolución contempladas en los apartados 2, b) y e) del Pliego de Explotación y en el artículo 111, g) TRLCAP. En el mismo acto se confiere trámite de audiencia al contratista por plazo de diez días naturales, siendo notificado a la empresa, aunque no consta la fecha de su recepción.
QUINTO.- El 4 de mayo siguiente, el Alcalde ordena a la concesionaria que corrija las deficiencias observadas y puestas de manifiesto en el informe de la Dirección de Servicios Sociales, con advertencia expresa de proceder al secuestro de la concesión si no son subsanadas en el plazo de 24 horas. Se indica en el mismo acto que el secuestro tendrá la máxima duración legalmente permitida y se designa como Interventora técnica a la Directora de Servicios Sociales del Ayuntamiento, "que sustituirá plena o parcialmente a los elementos directivos de la empresa".
Esta resolución es notificada el día 5 de mayo de 2005.
SEXTO.- El día siguiente, el representante de la concesionaria remite escrito al Ayuntamiento en el que rebate las deficiencias advertidas por el departamento municipal de Servicios Sociales. Niega rotundamente la existencia de aquéllas y repasa una a una las imputaciones efectuadas, en los siguientes términos:
- La problemática económica mencionada en el informe encuentra su causa únicamente en la demora en el pago, por parte del Ayuntamiento, de la subvención parcial de que son beneficiarios algunos de los residentes, cuyo montante asciende "hasta un 30% de la facturación mensual total, que se viene soportando desde el mes de enero".
- Considera falso que se haya producido un déficit en el suministro de determinados productos de alimentación y que tenga deudas con trabajadores o una plantilla inferior a la exigible.
- En relación con el personal, los residentes son atendidos por "18 profesionales de atención directa (12 gerocultores, 2 médicos, 1 enfermero, 1 fisioterapeuta, 1 terapeuta ocupacional y un asistente social recién incorporado...", por lo que la ratio residente/personal de atención es muy superior a la exigida por la normativa estatal y autonómica.
El psicólogo está en proceso de selección, habiendo sido realizadas sus funciones hasta dos semanas antes de redactarse el escrito, por el Coordinador de Residencia, que es Licenciado en Psicología.
Además, "la empresa cuenta con 1 cocinera, 1 pinche al 60% del tiempo, 1 limpiadora y 1 más al 70% en labores de pinche-limpiadora. Se está procediendo a transformar una pinche en cocinera y la otra en limpiadora, mientas se está seleccionando una pinche-planchadora para mejor cubrir el servicio de ropa. Además, hay 1 administrativa a tiempo completo".
- Niega que la empresa cobre tasas no aprobadas por la Administración. Afirma, no obstante que cuando se le solicitan servicios adicionales de peluquería o podología, se incluye su precio en el recibo mensual.
- Niega que se hayan alterado las cláusulas del contrato de convivencia residencial y que se produzcan irregularidades en el cobro de mensualidades.
Finaliza el escrito oponiéndose al secuestro.
SÉPTIMO.- Con fecha 9 de mayo de 2006, el Alcalde decreta el secuestro de la concesión, con fundamento en los informes elaborados por los Servicios Sociales municipales y poniendo de manifiesto la producción de acontecimientos que califica de "preocupantes", tales como el abandono de la residencia por parte de cuatro usuarios y el fallecimiento de otros dos. Se indica, además, que los incumplimientos de la concesionaria ponen en grave peligro el funcionamiento del servicio, así como la salud y bienestar de los usuarios, razón por la que el Ayuntamiento requirió la subsanación de las deficiencias observadas, sin que se haya llevado a efecto, pues considera que las alegaciones efectuadas por la mercantil no desvirtúan los hechos denunciados.
Menciona la resolución un informe de Servicios Sociales, de fecha 8 de mayo de 2006, que no consta en el expediente, donde al parecer se reflejan nuevos incumplimientos: deudas con proveedores, trabajadores y residentes; falta de productos alimenticios y de higiene; y falta de desarrollo de actividades socio-culturales y de animación.
Asimismo se deja constancia de las manifestaciones efectuadas por los trabajadores de la contratista "en el sentido de que los residentes recibían sedación y medicamentos tranquilizantes con el fin de suplir la falta de personal necesario para la correcta prestación del servicio".
En la resolución de secuestro, notificada a la empresa el 10 de mayo de 2006, se prevé su mantenimiento hasta restablecer la correcta prestación del servicio, se nombra a las interventoras técnica y económica y se establece el régimen de aquél.
OCTAVO.- Con fecha 15 de mayo de 2006, se recibe en el Ayuntamiento escrito de alegaciones frente al acuerdo de iniciación del procedimiento de resolución contractual. Basa la contratista su oposición en un único motivo, cual es el incumplimiento contractual por parte del Ayuntamiento, que no le abona el importe de las subvenciones que concede la Comunidad Autónoma a algunos residentes para sufragar su estancia en el centro de Ceutí.
NOVENO.- El 18 de mayo emite informe el Secretario de la Corporación, para afirmar que existe causa de resolución contractual, con mención expresa de los incumplimientos en materia de personal y de condiciones técnicas de prestación del servicio, de las cuales afirma que pueden considerarse, en su conjunto, como un incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato.
Contesta, asimismo, a la alegación formulada por la contratista acerca del retraso en el abono de la subvención, recordando a la concesionaria que ante una demora en el pago la contratista no puede dejar sin más de cumplir sus obligaciones contractuales, salvo acudiendo a la suspensión del contrato, lo que no consta que haya hecho. Concluye el informe afirmando la procedencia de la resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista, con incautación de la fianza.
DÉCIMO.- En tal estado de tramitación, mediante oficio del Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Ceutí, recibido el pasado 25 de mayo de 2006, se remite al Consejo Jurídico el expediente en solicitud de consulta.
UNDÉCIMO.- El 29 de mayo siguiente, el Consejo Jurídico acuerda requerir a la Corporación Municipal consultante para que complete el expediente mediante la incorporación de diversas actuaciones omitidas.
DUODÉCIMO.- El 26 de julio de 2006, el Alcalde del Ayuntamiento de Ceutí remite de nuevo el expediente, una vez subsanadas las deficiencias puestas de manifiesto en el Acuerdo 7/2006, de este Órgano Consultivo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento en el que, pretendiéndose la resolución de un contrato administrativo de concesión de servicios públicos, el contratista ha formulado oposición a tal medida, concurriendo con ello el supuesto previsto en el artículo 109.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP), que exige el previo Dictamen del órgano consultivo correspondiente; en este caso, del Consejo Jurídico, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Procedimiento.
Según consta en el expediente se han seguido los trámites prescritos por el artículo 109.1 RCAP, pues se ha dado audiencia al contratista por plazo de diez días naturales y se ha emitido informe por el Servicio Jurídico, entendiendo por tal el del Secretario de la Corporación. Este Dictamen, por su parte, persigue dar cumplimiento al tercero y último de los trámites preceptivos establecidos por el mencionado precepto reglamentario.
Hecha esta primera valoración general acerca del procedimiento de resolución contractual, han de efectuarse las siguientes consideraciones particulares:
1. Sobre la representación en el trámite de alegaciones.
El informe del Secretario General de la Corporación pone de manifiesto la ausencia de acreditación de la representación que dice ostentar quien presenta las alegaciones que constituyen la oposición del contratista a la resolución del contrato. Debe recordarse, al respecto, que para la realización de actos de mero trámite, y no otra cosa es el de audiencia, la representación ha de presumirse, en virtud de lo establecido por el artículo 32.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
2. Sobre la prueba.
Mayor trascendencia práctica reviste la escasa actividad probatoria realizada por ambas partes, pues si la Administración basa la resolución contractual en sendos informes del Centro de Servicios Sociales del Ayuntamiento (uno de los cuales, el de 8 de mayo de 2006, no ha sido incorporado al expediente), sin acreditar por ningún otro medio las manifestaciones allí vertidas, la mercantil únicamente se limita a negar las imputaciones, sin traer al procedimiento elemento probatorio alguno, defiriendo tal actuación acreditadora a un momento procesal posterior.
Las reglas sobre distribución de la carga de la prueba en supuestos como el planteado, en que la Administración pretende la resolución del contrato basada en el incumplimiento del concesionario, hacen recaer en la Corporación Local la prueba de tal incumplimiento, sin que pueda trasladarse a la empresa la prueba negativa de la no comisión o inexistencia de los hechos imputados.
Para la adecuada valoración de la prueba practicada por la Administración, han de tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:
a) Yerra la Corporación cuando afirma que la concesionaria no ha negado expresamente los hechos puestos de manifiesto por la primera. Así se desprende de los dos escritos de alegaciones presentados por la mercantil en el seno de los procedimientos de secuestro (de fecha 6 de mayo de 2006, folio 122 y siguientes) y de resolución contractual (de fecha 15 de mayo de 2006, folio 137 del expediente). En el primero, se dice, literalmente:
- "me complace comunicarle que no existe ninguna de las deficiencias que alega en su escrito..."
- "Es absolutamente falso que hubiera un "déficit en el suministro de determinados productos de alimentación", así como que tenga en la actualidad deudas con trabajadores o una plantilla inferior a la exigible".
- "Tampoco es cierto que la empresa cobre tasas no aprobadas por la Administración".
- "No se ha modificado ninguna cláusula".
- "Finalmente, la irregularidad que menciona su escrito en relación al cobro de mensualidades no es tal".
- "En conclusión, no existe ningún deterioro del servicio ni menoscabo de la estabilidad en la gestión,...".
También en el segundo escrito, de forma genérica, se rechaza expresamente "que sean ciertos los motivos que se alegan en el acuerdo de 27 de abril de 2006 para iniciar el procedimiento de resolución".
b) Ante la negación explícita de la concesionaria, y dada la gravedad y entidad de los incumplimientos contractuales que se le pretenden imputar, no parece suficiente a efectos de su prueba el mero informe de los Servicios Sociales municipales.
Llega a esta conclusión el Consejo Jurídico atendiendo a las siguientes circunstancias:
- La facilidad con que el referido departamento municipal podría haber acreditado tales manifestaciones. En efecto, en el informe de 27 de abril de 2006 se alude a la existencia de quejas reiteradas por parte de trabajadores y familiares de residentes, que sin ningún esfuerzo podrían haberse aportado junto al informe (la Cláusula Octava del Pliego de Condiciones Técnicas prevé que el Ayuntamiento tendrá libre acceso al libro de reclamaciones que ha de llevar la dirección del centro), al igual que ejemplares del contrato de convivencia residencial donde se hubieran modificado las cláusulas o los recibos acreditativos del cobro en exceso sobre la tarifa.
- La vaguedad de las imputaciones, pues en su descripción no entra en el detalle que sería necesario para sustentar su credibilidad, con indicación de fechas, nombres de residentes afectados, razones sociales de proveedores acreedores, importe de las deudas, extensión de las demoras en su pago, etc.
De lo expuesto se deriva que el referido informe municipal carece de las características precisas para dotarlo de un especial valor probatorio, más allá del que resulta de la condición pública de su autora (Directora de Servicios Sociales del Ayuntamiento), pues no puede afirmarse que el informe sea plenamente fundado. Y es que, si bien los informes oficiales (y éste lo es en tanto que se expide en ejercicio de la función de vigilancia que sobre la concesión despliega el Ayuntamiento) se encuentran adornados de un principio de veracidad (STS de 29 de octubre de 1979) y de una presunción de acierto, que tiene su fundamento en la objetividad e imparcialidad que deriva del nombramiento de sus autores y de su específica función (STS de 23 de diciembre de 1993), para que tales presunción y principio desplieguen plenamente sus efectos, han de cumplirse ciertas exigencias que la jurisprudencia se ha encargado de precisar en relación a las actas de inspección, documentos a los que el ordenamiento jurídico sí atribuye valor probatorio, al estimarse que los hechos reflejados en el acta son ciertos, salvo prueba en contrario.
Así, y al margen de los requisitos relativos a las condiciones personales del autor del informe y las garantías formales que deben rodear la actividad inspectora (aspecto este último sobre el que nada puede deducirse del expediente), establece la jurisprudencia que las actas sólo hacen prueba de los hechos que, por su objetividad, son susceptibles de percepción directa por el inspector o inmediatamente deducibles de aquéllos, así como también de los hechos acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporados a la misma. En este sentido, si bien el informe de los Servicios Sociales municipales alude a quejas, reclamaciones y manifestaciones de trabajadores y familiares de residentes, a alteraciones en los contratos de convivencia residencial y en el reglamento de régimen interior, ninguno de los elementos enumerados se ha incorporado al informe, por lo que las imputaciones basadas en alguno de ellos no pueden darse por probadas.
Menos aún cabe entender suficientemente acreditados los incumplimientos puestos de manifiesto en el informe de 8 de mayo de 2006, al que se refiere la Resolución del Alcalde por el que declara el secuestro de la concesión, pues dicho informe ni siquiera consta en el expediente.
3. Sobre los indicios de ilícito penal.
A los folios 127 y siguientes consta la Resolución de la Alcaldía, de 9 de mayo de 2006, por la que se declara el secuestro de la concesión. En ella, y a modo de justificación de la medida excepcional que adopta el Ayuntamiento, se indica que los trabajadores de la contratista han manifestado que los residentes recibían sedación y medicamentos tranquilizantes con el fin de suplir la falta de personal necesario para la correcta prestación del servicio.
Nada se indica en el expediente sobre si el Ayuntamiento ha procedido a dar cuenta al Ministerio Fiscal acerca de dichas conductas, en cuya somera pero expresiva descripción podrían existir indicios de ilícito penal. Considera el Consejo Jurídico que, dado que el Ayuntamiento dota de credibilidad a tales manifestaciones, pues las incorpora como fundamento de un acto administrativo, procede dar cuenta de los hechos de los que ha tenido conocimiento esa Corporación Local a las autoridades competentes para la investigación y represión de los delitos, en cumplimiento de la obligación de denunciar hechos conocidos por razón del cargo, profesión u oficio que impone el artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
De actuarse así, y a pesar de la plena vigencia en este ámbito del principio de preferencia y prejudicialidad penal, ello no sería obstáculo para el ejercicio de la acción resolutoria del contrato, si se prescinde, como hace la propuesta de resolución, del elemento fáctico eventualmente constitutivo del ilícito penal.
TERCERA.- Del secuestro de la concesión.
Si bien la labor consultiva del Consejo Jurídico ha de centrarse en el procedimiento de resolución contractual y en el análisis de la propuesta de resolución, en orden a determinar la procedencia o no de la finalización del contrato y las consecuencias de todo orden que de ella se deriven, se considera oportuno efectuar ciertas consideraciones en relación al secuestro de la concesión.
Consiste el secuestro en la cesación temporal de los efectos del contrato, como consecuencia de un incumplimiento del contratista que deriva en una grave perturbación del servicio público, no reparable por otros medios (artículo 166 TRLCAP). Es, en palabras de la doctrina, una medida de urgencia adoptada en interés del servicio para hacer frente a la imposibilidad del concesionario de asegurar el servicio.
La legislación general de contratos configura el secuestro (intervención, en terminología de la TRLCAP) de la concesión como una alternativa a la resolución contractual. Así se desprende de la dicción del precepto legal al disponer que procede la intervención cuando "la Administración no decidiese la resolución del contrato". En rigor, por tanto, la intervención persigue evitar mediante una actuación provisional o temporal la medida más drástica y definitiva de la resolución contractual, verdadera última ratio, atendidos sus negativos efectos sobre la continuidad en la prestación del servicio. En consecuencia, al acordar el secuestro de la concesión debe establecerse su duración para, llegado su término, devolver la prestación del servicio a la concesionaria, si ésta prueba estar en condiciones de asumirla de nuevo. Ahora bien, dado el carácter puramente transitorio del secuestro, la doctrina admite que, de persistir las causas que lo motivaron, debe resolverse el contrato para proceder a una nueva licitación o bien asumir la Administración la prestación directa del servicio.
En el supuesto sometido a consulta, el análisis de las actuaciones municipales parecen descartar que se haya adecuado la utilización de la medida de secuestro al régimen ordinario de la medida. En primer lugar, la cronología de lo actuado, pues la declaración del secuestro por Resolución de la Alcaldía de 9 de mayo de 2006 es posterior al acuerdo de la Junta de Gobierno Local por el que se inicia el procedimiento de resolución contractual (de fecha 27 de abril anterior), de donde se infiere que la intervención de la concesión no se concibe propiamente como alternativa a la resolución, sino antes bien como una medida cautelar que se adopta en el seno del procedimiento resolutorio, en orden a garantizar una adecuada prestación del servicio.
Asimismo, abunda en la tesis apuntada el hecho de que al declarar el secuestro no se establece un plazo determinado de duración de la medida, pues se limita a señalar que "se prolongará el tiempo necesario para restablecer la correcta prestación del servicio", lo que, atendido el procedimiento resolutorio en curso, parece apuntar al mantenimiento de la intervención hasta la resolución del contrato; del mismo modo, el plazo que concede al concesionario para subsanar las deficiencias es excesivamente corto para entenderlo razonable, si lo que se persigue es posibilitar que siga prestando el servicio, pues atendida la naturaleza de algunos de los incumplimientos detectados, como es el caso de la falta de contratación de determinado personal, su efectivo cumplimiento resulta imposible en el brevísimo plazo de 24 horas.
En consecuencia, si bien la intervención de la concesión se lleva a cabo bajo la vestidura del secuestro, designando el Ayuntamiento sendos interventores (técnico y económico) y utilizando para la prestación del servicio los medios personales del concesionario, la finalidad de la medida adoptada no se ajusta a la propia del secuestro (evitar la resolución del contrato, manteniendo la prestación), sino más bien a la de una medida de aseguramiento del servicio en tanto se resuelve el contrato, una vez adoptada ya la decisión extintiva del mismo e iniciado el procedimiento adecuado para ello.
No ha de interpretarse lo anterior en el sentido de carecer la Administración de título jurídico para efectuar la medida, toda vez que la Corporación Local está investida de unas amplísimas potestades interventoras, fundadas en la garantía de la prestación del servicio conforme a criterios de continuidad y calidad, que son aún más exigibles en servicios públicos tan sensibles como el de la atención a las personas mayores. A tal efecto, el artículo 127.1, 3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (RSCL) atribuye al Ayuntamiento concedente la potestad de asumir temporalmente la ejecución directa del servicio en los casos en que no lo prestare o no lo pudiere prestar el concesionario, por circunstancias imputables o no al mismo.
En cualquier caso, debe advertirse que no consta en el expediente remitido a este Consejo Jurídico impugnación alguna en vía administrativa o contenciosa de la resolución del Alcalde declarando el secuestro, por lo que dicho acto administrativo habría devenido consentido y firme.
CUARTA.- Sobre la excepción de incumplimiento alegada por la concesionaria.
Con fecha 15 de mayo de 2006, el representante de la concesionaria presenta escrito de oposición a la resolución contractual, basado no sólo en la negación de las imputaciones efectuadas por la Corporación Local, sino también, y sobre todo, en el incumplimiento por parte del Ayuntamiento del propio contrato. Alega, por tanto, la contratista la clásica exceptio non adimpleti contractus, ex artículo 1124 del Código Civil.
La traslación a la contratación administrativa de esta excusa de cumplimiento contractual, cuyo ámbito natural es el derecho obligacional privado, no puede realizarse sin una cierta adaptación que pondere la especial posición jurídica de preeminencia de que goza la Administración Pública en su actividad contractual, frente a la igualdad de los contratantes propia de las relaciones privadas. Así lo entiende también el Tribunal Supremo, para quien "la demora o el incumplimiento por la Administración en el pago de las certificaciones no autoriza al contratista a retrasar o paralizar la ejecución de la obra adjudicada y al hacerlo así incide en la causa apreciada de resolución del contrato con las consecuencias legales que quedan señaladas; sin que en los contratos concertados por la Administración atendida la posición preminente que a éste ha de reconocerse, sea admisible alegar frente a ella la excepción non adimpleti contractus, admitida en los de carácter civil, en que las partes actúan en plano de igualdad" (STS, Sala Tercera, de 11 de octubre de 1982).
Para la doctrina, con carácter general, la referida excepción no es aplicable al cumplimiento de los contratos administrativos, si bien se llega a admitir que no puede exigirse al contratista la ejecución del contrato cuando el incumplimiento de la Administración lo hace imposible.
La normativa sobre contratos administrativos, por su parte, únicamente reconoce al contratista que no recibe la contraprestación económica establecida en el contrato o los medios auxiliares necesarios para la ejecución del mismo, su derecho al interés legal de las cantidades o valores económicos que aquéllos signifiquen (artículo 165 TRLCAP), pudiendo proceder, asimismo, a suspender la ejecución del contrato o incluso instar su resolución, si la demora en el pago es superior a cuatro y seis meses, respectivamente (artículos 99.5, y 167, letra a, TRLCAP).
Ahora bien, si el no abono del precio del contrato por parte de la Administración sólo puede llevar a la suspensión o resolución del contrato en los tasados supuestos establecidos por la Ley, jamás puede el contratista dejar de prestar el servicio en las condiciones convenidas, con el único fundamento del incumplimiento por la Corporación Local de una obligación ajena al propio contrato. Y esto es precisamente lo que ocurre en el supuesto sometido a consulta, en que las cantidades dejadas de abonar a la concesionaria no son una eventual contraprestación económica establecida en el contrato, sino el importe de ciertas subvenciones otorgadas por la Comunidad Autónoma a determinados residentes y que, al parecer, el Ayuntamiento abona a la concesionaria actuando como un mero gestor interpuesto. En el contrato tales subvenciones ni tan siquiera son mencionadas, como tampoco consta obligación municipal alguna de abono de estas cantidades a la concesionaria.
Por tanto, independientemente de las relaciones extracontractuales que puedan existir entre concedente y concesionaria, sobre las cuales el expediente no ofrece información, lo cierto es que no se aprecia incumplimiento de obligación contractual alguna por parte del Ayuntamiento, impidiendo así la oponibilidad frente al mismo de la excepción alegada por la contratista.
QUINTA.- De las causas de resolución del contrato.
1. De conformidad con el artículo 167 TRLCAP, además de las causas de resolución específicas del contrato de gestión de servicios públicos que el referido precepto establece, también cabe resolverlo por aplicación de las causas previstas en el artículo 111 del mismo cuerpo legal, a excepción de sus letras e) y f), que no son de aplicación al referido tipo de contrato.
El artículo 111, letras g) y h), por su parte, establece como causas de resolución tanto el incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales, como aquellas causas que se establezcan expresamente en el contrato. Entre estas últimas, la Cláusula Decimosexta, apartado 2, del Pliego de Explotación, que forma parte del contrato, establece como causa de resolución, entre otras, además de las legales (artículo 167 TRLCAP), el incumplimiento de las cláusulas del Pliego de Condiciones Técnicas y de la Cláusula Tercera (personal) del mismo Pliego.
La propuesta de resolución considera probado el incumplimiento de las siguientes cláusulas del Pliego de Condiciones Técnicas:
- Tercera, pues la concesionaria no ha llegado a contratar al personal que venía obligada a adscribir al servicio, además de no tener en las condiciones laborales exigibles al terapeuta ocupacional.
- Octava, pues ha venido cobrando los servicios de peluquería y podología sin la previa aprobación de sus tarifas por parte del Ayuntamiento.
Además, la propuesta de resolución mantiene que se han producido diversas irregularidades en el cobro de mensualidades.
Para determinar la veracidad o no de tales imputaciones y su eventual calificación como causa de resolución contractual, ha de recordarse ahora lo que ya se adelantó en la Consideración Segunda de este Dictamen acerca de la falta de acreditación de diversos hechos puestos de manifiesto por la Administración, entre los cuales se encontraban las irregularidades en el cobro de mensualidades que sigue mencionando la propuesta de resolución, por lo que no cabe darlas por probadas y no podría basarse en ella la extinción del contrato.
2. Respecto de la Cláusula Octava del Pliego de Explotación, en ella se establece que el concesionario no podrá percibir ninguna otra retribución por la concesión salvo que obtenga autorización expresa del Ayuntamiento, debiendo ser autorizados por éste el establecimiento de cualquier tipo de servicios y sus tarifas. En el escrito de alegaciones presentado por la concesionaria frente al secuestro de la concesión, la contratista admite como cierto que efectivamente cobra, además de la tarifa establecida en el contrato por los servicios de residencia y centro de día, un precio cuando presta los de peluquería y podología.
De conformidad con la Cláusula Octava del Pliego, la oferta económica presentada por el licitador debía incluir la tarifa propuesta para cada uno de los servicios complementarios y cualesquiera otros que el licitador proponga en su oferta, lo que no hace.
De hecho, en la memoria de explotación del servicio de residencia se prevé la prestación de estos servicios con cargo al usuario, pero en relación al centro de día se limita a ofertar la prestación de tales servicios, sin previsión alguna acerca del abono de tales servicios. La diferencia expuesta tiene relevancia, pues mientras que respecto de los servicios de podología y peluquería prestados en el centro de día la concesionaria no podría cobrar tales servicios al margen de la tarifa, dado que cabría entender que su importe está englobado en la tarifa mensual ordinaria a pagar por los usuarios del servicio, interpretándolos como una mejora sobre el contrato objeto de licitación, respecto de la residencia la solución es diferente.
En efecto, aquí la oferta de la licitadora manifiesta expresamente que tales servicios serán objeto de un pago adicional. Al incorporarse a su oferta, la empresa adjudicataria viene obligada a prestar tales servicios complementarios, y debe hacerlo en los términos de su oferta, que se incorpora al contrato y forma parte de éste. Por ello, desde que el Ayuntamiento no hace salvedad alguna respecto de tal oferta en la adjudicación del contrato, cabe entender que en ese momento autoriza tácitamente la prestación de tales servicios, debiendo, en consecuencia, proceder a autorizar la tarifa correspondiente. Ahora bien, tampoco la empresa en esto fue diligente, pues a ella correspondía proponer el precio de los servicios y no lo hizo.
En cualquier caso, dicha irregularidad no tiene la relevancia suficiente como para amparar la resolución del contrato, pues no todo incumplimiento puede generar dicha resolución, sino sólo aquel verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad deliberada y clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos, haciendo imposible la prestación. Frente a ello, los meros retrasos, desfases o desajustes, en modo alguno reveladores de tal voluntad de no cumplir, no deben dar lugar a la resolución, pues "incumplir es dejar de realizar de manera esencial la conducta en que consiste la prestación objeto de la obligación" (STS, Sala Tercera, de 16 de mayo de 1997).
3. Mayor trascendencia tiene el incumplimiento en materia de personal, consistente en no contar con la plantilla mínima a que venía obligada la concesionaria de conformidad con el contrato.
En la oferta económica que realizó la empresa licitadora, la plantilla mínima de referencia comprometida era, en lo que aquí interesa, de un fisioterapeuta, 1 terapeuta ocupacional, 1 DUE, 10 gerocultores, 2 limpiadores y 3 cocineros.
Cuando se modifica el contrato, el 22 de noviembre de 2005, se hace constar en él de manera expresa que, la experiencia del funcionamiento del servicio desde su puesta en marcha "ha puesto de manifiesto la necesidad de que se aumente, en diversas medidas y según la clase de puestos de trabajo del centro, el personal adscrito al servicio, por considerar que con el personal actual y el previsto en el contrato de la concesión -según la oferta de la contratista- el servicio no se está prestando con la calidad deseada por el Ayuntamiento". Por ello, y "como consecuencia del cambio en el número de residentes asistidos y con el fin de mejorar la calidad de los servicios", de conformidad con la Estipulación Segunda del contrato modificado, la plantilla mínima debe contar, entre otros, con 2 ATS/DUE y 15 gerocultores. Además, a tiempo parcial (1/4 de jornada), debe contratarse un fisioterapeuta, un terapeuta ocupacional, un trabajador social y un psicólogo. Los dos últimos trabajadores no se contemplaban en el contrato inicial. Respecto del personal de limpieza, no hay variaciones. El de cocina baja de tres personas a dos: 1 cocinero y un pinche.
Según las propias manifestaciones de la contratista, efectuadas con ocasión de las alegaciones frente al secuestro de la concesión, el 5 de mayo de 2006, es decir, cinco meses después de la modificación contractual, la empresa cuenta con 12 gerocultores, 1 enfermero, 1 fisioterapeuta, 1 terapeuta ocupacional y un asistente social. La función del psicólogo la realizaba el Coordinador de la Residencia. Respecto del personal de limpieza y cocina, se indica de manera expresa que existe "1 cocinera, 1 pinche al 60% del tiempo, 1 limpiadora y 1 más al 70% en labores de pinche-limpiadora. Se está procediendo a transformar una pinche en cocinera y la otra en limpiadora, mientas se está seleccionando una pinche-planchadora para mejor cubrir el servicio de ropa".
Atendidas tales manifestaciones, cabe considerar probado que la empresa incumple su obligación contractual de disponer de la plantilla mínima comprometida en el contrato modificado, consistiendo el déficit de personal en tres gerocultores y un enfermero. Comoquiera que este personal se debía incorporar a la plantilla de la residencia a fin de alcanzar los estándares de calidad exigibles en la prestación del servicio, a cuyo efecto se modifican las tarifas que la mercantil podía cobrar de los usuarios de la residencia y del centro de día, cabe considerar que la no contratación del personal establecido en el contrato redunda en el incumplimiento de la obligación esencial derivada de aquél, cual es la gestión de los servicios de residencia y centro de día "del modo dispuesto en el pliego y condiciones técnicas unidas al mismo, así como en el contrato".
Además, al incumplir las obligaciones que en materia de personal le incumbían, la concesionaria incurre en una de las causas de resolución expresas contenidas en el contrato, de conformidad con la Cláusula Decimosexta, apartado 2, letra b) del Pliego. Según dicha estipulación, será causa de resolución del contrato el incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Cláusula Tercera del mismo Pliego, que establece el deber del contratista de "contratar y adscribir al servicio el personal necesario para un óptimo funcionamiento del mismo, debiendo cumplir en todo caso y en cada momento, con las ratios y los mínimos que establezcan las normas legales o reglamentarias de aplicación en la materia". A tal efecto, resulta irrelevante la alegación efectuada por la contratista en el sentido de que el personal de atención directa a los usuarios supera los ratios establecidos por la normativa regional y estatal, pues no eran tales ratios la única referencia a utilizar en la ejecución del contrato, sino también los términos expresados en éste, en lo que aquí interesa, en la cláusula segunda del contrato.
Y ello porque la determinación de qué personal era necesario en orden a lograr el óptimo funcionamiento del servicio se efectúa en el contrato una vez modificado, cuando de forma expresa vincula la plantilla mínima allí expresada a la calidad de la prestación.
En consecuencia, acreditado el incumplimiento de la obligación de contratar y adscribir al servicio a tres gerocultores y un enfermero, cabe considerar que concurren en el supuesto planteado las causas de resolución expresadas en el artículo 111, letras g) y h) TRLCAP.
SEXTA.- Sobre la fianza.
Dispone el artículo 113.4 TRLCAP que, cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.
Como se desprende del precepto trascrito no todo incumplimiento contractual conlleva la potestad de la Administración de incautar la fianza, sino tan sólo aquél que puede calificarse de culpable. Nada consta en el expediente que permita considerar que el incumplimiento por la concesionaria de sus obligaciones en materia de personal no responda a la propia voluntad consciente de la empresa, pues nada se argumenta por ésta acerca de la existencia de dificultades para contratar al personal o la imposibilidad de hacerlo, más allá de la genérica alegación relativa a la omisión por parte del Ayuntamiento de las subvenciones concedidas por la Comunidad Autónoma.
Considera el Consejo Jurídico que la concesionaria no puede amparar su incumplimiento en dicho impago, pues al margen de reiterar lo ya expuesto en consideraciones anteriores acerca de la limitada y matizada aplicación en el ámbito de la contratación administrativa de la exceptio non adimpleti contractus, ninguna actuación probatoria ha desarrollado la mercantil para intentar vincular dicha falta de pago con su incumplimiento en materia de personal. Y es que, aun reconociendo el Ayuntamiento que, en efecto se produce un retraso en el abono de las cantidades reclamadas por la concesionaria, ésta no ha probado que ello le supusiera un "insoportable e injustificado sacrificio...ni que el impago de la Administración, además de ser cuantitativamente elevado y exageradamente prolongado haya hecho imposible realmente al contratista atender a sus obligaciones" (STSJ Andalucía, Málaga, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 3316/2003, de 19 de noviembre).
En definitiva, estamos en presencia de un contrato de concesión de un servicio público, en que por el incumplimiento de lo pactado y en virtud de la concurrencia de las circunstancias expresadas en el artículo 133 RSCL fue declarado el secuestro de la concesión, con la consecuencia establecida en el artículo 134 de este Reglamento de encargarse la Administración directamente del funcionamiento del servicio y de la percepción de los derechos establecidos, efectuándose tal explotación por cuenta y riesgo del concesionario, a quien se entregará, al finalizar el secuestro, el saldo activo que resultare después de satisfechos todos los gastos. Como quiera que el resultado de la liquidación final del contrato, según consta en la propuesta de resolución, resulta con un saldo pasivo (29.448,12 euros) superior al valor de la fianza (20.698,14 euros), con el consiguiente perjuicio económico para la Administración, derivado de las consecuencias del defectuoso cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, procedería aplicar la fianza a la efectividad de las responsabilidades derivadas de aquél (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 11 de junio de 1996).
Ahora bien, es doctrina consolidada de este Consejo Jurídico (Dictámenes 75/2000, 103/2003, 82/2005 y 165/2005), deudora de la del Consejo de Estado, que tanto la liquidación del contrato como la posible exigencia de indemnización de daños y perjuicios a la contratista, han de efectuarse conforme a un procedimiento que preceptivamente ha de incluir la audiencia de la concesionaria y del avalista. Ello no obsta a la inclusión de dichas determinaciones dinerarias en la resolución que pone fin al procedimiento de extinción del contrato, pero para ello será necesario que durante la tramitación que conduce a dicha resolución, se haya garantizado la audiencia de los interesados respecto de aquellos extremos que fundamentan la liquidación y eventual exigencia de indemnización, lo que no consta que se haya realizado en el supuesto sometido a consulta.
En consecuencia, de conformidad con el artículo 113.4 y 5 TRLCAP, ante el incumplimiento culpable del contratista procede la incautación de la garantía, debiendo indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de aquélla, y dado que el acuerdo de resolución contractual ha de contener pronunciamiento expreso acerca de la pérdida o devolución de la garantía, procede informar favorablemente la propuesta de resolución sometida a consulta, en tanto que propone la resolución del contrato y la incautación de la garantía, si bien la determinación del saldo resultante del contrato ha de efectuarse mediante un procedimiento "ad hoc" con audiencia de los interesados, de acuerdo con lo establecido en el artículo 113 RCAP.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se informa favorablemente la propuesta de resolución en tanto que propone la resolución del contrato y la pérdida de la garantía constituida.
SEGUNDA.- Debe eliminarse de la propuesta de resolución la liquidación del contrato, toda vez que no consta que se haya dado audiencia a los interesados, de conformidad con lo indicado en la Consideración Sexta de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
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