Dictamen 13/07

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Año: 2007
Número de dictamen: 13/07
Tipo: Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista
Consultante: Ayuntamiento de Los Alcázares
Asunto: Resolución de contrato formalizado con la mercantil U.,S.A., por los servicios de recogida de resíduos sólidos urbanos en el municipio de Los Alcázares.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Es doctrina consolidada de este Consejo Jurídico (Dictámenes 75/2000, 103/2003, 82/2005, 165/2005 y 149/2006, entre otros), deudora de la del Consejo de Estado, que tanto la liquidación del contrato como la posible exigencia de indemnización de daños y perjuicios a la contratista, han de efectuarse conforme a un procedimiento que preceptivamente ha de incluir la audiencia de la concesionaria. Ello no obsta a la inclusión de dichas determinaciones dinerarias en la resolución que pone fin al procedimiento de extinción del contrato, pero para ello será necesario que durante la tramitación que conduce a dicha resolución, se haya garantizado la audiencia de los interesados respecto de aquellos extremos que fundamentan la liquidación y eventual exigencia de indemnización, lo que no consta que se haya realizado en el supuesto sometido a consulta.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- El expediente del que trae causa el presente Dictamen ya fue objeto de consideración por el Consejo Jurídico en otro anterior, el 169/2006, cuyos antecedentes cabe dar aquí por reproducidos.
En aquella ocasión concluíamos que el expediente carecía de una verdadera propuesta de resolución, requiriendo en consecuencia al Ayuntamiento consultante para que, por el órgano municipal competente, se dictara la correspondiente propuesta, que precisara y delimitara el objeto de la consulta, mediante la enumeración de las causas de resolución contractual que en ella se invocaran.
Asimismo, se requería a la Corporación Local para que completara la documentación remitida al Consejo Jurídico informando tanto sobre la situación actualizada de la prestación del servicio, singularmente si las carencias o deficiencias puestas de manifiesto en el expediente habían sido corregidas por parte de la mercantil, como acerca de la situación procesal en que se encontraba el procedimiento ordinario seguido ante la jurisdicción contenciosa, por las diferencias entre la facturación de la empresa y los precios contractuales.
SEGUNDO.- Con fecha 1 de diciembre de 2006, el Alcalde-Presidente propone al Pleno de la Corporación la adopción del siguiente Acuerdo:
"1.- LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO formalizado con la mercantil "U., S.A." del servicio de recogida domiciliaria de residuos sólidos urbanos en el Municipio de Los Alcázares, por los motivos que constan en el expediente.
2.- Disponer la incautación de la garantía definitiva constituida por el contratista, por importe de 3.000.000 ptas. -18.030,36 euros-.
3.- Requerir a U., S.A. la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por importe de 169.809,96 euros, que exceden del importe de la garantía incautada.
4.- Incorporar al expediente y a la presente propuesta el informe suscrito por el Técnico municipal, de los incumplimientos del contratista.
5.- Interesar dictamen preceptivo del Consejo Jurídico en orden a acordar la resolución del contrato de recogida de R.S.U.
6.- Que se libre certificación de los presentes para su traslado al Consejo Jurídico de la Región de Murcia, así como a la mercantil "U., S.A."."
Según consta en la certificación expedida por el Secretario de la Corporación, la propuesta fue aprobada por unanimidad.
TERCERO.- La referida propuesta, según se manifiesta de manera expresa en la misma, persigue dar cumplimiento a lo indicado en nuestro Dictamen 169/2006, incorporando en su relación de hechos un informe de los Servicios Técnicos Industriales -que no consta en el expediente remitido a este Órgano Consultivo-, acerca de la prestación del servicio a la fecha del informe -fecha que se desconoce, pues no se indica en la propuesta de resolución-.
De la trascripción que del informe contiene la propuesta destacan los siguientes extremos:
- Los camiones de recogida de RSU se encuentran en un estado deplorable, debido a la falta de un mantenimiento adecuado y preventivo. Presentan un estado elevado de abandono y suciedad, con vertidos sobre la calzada de líquidos procedentes de los alimentos, por falta de renovación de juntas.
- Se rompen gran número de contenedores, por incumplimiento del Pliego de Condiciones Técnicas en sus apartados 2.1.1, 8, 13.1, 13.2 y 13.10, que prohíben el uso del sistema de peine para la elevación de los contenedores y obligan al mantenimiento, limpieza, reparación y reposición de los contenedores.
- La zona de lavado de camiones no reúne las condiciones precisas para el desempeño de esa labor, encontrándose saturado el depósito subterráneo de aguas procedentes del lavado.
- La nave almacén está repleta de suciedad e impera el desorden, "considerando que se puede incumplir las normas elementales de seguridad e higiene en el trabajo".
- Se continúa recogiendo RSU fuera del término municipal, con personal y medios adscritos al servicio. "Los residuos recogidos se quedan en el camión y se mezclan por las noches con los procedentes de Los Alcázares, contabilizándose cuando se pesa el camión en la planta de transferencia como toneladas de RSU de Los Alcázares y por tanto pasando a ser abonadas por este Consistorio su parte proporcional de eliminación, transporte y vertedero". Este extremo es confirmado por la declaración de un empleado de la contratista, cuya trascripción se incorpora a la propuesta de resolución, sin que conste entre la documentación remitida a este Consejo Jurídico.
- No se cumple con las exigencias del pliego de condiciones en número y frecuencia de lavados de contenedores.
A la luz de lo expuesto, la propuesta concluye que las carencias o deficiencias puestas de manifiesto en el expediente no sólo no han sido corregidas por parte de la mercantil sino que, por el contrario, han aumentado considerablemente.
CUARTO.- La propuesta se limita a remitir las causas de resolución a las enumeradas en el extracto de secretaría incorporado al expediente originalmente enviado al Consejo Jurídico, sosteniendo la procedencia de la resolución con base en el artículo 111, letra g) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP).
Asimismo, afirma que ha de incautarse la fianza en virtud de lo dispuesto por el artículo 113.4 TRLCAP y atendido un informe del Ingeniero Técnico Municipal, de 22 de enero de 2006, según el cual los daños y perjuicios ocasionados por U., S.A. como consecuencia de la prestación del servicio de recogida RSU se cifran en 187.840,32 euros, cantidad superior a la garantía depositada.
QUINTO.- La propuesta viene acompañada de la siguiente documentación:
a) Informe de Técnico Municipal, de 22 de enero de 2006, en el que se valoran las alegaciones formuladas por la contratista el 20 de enero de 2006, con ocasión del trámite de audiencia inicialmente concedido. Este informe, además de efectuar el cálculo de los daños y perjuicios ocasionados al Ayuntamiento, concluye afirmando que las alegaciones no desvirtúan el hecho cierto de que se ha producido una prestación irregular y deficiente de los servicios de recogida de R.S.U. y limpieza viaria, con manifiesto incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales.
No consta que del contenido de dicho informe se haya dado traslado al contratista.
b) Informe del Secretario de la Corporación, según el cual, a 30 de noviembre de 2006, el procedimiento ordinario número 630/2005, que se sigue en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Cartagena, a instancias de la mercantil, se encuentra pendiente de la celebración de vista, estando señalada para el día 20 de febrero de 2007.
En tal estado de tramitación, se remitió el expediente en solicitud de consulta, mediante escrito del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Los Alcázares, recibido en el Consejo Jurídico el pasado 19 de diciembre de 2006.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se solicita con carácter preceptivo, al versar sobre un procedimiento en el que, pretendiéndose la resolución de un contrato administrativo de gestión de servicios públicos, el contratista ha formulado oposición a tal medida, concurriendo con ello el supuesto previsto en los artículos 59.3 TRLCAP y 109.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP), que exige el previo Dictamen del órgano consultivo correspondiente, en este caso del Consejo Jurídico, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).
SEGUNDA.- Sobre el procedimiento.
Como ya se indicara en el mencionado Dictamen 169/2006, elemento esencial y necesario de la consulta a este Consejo Jurídico en materia de resolución de contratos administrativos ha de ser una propuesta que, con expresión concreta y detallada de hechos y fundamentos de derecho, precise y delimite el objeto de aquélla, mediante la enumeración de las causas de resolución contractual que se invoquen.
Esa propuesta, además, ha de preceder inmediatamente a la resolución contractual, la cual sólo podrá adoptarse, cuando se haya formulado oposición por el contratista, tras la emisión del preceptivo Dictamen.
Estas premisas sirven de punto de partida para efectuar las siguientes consideraciones:
a) Según consta en la certificación elaborada por el Secretario de la Corporación relativa a la sesión del 1 de diciembre de 2006, la propuesta formulada por el Alcalde fue aprobada, "en su integridad literal", por el Pleno. El contenido del acuerdo adoptado tiene diverso alcance, pues si en el punto 5 se aprueba interesar este Dictamen "en orden a acordar la resolución del contrato de recogida de R.S.U.", en sus puntos 1 a 3, ambos inclusive, se procede a resolver el contrato, incautar la fianza y requerir a la contratista una indemnización de 169.809,96 euros.
La aprobación por el Pleno de la propuesta formulada por el Alcalde, incluidos por tanto los apartados 1 a 3 de la misma, en tanto que adoptada por el órgano de contratación, parece constituir un acto administrativo que, lejos de limitarse a proponer la resolución del contrato, lo resuelve con las indicadas consecuencias accesorias relativas a la garantía e indemnización de daños. De ser así, la decisión municipal de extinguir el contrato se habría adoptado ya, lo que convertiría en innecesario este Dictamen. Ahora bien, ello supondría la adopción de un acuerdo prescindiendo del procedimiento legalmente establecido para ello, pues el acto resolutorio del contrato se habría dictado con anterioridad a la emisión de este Dictamen preceptivo, determinando su invalidez. Por ello, la Corporación debería proceder a la revocación del referido acto administrativo (artículo 105.1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LPAC), para, una vez recibido este Dictamen, acordar la resolución contractual con las determinaciones que se expresan en las consideraciones que siguen. En similares términos se pronunció este Consejo Jurídico en Dictamen 18/2000.
b) El trámite de audiencia.
Trámite preceptivo en los procedimientos de resolución contractual es el de audiencia del contratista, por así exigirlo el artículo 109 RCAP. En orden a entender debidamente efectuado el trámite y atendida la finalidad que el mismo persigue, de hacer efectivo el principio contradictorio en los procedimientos de resolución contractual, debe llevarse a cabo una vez culminada la instrucción del procedimiento e inmediatamente antes de la propuesta de resolución, como expresamente impone el artículo 84.1 LPAC. Esta exigencia supone que si, tras la audiencia ya concedida, se realizan nuevos actos de instrucción, será necesario dar traslado de los mismos a los interesados, mediante un nuevo trámite de audiencia.
En el supuesto sometido a consulta, si bien queda acreditado que se concedió audiencia a la contratista, con posterioridad se ha realizado un nuevo acto de instrucción a requerimiento de este Consejo Jurídico, como es el informe sobre la situación actualizada acerca de la prestación del servicio, que se ha incorporado a la propuesta de resolución y que, sin embargo, no consta haber sido trasladado a la adjudicataria con plazo para formular alegaciones sobre el mismo.
Del mismo modo, tampoco consta que se haya dado traslado a la mercantil del informe que, fechado el 22 de enero de 2006, cuantifica los perjuicios ocasionados al Ayuntamiento como consecuencia de la ejecución del contrato.
Esta situación coloca a este órgano consultivo en la disyuntiva de devolver nuevamente el expediente al Ayuntamiento para que éste conceda un segundo trámite de audiencia, o bien, dictaminar sobre la existencia de las causas de resolución indicadas por la Corporación Local, pero sin atender a las nuevas deficiencias en la prestación del servicio puestas de manifiesto en el primero de los informes referidos. Con este último proceder entiende el Consejo Jurídico que no se causa indefensión a la mercantil, pues los elementos de juicio que se utilizarán para llegar a la decisión sobre el fondo serán los que ya conoce la empresa, y se evita una nueva demora en la resolución del procedimiento.
Las consecuencias derivadas de la ausencia del trámite de audiencia respecto del informe de 22 de enero de 2006, serán tratadas en la Consideración Décima de este Dictamen, a la cual nos remitimos.
TERCERA.- De las causas de resolución.
1. La propuesta de resolución no expresa las causas de extinción contractual invocadas por la Administración, limitándose a efectuar una remisión a las contenidas en el extracto de secretaría unido al expediente originalmente enviado al Consejo Jurídico.
Como ya indicamos en el Dictamen 169/2006, las causas de resolución deberían quedar claramente expuestas en la propuesta, y ello por evidentes motivos de seguridad jurídica, pues aquélla ya debe contener todos los elementos de la resolución, no pudiendo obviarse entre su contenido, precisamente, el fundamento de la extinción del contrato. En consecuencia, el acuerdo por el que la Corporación decida resolver el contrato deberá expresar las causas en que se basa la Administración municipal para adoptar tal decisión.
2. De conformidad con el extracto de secretaría a que remite la propuesta, las causas de resolución invocadas por el Ayuntamiento son las siguientes:
a) Recogida de RSU fuera del término municipal, prestando el servicio en el de Cartagena, en horario, con personal y medios que, de forma exclusiva, están adscritos a la prestación del servicio en Los Alcázares.
b) Deficiente prestación del servicio, concretada en las roturas de los contenedores por la utilización de un sistema de elevación de los mismos expresamente prohibido en los pliegos del contrato. Asimismo, no se realiza una adecuada limpieza y mantenimiento de los contenedores, contraviniendo los apartados 8, 13.1, 13.2 y 13.10 del pliego de condiciones técnicas. Tampoco constan en los contenedores las normas de uso de los mismos, contrariando el apartado 13.4 del pliego.
Uno de los camiones produce unos niveles de ruido contrarios al apartado 4.4 del Pliego de condiciones técnicas.
En la prestación del servicio se infringen las normas de tráfico, vulnerando el apartado 14.11 del pliego.
Hasta el 14 de julio de 2005 se contó sólo con dos camiones recolectores, cuando el pliego (apartado 4.2) exigía cuatro.
c) La empresa carece de nave-almacén propia, contraviniendo lo establecido en el apartado 14.9 del pliego de condiciones técnicas.
d) Indebida facturación de servicios extraordinarios, en contra de lo dispuesto en el apartado 2.2 de las prescripciones técnicas.
e) No realización de 12 puntos de contenerización soterrados, en contra del apartado 9 del pliego de condiciones técnicas.
El análisis de las causas de resolución enumeradas se realiza en las siguientes consideraciones.
CUARTA.- Recogida de residuos fuera del término municipal de Los Alcázares.
Según la Corporación consultante, la mercantil recoge los RSU de un camping y una urbanización situadas en el término municipal de Cartagena, utilizando medios humanos y materiales (incluidos los contenedores) adscritos al servicio en Los Alcázares, sin contar con la autorización municipal. Asimismo, indica que los residuos procedentes de dichas urbanizaciones se mezclan con los propios de Los Alcázares y, en consecuencia, se factura al Ayuntamiento de esta población las cantidades correspondientes a su tratamiento y eliminación, a pesar de que la mercantil también cobra tales servicios a los titulares del camping y a la indicada urbanización.
U., S.A., por su parte, indica que los servicios se han realizado siempre con conocimiento del Ayuntamiento y desde el comienzo de la ejecución del contrato, pues venía realizándolo la anterior concesionaria.
Consta en el expediente escrito de la mercantil, de fecha 1 de abril de 1996, por el que solicita del Ayuntamiento de Los Alcázares su autorización para realizar la recogida de RSU en el Camping Cartagonova y en Urbanización Bahía Bella, ambos ubicados en el término municipal de Cartagena. Del mismo modo se solicita autorización para recibir un canon de ambos lugares en orden a cubrir los gastos originados. El motivo de dicho canon es que ambas localizaciones se encuentran fuera del término municipal de Los Alcázares.
La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento consultante acuerda, con fecha 15 de abril de 1996, requerir a la mercantil "para que presente los correspondientes convenios como requisito previo para la autorización municipal".
El 6 de mayo siguiente, la empresa presenta la documentación requerida, indicando que "dado que el servicio es de interés público y se venía prestando por la concesionaria anterior con la autorización de ese Ayuntamiento, continuamos el servicio a la espera de notificaciones". No consta en el expediente que el Ayuntamiento de Los Alcázares otorgara expresamente la autorización solicitada por U., S.A.
En los contratos privados celebrados por la empresa y los representantes del camping y de la urbanización consta que su objeto es el servicio de recogida de residuos sólidos y su eliminación en planta de transformación. Asimismo, se vincula expresamente la prestación del servicio a la vigencia del contrato administrativo con el Ayuntamiento de Los Alcázares, que deberá autorizarlo.
En atención a lo expuesto, considera el Consejo Jurídico que la actuación del contratista no puede ser calificada como causa de resolución contractual. Se alcanza esta conclusión con base en las siguientes consideraciones:
a) En todo momento el Ayuntamiento ha sido consciente de la prestación del servicio en localizaciones ajenas a su término municipal, sin que conste que haya instado a la contratista a dejar de prestarlo. De hecho, desde mayo de 1996, en que la mercantil facilita a la Administración la documentación que aquélla le requiere, hasta el 14 de julio de 2005, fecha del primer informe de los Servicios Técnicos municipales en que se pone de manifiesto la recogida de RSU fuera del término municipal, no consta que por la Administración se haya ordenado a la empresa que dejara de prestar el servicio.
b) La forma de proceder del Ayuntamiento tras la solicitud de autorización formulada por la empresa pudo llevar a ésta a considerar que se había concedido la autorización de forma tácita. En este sentido, cuando U., S.A. facilita a la Corporación la documentación solicitada, ya indica que, atendido el interés público del servicio, continúa con su prestación a la espera de notificaciones, lo que debió mover al Ayuntamiento bien a prohibir el servicio hasta que se obtuviera de manera expresa la autorización, o bien a concederla.
c) La propia regulación del silencio administrativo en el momento en que se solicita la autorización (artículo 43.2 LPAC, en su redacción original, anterior a la Ley 4/1999, de 13 de enero), habilitaba a la contratista para entender estimada su solicitud. No obstante, no cabía entenderlo formalmente producido, pues no se solicitó la certificación de actos presuntos que el artículo 44 LPAC en su redacción original exigía para la eficacia de este tipo de actos.
En conclusión, si bien no existía autorización expresa para la prestación del servicio, lo cierto es que la empresa actuó en todo momento de buena fe, con conocimiento del Ayuntamiento y con la aquiescencia de éste durante más de nueve años, por lo que no puede considerarse que en este punto haya un incumplimiento de las obligaciones esenciales del contratista.
Asimismo, si bien el contratista no expresa en su solicitud de autorización la intención de utilizar los medios y recursos adscritos al servicio en Los Alcázares, sí puede inferirse de la justificación que aquél ofrece para el cobro de precio a los usuarios ajenos al término municipal, que no es otra que la necesidad de trasladarse fuera de dicho término. Si el precio cubre meramente el desplazamiento y el servicio se encuentra vinculado a la vigencia del contrato administrativo con el Ayuntamiento, fácilmente se advierte que los medios a utilizar en la prestación de ambos servicios van a ser los mismos.
Del mismo modo, se indica por el Ayuntamiento que los residuos procedentes de fuera del término municipal se mezclan con los de éste en el mismo camión, se trasladan juntos a la planta de transferencia y se pesan juntos, de manera que se factura al Ayuntamiento de Los Alcázares por el tratamiento y eliminación de residuos procedentes de Cartagena. Sin perjuicio de considerar trasladable a este extremo la consideración efectuada en el párrafo anterior y de indicar que, de haber cumplido el Ayuntamiento con su obligación de resolver expresamente la solicitud formulada por la empresa, podría haber establecido condiciones y límites a la prestación de los servicios de referencia, prohibiendo que se mezclaran los residuos propios con los de fuera del término municipal, lo cierto es que en este aspecto sí se produce un detrimento económico para el Ayuntamiento. Por ello, la alegación del Ayuntamiento en este concreto extremo constituye, más que una causa de resolución, una circunstancia que habrá de ser tenida en cuenta al momento de efectuar la liquidación del contrato.
Por último, tampoco consta acreditado en el expediente que el hecho de prestar estos servicios fuera del Municipio vaya en detrimento de la recogida de basuras en Los Alcázares, pues si bien en informe de los Servicios Técnicos municipales se llega a afirmar tal extremo, no se aportan datos concretos y específicos al respecto. De hecho, en el informe que se incorpora a la propuesta de resolución, se afirma que la recogida en el camping y la urbanización referida se produce por las mañanas, mientras que la recogida en Los Alcázares se realiza de noche.
QUINTA.- Deficiente prestación del servicio.
La causa de resolución se concreta en los siguientes incumplimientos del contratista:
1. Carga de los contenedores utilizando un sistema de elevación expresamente prohibido por el apartado 2.1.1 de las Condiciones Facultativas y Técnicas, el de peine, que genera continuas roturas de los contenedores.
La mercantil, por su parte, no niega que utilice este sistema, aunque afirma que, de conformidad con las normas del fabricante, los contenedores soportan la utilización de los sistemas de peine y Din.
La alegación del contratista, que no niega la imputación efectuada por el Ayuntamiento, no desvirtúa el manifiesto incumplimiento de una prohibición expresamente establecida en las condiciones técnicas de ejecución del contrato y cuya infracción es expresamente calificada como falta grave. El tratamiento específico que las Condiciones Técnicas del contrato dan a esta cuestión desvela la importancia que para el Ayuntamiento tiene el cumplimiento de la obligación, en orden a evitar innecesarias roturas del material (en informe de 24 de noviembre de 2005, se afirma que existen 88 contenedores rotos como consecuencia de la utilización del sistema de peine). Por ello, aunque según su fabricante, los contenedores puedan soportar la carga y descarga frontal mediante la utilización del sistema peine, el contratista venía obligado por los términos del contrato y, en consecuencia, debía usar las asas o pivotes laterales del contenedor para su elevación.
Existe, en consecuencia, un manifiesto incumplimiento de una obligación contractual.
2. Los contenedores se encuentran en un deficiente estado de conservación y no se procede a su limpieza con la periodicidad exigida. Tampoco la limpieza de los contenedores soterrados se ajusta a la frecuencia establecida en las Condiciones Técnicas. No se reparan adecuadamente los contenedores rotos.
La mercantil, por su parte, señala que la frecuencia del lavado es la señalada en el pliego, si bien, últimamente se redujo la duración del ciclo de lavado por cumplir la normativa en materia de restricción del uso de agua, según escrito de la Concejalía de 24 de julio (junio, en realidad) de 2005, que aporta al expediente.
a) Limpieza.
Las Condiciones Técnicas y Facultativas que han de regir la prestación del servicio exigen en su apartado 8, titulado "Limpieza y mantenimiento de contenedores", que el contratista debe proceder a la limpieza y desinfección de la totalidad de los contenedores (unos 1.500 aproximadamente) cada treinta días. En período estival, la duración del ciclo es de siete días. El contratista ha de disponer de los medios necesarios para concluir la limpieza de todos los contenedores en el plazo establecido.
El lavacontenedor debe poder eliminar los malos olores que pueda desprender cualquier contenedor vacío, así como los restos de residuos que quedan adheridos a éste. El incumplimiento puntual de este deber se considera falta grave.
Ya en informe de 13 de noviembre de 2002 (folio 218 del expediente), el Técnico Municipal informaba que el fregado de la totalidad de los contenedores no se realizaba con la frecuencia establecida en el pliego. Al margen del deplorable estado de limpieza que ponen de manifiesto las reiteradas actuaciones inspectoras (por todos, informes de 18 de julio, 8 y 25 de octubre de 2005 y las muy expresivas fotografías de las páginas 231 a 248 del expediente), resulta especialmente significativo el informe elaborado el 24 de noviembre de 2005, como consecuencia de la visita efectuada por los Servicios Técnicos Municipales a las instalaciones de la empresa, en presencia del encargado de ésta, que, en referencia al camión lavacontenedores, manifiesta que el sistema de lavado exterior del contenedor está roto, lo que obliga a su lavado manual con un trapo una vez ha terminado el lavado interior, el cual, a su vez, resulta deficiente. En tales circunstancias, el rendimiento lavando contenedores es mínimo y resulta imposible cumplir los objetivos del pliego en cuanto a frecuencia y número de lavados.
La alegación referida a la reducción del ciclo de lavado como medida para cumplir la normativa sobre restricción del consumo de agua no puede ser admitida, toda vez que el lavado de contenedores no se prohíbe, de conformidad con la documentación aportada al expediente (folio 911), ni el Ayuntamiento dicta instrucciones concretas al respecto, más allá de la genérica e inespecífica recomendación de adoptar las medidas necesarias en orden a reducir en lo posible los consumos y de la prohibición del baldeo de calles, aceras y viales, que en nada afecta al lavado automatizado de los contenedores a que obligaba el pliego.
Cabe considerar, en consecuencia, acreditado el incumplimiento por la adjudicataria de una obligación contractual.
Esta inobservancia, además, tiene una especial relevancia, por cuanto la cláusula 4, C.12 del Pliego de Cláusulas Administrativas, establece que el incumplimiento por el contratista de su obligación de verificar la limpieza, desinfección y desinsectación de todos los contenedores de RSU, en la forma y periodicidad establecidas en el pliego de prescripciones técnicas, dará lugar a la resolución del contrato.
b) Reparación de los contenedores.
El Apartado 8, tercer párrafo, de las Condiciones Técnicas, establece que diariamente se procederá a la reparación "in situ" de los desperfectos que se hayan producido en los contenedores, con material de iguales características al deteriorado.
Son reiterados los informes municipales que ponen de manifiesto la existencia de contenedores rotos y la ausencia de reparación de los mismos (informes de 14 y 22 de julio, y 7 de octubre de 2005, entre otros; fotografías obrantes a los folios 219 a 230). Además, aquellos contenedores que se han reparado lo han sido con materiales diferentes a los deteriorados, como se advierte fácilmente de la mera contemplación de las fotografías incorporadas a las actuaciones inspectoras.
En consecuencia, supone un nuevo incumplimiento de las obligaciones contractuales.
c) Exigencia de que los contenedores presenten un estado acorde con el decoro y la salubridad pública.
El Apartado 13.10 de las Condiciones Técnicas prescribe que el adjudicatario está obligado a la limpieza de los contenedores, de modo que su estado de conservación e higiene resulte acorde con las exigencias de la salubridad pública, así como del decoro (se evitarán olores, suciedad exterior, etc.).
Una vez más, son reiteradísimos los informes municipales que acreditan la existencia de malos olores (informes de 8 y 14 de octubre, entre otros), suciedad exterior (fácilmente apreciable en las fotografías incorporadas al expediente (folios 514, 521, 526, 716, 719, etc.) y ausencia de mantenimiento y limpieza en general de los contenedores.
Existe, en consecuencia, incumplimiento de las obligaciones contractuales.
3) Niveles de ruido por encima de lo establecido en las Condiciones Técnicas y vertido de lixiviados sobre el asfalto por algunos camiones recolectores (4.4).
a) Establece el punto 4.4 de las Condiciones Técnicas y Facultativas, que los niveles de ruido de los vehículos no sobrepasarán los niveles máximos de ruido establecidos por la Ordenanza Municipal correspondiente. Desconoce el Consejo Jurídico cuáles son tales niveles y si las mediciones efectuadas por los Servicios Técnicos municipales, de las cuales únicamente consta en el expediente su resultado en decibelios, fueron llevadas a cabo con los medios y en las circunstancias adecuadas para dotarlas de pleno valor probatorio, como pone de relieve el contratista en sus alegaciones. Por otra parte, la medición únicamente se efectuó un día, pues sólo consta esta circunstancia en el informe de 22 de julio de 2005, por lo que aunque se diera valor acreditativo a la medición efectuada, ésta sólo podría acreditar un incumplimiento meramente puntual de las obligaciones del contratista.
b) En cuanto al vertido de lixiviados sobre el asfalto, el apartado 4.4 de las Condiciones Técnicas lo prohíbe expresamente, calificando la infracción de esta prohibición como falta grave e imponiendo al contratista la obligación de proceder a su inmediata eliminación con medios manuales.
En el informe de 22 de julio de 2005, se recoge que un camión, identificado con su placa de matrícula y con fotografías del mismo que revelan la realidad de lo observado por el inspector, arroja lixiviados o detritus malolientes a la vía pública. Esta circunstancia es, asimismo, corroborada por el escrito de los trabajadores de la empresa, de fecha 20 de diciembre de 2005, al denunciar que los vehículos adscritos al servicio "arrojan lixiviado por la vía pública, aceites hidráulicos y de motor".
La coincidencia de los hechos advertidos por la inspección municipal en julio de 2005 y los denunciados por los trabajadores de la contrata meses después, junto con el hecho de que las alegaciones de la empresa no nieguen la imputación realizada, permiten considerar acreditados los hechos y, en consecuencia, la existencia de un incumplimiento de las obligaciones del contratista, que además es calificado por el contrato como falta grave.
4. Los contenedores carecen de la indicación de las normas de uso, infringiendo el artículo 13.4 de las prescripciones técnicas.
La mercantil, por su parte, alega que existe un alto grado de vandalismo que arranca las pegatinas y que se pegan en los contenedores carteles de anunciantes particulares que tapan las pegatinas con las instrucciones.
Lo cierto es que si el adjudicatario cumpliera con sus obligaciones de limpieza y conservación de los contenedores, éstos deberían quedar libres de esos anuncios particulares a que alude en sus alegaciones. Ello no obstante, si bien queda acreditado en el expediente que hay contenedores que no cumplen lo establecido en el punto 13.4 de las Condiciones Técnicas, también se aprecian en numerosas fotografías las referidas instrucciones, por lo que el incumplimiento de la obligación sería meramente parcial o puntual.
5. En la prestación del servicio no se cumplen las normas de tráfico.
Lo cierto es que al margen de alguna alusión genérica a dicha infracción, contenida en alguno de los informes que jalonan el expediente, en ningún caso se ha indicado la infracción concreta cometida ni por qué vehículo. Asimismo, la empresa alega que el Ayuntamiento no ha impuesto ninguna sanción de tráfico a la adjudicataria, en virtud de las presuntas infracciones de circulación, lo que no ha sido desmentido por el Ayuntamiento. Procede, en consecuencia, considerar no acreditada la vulneración de lo establecido en el artículo 14.11 de las Condiciones Técnicas, ante la falta de precisión y vaguedad en que incurre el Ayuntamiento.
Adviértase que, dadas las graves consecuencias que para el contratista se pretenden anudar a sus incumplimientos, éstos han de quedar suficientemente concretados y determinados en el expediente, no sólo como condición para su acreditación, sino también como requisito necesario para que la mercantil pueda alegar y probar de contrario.
6. Hasta el 14 de julio de 2005 se contó sólo con dos camiones recolectores de RSU, a pesar de que resultaban exigibles cuatro, de conformidad con el apartado 4.2 de las Condiciones Técnicas.
La mercantil niega este extremo, afirmando que el parque disponible tanto en período invernal como estival ha sido de cuatro camiones, cuyas placas de matrícula enumera.
Sin embargo, los Servicios Técnicos municipales constatan en informe de 22 de julio de 2005 que el número de camiones y rutas es de tres, cuando debería ser de cuatro, dadas las fechas estivales en que se realiza el informe. De hecho, en otro de 25 de julio de ese mismo año, se indica que hasta el 14 de julio únicamente operaron dos camiones.
Lo cierto es que las cláusulas 2.1.3 y 4.2 del Pliego de Condiciones Técnicas, que el Ayuntamiento considera infringidas, exigen que el servicio se preste con el número de camiones que sean precisos para asegurar el cumplimiento del horario de recogida, por lo que el contratista habrá de disponer del número de vehículos con su dotación, indicados en el pliego. Adviértase que el pliego no exige que en todo momento efectúen la recogida todos los vehículos, sino sólo los que sean necesarios para la adecuada prestación del servicio dentro del horario fijado. Por ello, la obligación del contratista es disponer de tales camiones, para poder utilizarlos si la adecuada ejecución del servicio así lo requiere.
El Ayuntamiento, por su parte, no niega que la mercantil disponga de tales vehículos, sino tan sólo que no los ha utilizado; pero no prueba, ni tan siquiera alega, que destinar sólo dos o tres camiones (según la fecha) a la recogida, haya supuesto una deficiente prestación del servicio o un incumplimiento del horario de recogida señalado en el pliego.
En consecuencia, no cabe considerar que se haya incumplido en este extremo ninguna obligación contractual.
SEXTA.- Inexistencia de nave-almacén.
Según el Ayuntamiento, el contratista carece de la nave-almacén que el apartado 14.9 de las Condiciones Técnicas le exige tener. Afirma que la mercantil viene utilizando una nave municipal, sin abonar al Ayuntamiento el alquiler correspondiente.
La mercantil alega que desde el inicio de la contrata ha dispuesto del local requerido, ocupando en régimen compartido la nave que usaba en régimen de alquiler. Aporta convenio con el Ayuntamiento, en cuya virtud la empresa le pagará un alquiler de 610,03 euros por mes en concepto de canon por arrendamiento del local.
Al margen de la deuda que pueda existir entre mercantil y Administración local como consecuencia del impago del arrendamiento, y que habrá de ser tenida en cuenta al momento de efectuar la liquidación del contrato, lo cierto es que la empresa cuenta, en tanto que hace uso de ella con consentimiento del Ayuntamiento, con una nave-almacén, que es lo que le exige el pliego de condiciones técnicas, por lo que no se advierte incumplimiento de su apartado 14.9.
SÉPTIMA.- Indebida facturación de servicios extraordinarios.
Según el Ayuntamiento, por la mercantil se ha facturado de modo adicional, en concepto de servicios extraordinarios, actuaciones que debe asumir el contratista sin coste suplementario para la Administración, ignorando lo establecido en el apartado 2.2 de las Condiciones Técnicas.
Una vez más, la falta de concreción del Ayuntamiento impide tomar en consideración esta imputación como causa de resolución contractual, pues la cláusula impone al contratista la obligación de realizar los servicios extraordinarios de recogida de basura, enseres o ramajes que le solicite el Ayuntamiento, debiendo asumir el contratista el coste de tales servicios hasta un máximo de 10 por año natural. En consecuencia, si se realizan servicios extraordinarios por encima de este límite, el contratista puede facturarlos adicionalmente.
En los folios 543 a 654 del expediente, constan numerosas facturas giradas por la mercantil a la Corporación Local entre las cuales puede advertirse un gran número que parecen corresponder a servicios extraordinarios. Ahora bien, ello no prueba un incumplimiento del contratista, pues no consta el número de servicios extraordinarios prestados durante cada año natural por la adjudicataria, ni si ésta ha asumido o no el coste de los 10 que de conformidad con el pliego le corresponden.
En cualquier caso, la trascendencia económica de esta alegación debería ser tomada en cuenta al momento de la liquidación del contrato, si se efectúa una prueba adecuada acerca de los extremos indicados ut supra.
OCTAVA.- No ejecución de la totalidad de los puntos de contenerización soterrados.
Según el Ayuntamiento, la mercantil sólo ha ejecutado 10 puntos de contenerización soterrados, cuando venía obligada a construir 22 (20 exigidos por el pliego (apartado 9) y 2 más ofertados por la empresa como mejora).
U., S.A., por su parte, afirma que la Corporación le dispensó de construir los contenedores soterrados que faltaban, al aprobar, por Acuerdo del Pleno de 18 de julio de 2002, la fórmula de revisión de precios propuesta por la adjudicataria, en cuyo apartado de "Contraprestaciones", se prevé la no construcción de los puntos de contenerización restantes.
El Ayuntamiento niega que dicho Acuerdo amparara la dispensa alegada.
1. De la lectura conjunta del referido Acuerdo plenario (folio 212 del expediente) y del escrito presentado por la contratista, de fecha 5 de junio de 2002, en el que se formula la propuesta de revisión de precios (folios 181 y ss), destacan los siguientes extremos:
a) La fórmula de revisión de precios propuesta por la mercantil es una fórmula polinómica, que permite la actualización automática del precio del servicio con ocasión de la alteración de cualquiera de las variables que contempla.
b) De conformidad con la propuesta, esta fórmula se aplicaría desde el 1 de abril de 2002, consignándose expresamente: "Todo ello de acuerdo con el Anexo Técnico justificativo que se acompaña como documento número 1".
c) El referido anexo se divide en tres apartados: justificación de medios, modelo económico y contraprestaciones.
d) El apartado contraprestaciones indica que "como contraprestación a la revisión propuesta", se establecen las siguientes:
- "No realización de los contenedores soterrados", que se valoran en 120.202,46 euros.
- "Construcción nave de servicios", por valor de 240.404,84 euros.
- "Suministro Camión Cuba 8 m3", por valor de 72.121,45 euros.
e) El Pleno de la Corporación, en sesión de 18 de julio de 2002, acuerda "aprobar la fórmula de revisión del canon, tal y como aparece recogida en el expediente".
2. El Acuerdo Plenario aprueba la fórmula de revisión propuesta por la adjudicataria sin efectuar matización o reserva alguna, pues adopta dicha fórmula tal y como aparece recogida en el expediente. Es decir, se acepta en todos sus términos la proposición económica de la contratista, la cual no puede ser reducida al mero polinomio de cálculo del precio, como parece interpretar ahora el Ayuntamiento.
Y no puede hacerlo porque la mercantil construye su proposición de nuevos precios como un todo, vinculando su aplicación a todos los extremos que se contienen en la propuesta, al establecer expresamente que se hará de acuerdo con el Anexo, donde se contiene la no realización de los contenedores soterrados.
En consecuencia, considera el Consejo Jurídico que el Pleno del Ayuntamiento consultante dispensó a la mercantil de la realización de los puntos de contenerización soterrados que restaban por construir, de forma que, si la aceptación de la proposición económica del contratista pretendía excluir las contraprestaciones ligadas a la fórmula polinómica, debía haber matizado el alcance de su acto de aprobación de la revisión de precios, lo que no hizo. Por consiguiente, no se advierte incumplimiento del contratista al no construir los contenedores soterrados que restaban por ejecutar al momento de adoptarse el Acuerdo de 18 de julio de 2002.
Ahora bien, el mismo apartado de "contraprestaciones" de la oferta económica del contratista que permite considerarle dispensado de la construcción de los contenedores soterrados, establece nuevas obligaciones para la mercantil, pues ésta se compromete a construir una nave de servicios por valor de 240.404,84 euros y aportar un camión cuba, por valor de 72.121,45 euros, siendo ambos bienes cedidos al Ayuntamiento, corriendo los costes de amortización y financiación de cuenta del contratista. Nada se dice en el expediente acerca del cumplimiento por parte del contratista de estos compromisos, pero baste indicar ahora que si no se hubieran llegado a ceder a la Corporación los referidos bienes, ello constituiría un nuevo incumplimiento de obligaciones contractuales, a las que convendría incluso el calificativo de esenciales, atendido el valor económico de las mismas y el hecho de que persiguen compensar la no realización por el contratista de obligaciones de tal carácter.
NOVENA.- Causa de resolución contractual: existencia.
De conformidad con la propuesta incorporada al expediente, la causa de resolución esgrimida por el Ayuntamiento consultante para extinguir el contrato sería la contemplada en el artículo 111, letra g) TRLCAP, es decir, el incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales.
De lo expuesto en las consideraciones precedentes, cabe considerar que, en efecto, la mercantil adjudicataria ha incumplido determinadas obligaciones que le venían impuestas de manera expresa en el contrato.
Los diferentes incumplimientos que el Ayuntamiento de Los Alcázares pretende imputar a U., S.A. son de diversa consideración, como también lo es su eventual calificación como causa de resolución contractual.
En efecto, la desatención por la mercantil de determinados deberes bien no ha quedado acreditada (como las infracciones de tráfico en que incurrirían los vehículos encargados del servicio durante su prestación, el hecho de no disponer de nave-almacén, la facturación indebida de servicios extraordinarios o la no realización de los contenedores soterrados), o bien sí ha sido probada, pero sólo para poner de manifiesto incumplimientos meramente puntuales (así, la no constancia en los contenedores de las normas de uso), que no resultaban suficientes, por sí solos, para considerar que la empresa había incumplido sus obligaciones contractuales esenciales.
Sin embargo, el incumplimiento de los deberes de limpieza, mantenimiento y conservación de los contenedores, que queda ampliamente acreditado a través de los diversos informes de los Servicios Técnicos municipales, acompañados por las correspondientes actas de inspección y pruebas gráficas, sí cabe calificarlo como inobservancia de una obligación contractual esencial, la cual, además, es calificada expresamente por el Pliego como causa de resolución contractual. También cabe considerar como incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales la existencia, persistente en el tiempo, de averías en los camiones que prestan el servicio, que propicia el vertido de detritus y lixiviados en la vía pública, al igual que el reiterado incumplimiento de la prohibición de usar el sistema de peine para la elevación de los contenedores, causando numerosas roturas en los mismos, las cuales, además, no son reparadas diariamente, como exige el pliego. Se alcanza tal conclusión al comprobar, de la mano de los informes municipales, que la inobservancia por parte del contratista de estas obligaciones repercuten negativamente en el servicio, cuya correcta ejecución constituye la principal y esencialísima obligación contractual, dando lugar a una deficiente prestación y afectando además, negativamente, a la imagen del Municipio.
Del mismo modo, el expediente arroja otros diversos incumplimientos del contratista que, sin embargo no han sido incorporados a la propuesta como causa de resolución, tales como el incumplimiento de las obligaciones de aportar planos digitalizados con la ubicación de los contenedores; limpiar la vía pública alrededor de los contenedores; vertido de los ramajes procedentes de las podas en los contenedores de RSU, cuando el Pliego exige la utilización de un camión al efecto, etc.
En consecuencia, estima el Consejo Jurídico que la Corporación Local consultante puede proceder a la resolución unilateral del contrato, atendido el incumplimiento, por parte del contratista, de sus obligaciones esenciales.
DÉCIMA.- Sobre la fianza, la liquidación del contrato y la indemnización de daños y perjuicios.
1. Dispone el artículo 113.4 TRLCAP que, cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.
Como se desprende del precepto trascrito, no todo incumplimiento contractual conlleva la potestad de la Administración de incautar la fianza, sino tan sólo aquél que puede calificarse de culpable. Nada consta en el expediente que permita considerar que el incumplimiento por la adjudicataria de sus obligaciones contractuales no responda a la propia voluntad de la empresa, a la dotación de medios para el servicio y a la organización de los trabajos que por la misma se haya decidido. En consecuencia, considera el Consejo Jurídico que los incumplimientos contractuales acreditados en el expediente y que dan lugar a la resolución del contrato cabe calificarlos como culpables y, por consiguiente, procede la incautación de la fianza constituida en su momento.
2. La propuesta de resolución objeto de este Dictamen contiene la reclamación a la mercantil de una indemnización de 169.809,96 euros en concepto de daños y perjuicios ocasionados al Ayuntamiento.
Se alcanza dicha cantidad con base en un informe elaborado por un Técnico Municipal, de fecha 22 de enero de 2006, que cuantifica los perjuicios en 187.840,32 euros. A esta cantidad se le resta el importe de la fianza cuya incautación se propone, arrojando el resultado de 169.809,96 euros. No consta que de dicho informe se diera traslado a la mercantil en trámite de audiencia.
Cabe recordar al respecto que es doctrina consolidada de este Consejo Jurídico (Dictámenes 75/2000, 103/2003, 82/2005, 165/2005 y 149/2006, entre otros), deudora de la del Consejo de Estado, que tanto la liquidación del contrato como la posible exigencia de indemnización de daños y perjuicios a la contratista, han de efectuarse conforme a un procedimiento que preceptivamente ha de incluir la audiencia de la concesionaria. Ello no obsta a la inclusión de dichas determinaciones dinerarias en la resolución que pone fin al procedimiento de extinción del contrato, pero para ello será necesario que durante la tramitación que conduce a dicha resolución, se haya garantizado la audiencia de los interesados respecto de aquellos extremos que fundamentan la liquidación y eventual exigencia de indemnización, lo que no consta que se haya realizado en el supuesto sometido a consulta.
En consecuencia, de conformidad con el artículo 113.4 y 5 TRLCAP, ante el incumplimiento culpable del contratista, procede la incautación de la garantía, debiendo indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de aquélla, y dado que el acuerdo de resolución contractual ha de contener pronunciamiento expreso acerca de la pérdida o devolución de la garantía, procede informar favorablemente la propuesta de resolución sometida a consulta, en tanto que propone la resolución del contrato y la incautación de la garantía, si bien la determinación del saldo resultante del contrato ha de efectuarse mediante un procedimiento "ad hoc" con audiencia de los interesados, de acuerdo con lo establecido en el artículo 113 RCAP. Dicho procedimiento, en tanto que no conduce en sentido estricto a la resolución contractual no exige como trámite preceptivo el Dictamen de este Consejo Jurídico.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- De conformidad con lo expuesto en la Consideración Segunda, el Ayuntamiento consultante debe proceder a la revocación del Acuerdo plenario de 1 de diciembre de 2006, en la medida en que aprueba resolver el contrato, incautar la fianza y requerir a la contratista el abono de los daños y perjuicios ocasionados.
SEGUNDA.- De actuar la Corporación según se indica en la Conclusión Primera, procede informar favorablemente la propuesta de resolución, en tanto que propone la resolución del contrato y la pérdida de la garantía constituida.
TERCERA.- Debe eliminarse de la propuesta de resolución la exigencia del abono de una indemnización en concepto de daños y perjuicios, toda vez que no consta que se haya dado audiencia a la contratista, de conformidad con lo indicado en la Consideración Décima de este Dictamen.
No obstante, V.S. resolverá.
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