Dictamen 177/06

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Año: 2006
Número de dictamen: 177/06
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Educación y Cultura (1999-2000) (2002-2003) (2004-2007) (2019-2022)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D.ª M. S. F. T., en nombre y representación de su hijo menor de edad D. C. F., debida a accidente escolar.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
La responsabilidad directa de la Administración como titular del servicio público no puede verse excluida por la interposición de un contratista en su gestión, pues podría quebrar de otro modo el carácter garantista que la institución tiene para los particulares. Este carácter directo ha sido destacado en múltiples ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal supremo (por todas, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 20 octubre 1998) y permite afirmar que la Administración cubre directamente ante los particulares perjudicados la actividad dañosa de sus agentes. Ello se debe compaginar con el derecho de la Administración a repetir contra el contratista si su actuación es causa eficiente del daño.

Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- M. S. F. T., en nombre y representación de su hijo menor de edad D. C. F., presentó el 3 de marzo de 2006 una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración regional, solicitando ser indemnizada con una cantidad de 600 euros por gastos extraordinarios y 6000 euros por daños morales derivados de que su hijo, alumno del Colegio Público la Arboleda, de Murcia, contrajo en el comedor escolar de dicho centro una infección de salmonella enteritidis. Según indica, los gastos extraordinarios se deben a la necesidad de que una persona quedara al cuidado del afectado durante 10 días, dado que ella ha de atender inexcusablemente a sus obligaciones laborales y sus hijos se encuentran exclusivamente bajo su custodia, según sentencia de separación matrimonial cuya copia aporta. Los daños morales se refieren a la incertidumbre provocada por la falta de información del centro y, particularmente, por la aversión a los alimentos de la que el niño fue víctima, que, según dice, agudizó sensiblemente la pérdida de apetito de que adolece a causa de la medicación que se le suministra por prescripción facultativa, extremo del que dice haber constancia en el centro escolar, ya que el niño recibe apoyo especial por la hiperactividad que padece. Adjunta un oficio de los servicios municipales de Salud del Ayuntamiento de Murcia comunicando el análisis del alumno positivo a la infección, un certificado del B. B. V. A., S.A., sobre la condición de asalariada en dicha entidad de la reclamante, en horario de 8 a 15 horas y, finalmente, un recibo expedido por E. M. O. declarando que la reclamante le entregó 600 euros en concepto de cuidados de su hijo D. durante 10 días, a razón de 8 horas diarias.
Requerida para subsanar deficiencias, completó la documentación con el libro de familia y un escrito con observaciones procedimentales (30 de mayo de 2006).
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación (2 de junio de 2006) y designada instructora, ésta solicitó el preceptivo informe de la dirección del centro, que fue evacuado por comparecencia de la Directora el 27 de junio de 2006, indicando que, cuando el 6 de junio de 2005 tuvo conocimiento de que 47 alumnos habían faltado a clase -la mayoría usuarios del comedor escolar-, puso los hechos en conocimiento de la Consejería de Sanidad, que aplicó el protocolo correspondiente; los alumnos afectados faltaron a clase entre 3 y 5 días, excepto 2 que necesitaron 10 días para su total recuperación; no le consta que ningún niño se viera afectado psicológica o físicamente con posterioridad y, en concreto, respecto al hijo de la reclamante, no le consta que adolezca de una pérdida de apetito continua debida a la medicación que se le suministra por prescripción facultativa.
TERCERO.- Figura en el expediente el informe emitido por los servicios municipales de sanidad del Ayuntamiento de Murcia sobre los alimentos e instalaciones del comedor escolar, constatando el análisis positivo a Salmonella grupo D factor 9 en el fiambre de York suministrado en el menú de la semana anterior; se analizaron 18 muestras de heces de afectados, siendo en 17 casos positivas a Salmonella Enterítidis Grupo D factor 9 y en 1 negativa; aunque no se detectó en la inspección del establecimiento ningún factor contribuyente, por los resultados analíticos se observa que hay diferencia entre el fiambre de York manipulado (plato testigo) que es positivo a Salmonella, y el fiambre de York no manipulado (muestra de los restos) que es negativo; esto nos indica, en ausencia de manipuladores portadores de Salmonella, una contaminación cruzada por mal almacenamiento o por contacto con superficies o utensilios contaminados.
En el apartado final del informe, denominado "Interpretación", refiere lo siguiente:
"Brote de Toxinfección Alimentaria de ámbito general por Salmonella Enterítidis grupo D factor 9. La curva epidémica (ver anexos 1 a 5) nos indica que se trata de un brote de exposición común, que tras las encuestas efectuadas vemos claramente asociado al hecho de comer en el comedor escolar.(...)
La gran mayoría del resto de casos probables (sólo 1 tiene un período de incubación menor de 6 horas) y todos los casos confirmados entran en el intervalo del período de incubación de la Salmonella (6-72 horas), tomando como alimento causante del brote el fiambre de York; así al consumirse a las 13 horas del 2-6-05, este intervalo estaría entre las 19 horas del 2-06-05 y las 13 horas del 5-06-05.
El caso mediano inicia síntomas el 3-06-05 a las 20 horas, al restarle un período de incubación mediano, entre 12 y 36 horas, tendríamos como fecha probable de exposición entre las 8 horas del jueves 2-06-05 y las 8 horas del viernes 3-06-05, período en el que se encuentra la comida del jueves en la que se consumió el fiambre de York.
No obstante el hecho de que en tres encuestas los padres refieran que sus hijos no comieron el jueves en el colegio, nos podría indicar que o bien algún otro alimento estuvo contaminado, (recordemos que no había platos testigo de tortilla de patatas ni de los de ensaladas) o son casos secundarios.El caso que no acude a comedor y debuta el 5-06-05, puede tratarse o bien de un caso secundario o de un caso aislado no relacionado con el brote".
CUARTO.- Consta un informe que la Directora del Colegio había emitido el 6 de julio de 2005 explicando los hechos y la reacción de la institución docente, al que acompaña una copia del acta del Consejo Escolar del centro celebrado el 8 de junio de 2005, un resumen de una reunión celebrada con los padres de los alumnos afectados y el Servicio Municipal de Salud el 10 de junio de 2005 y de otra celebrada por la Comisión de Comedor del centro (6 de julio de 2005); también adjunta una relación de los alumnos afectados.
De ello resultan los siguientes datos de interés para el procedimiento:
- El lunes día 6 de Junio la Directora tuvo conocimiento de la ausencia de un importante número de alumnos -47- de todos los cursos, enfermos con síntomas gastrointestinales. Comprobado que la mayoría de ellos eran usuarios del comedor escolar, el caso se puso rápidamente en conocimiento de la Consejería de Sanidad, que inició de inmediato el protocolo de actuación ante estos casos.
- Los monitores del Servicio Municipal de Salud tomaron muestras de agua, alimentos y otras actuaciones, levantando acta de todo ello y manifestando que el comedor era apto para seguir funcionando, como así se hizo ese día, cerrando al día siguiente, martes 7, de forma cautelar, por indicación de las Consejerías de Educación y de Sanidad.
- Desde el primer momento, la empresa adjudicataria del catering, en la persona de su gerente, A. A., se puso a disposición de los Servicios Municipales de Salud para colaborar en cualquier cosa que se le requiriese.
- El Equipo Directivo, junto con el Inspector Don C. A., estuvo la tarde del día 6 y parte de la noche del lunes telefoneando a todas las familias afectadas para interesarse por el estado de los niños enfermos y facilitarles informaciones que pudieran ser de su interés.
- El día 17, viernes, llega vía fax la autorización de los Servicios Municipales de Salud para reabrir el servicio de comedor; la Directora lo comunicó al Director General de Centros que, por medio del inspector Don C. A., autorizó verbalmente para dicha apertura. El lunes día 20, a las nueve horas, la Directora solicitó por fax el permiso de apertura por escrito, con el fin de informar a la comunidad educativa y abrir el comedor con total garantía. Este permiso fue entregado esa misma mañana por el inspector.
QUINTO.- Conferido trámite de audiencia a la reclamante y a la empresa contratista conjuntamente, compareció el 3 de octubre de 2006 el representante legal de la primera ratificándose en su reclamación inicial, pero ofreciendo la posibilidad de llegar a una terminación pactada del procedimiento mediante el abono de una indemnización de 1.500 euros; la contratista, en comparecencia de ese mismo día, manifiesta que con anterioridad desconocía la existencia de la reclamación, y que va a dar conocimiento de la misma a la compañía de seguros a efectos de que realice los trámites oportunos; finalmente añade que está por demostrar que su empresa haya sido responsable de lo sucedido y que, de serlo, podría tratarse de un accidente imprevisible e inevitable.
SEXTO.- La propuesta de resolución concluye en desestimar la reclamación, por no ser el daño imputable a la Administración regional sino a la empresa contratista ya que, se dice, en virtud del contrato de prestación del servicio de comedor, tiene ésta la obligación de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen como consecuencia de las actuaciones que realice, debiendo, además, contratar un seguro que cubra de forma suficiente la responsabilidad civil que pueda producirse en el desarrollo del servicio contratado, especialmente los daños y perjuicios que puedan producirse por intoxicación alimentaria. Añade que el órgano instructor no requirió a la reclamante la acreditación de los daños morales porque entendió, desde un principio, que no cabía la responsabilidad de la Administración e intentó que se llegara a un acuerdo con la compañía de seguros.
SÉPTIMO.- Con fecha 13 de noviembre de 2006 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
De conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP), el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. la solicitud ha sido formulada por persona legitimada para ello, ya que, tal como resulta de la copia del Libro de Familia obrante al expediente, la reclamante es madre del alumno que sufrió el incidente escolar. En lo que respecta a la legitimación pasiva, corresponde a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, siendo la actual Consejería de Educación y Cultura competente para resolver el presente procedimiento, al quedarle atribuido el servicio público regional de educación en el que se integra el Colegio público de referencia. A tenor de lo dispuesto en el artículo 142.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), el derecho a reclamar se ha ejercitado dentro del plazo legalmente establecido, toda vez que la reclamación se interpuso antes de que transcurriera un año desde la fecha en que ocurrieron los hechos.
II. En ya reiterados Dictámenes (2 y 55 del año 2000, 9 y 20 del 2002, 53 del 2003 y 40, 87 y 163 del año 2005, así como en la Memoria correspondiente al año 2003) este Consejo Jurídico ha establecido su criterio sobre el objeto y sentido que han de tener las resoluciones de los procedimientos de responsabilidad patrimonial en los que ha intervenido un contratista de la Administración reclamada, sentando las consideraciones que a continuación se exponen.
El artículo 97 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), aprobado por RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, (anterior 98 de la Ley 13/1995) establece lo siguiente:
"1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.
2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.
3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.
4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto."
Conforme a lo dispuesto en los números 3 y 4 de este artículo, la Administración ha de resolver la reclamación presentada dilucidando dos cuestiones:
a) Si el daño alegado es consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos (artículo 106.2 de la Constitución y 139.1 LPAC).
b) En caso afirmativo, a quién corresponde asumir en última instancia la responsabilidad, si a la Administración o al contratista, de acuerdo con los criterios establecidos en los puntos 1 y 2 del artículo de la LCAP anteriormente citado.
De conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que estima que la responsabilidad de la Administración es en todo caso directa si los daños son consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos (SS, Sala 3ª, de 20 de octubre de 1998, 5 de diciembre de 1997, 11 de febrero de 1997 y 18 de diciembre de 1995), hay que entender que cuando el ordenamiento jurídico establece que la Administración ha de determinar el sujeto responsable de los daños, oído el contratista en el procedimiento, está queriendo decir que, sin perjuicio de la eventual responsabilidad directa de la Administración, en la resolución del procedimiento ha de determinar también si es el contratista el que, en última instancia, debería hacer frente a la indemnización. En caso afirmativo, si el contratista no satisfaciera voluntaria y directamente el pago al perjudicado (que sería lo lógico en aras de la economía de trámites) la Administración vendría obligada a satisfacer el importe de la indemnización al perjudicado, sin perjuicio de que después aquélla se dirigiera por la vía de repetición contra el contratista en ejecución de su propia resolución.
Con ello se consigue aunar el carácter directo de la responsabilidad administrativa con la determinación, en el mismo procedimiento de responsabilidad, del sujeto que ha de soportar en definitiva la indemnización, evitando así una posterior e innecesaria vía de regreso.
También señalamos como una peculiaridad de la responsabilidad de los contratistas de la Administración que, a diferencia de lo que sucede con las autoridades, funcionarios y demás agentes públicos, que responden sólo en caso de dolo, culpa o negligencia graves (artículo 145.2 LPAC), los primeros responden con el mismo carácter objetivo con el que lo hace directamente la Administración, dados los términos del artículo 97 LCAP que expresamente se refiere a "todos" los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de la ejecución del contrato, sin exigir elemento intencional alguno, de modo que sólo se excluiría la responsabilidad en el caso de fuerza mayor, por establecerlo así el citado artículo 106.2 de la Constitución.
Ello es coherente, además, con la moderna jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que, como es sabido, ha venido a objetivar la responsabilidad por daños en el supuesto de que el sujeto productor de los mismos los haya causado en el ejercicio de una actividad empresarial, entendiendo suficiente para generar tal responsabilidad el riesgo inherente a dicha actividad cuando objetivamente sea susceptible de generar esos daños, cual es el caso de la actividad técnica de los contratistas de la Administración.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
A la vista de los antecedentes expuestos y de la doctrina expresada resulta claro que el Consejo Jurídico no puede compartir la propuesta de resolución que concluye el procedimiento, ya que se dan todos los elementos que permiten reconocer la responsabilidad patrimonial de la Administración regional: existe acreditado un daño -la infección del hijo de la reclamante-, también está probado que el mismo se produjo en el seno del funcionamiento del servicio público de educación -según razona concluyentemente el Servicio Municipal de Salud del Ayuntamiento de Murcia- y, por tanto, la imputabilidad y relación de causalidad son incuestionables, así como la antijuridicidad del daño y el derecho de la reclamante a ser indemnizada. Tal como reza el artículo 139.1 LPAC "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos". No concurre causa de fuerza mayor, porque la contaminación se produce por mal almacenamiento o por contacto con superficies o utensilios contaminados (folio 36), signo evidente de la evitabilidad y demostrativo de un funcionamiento anormal del servicio público.
La responsabilidad directa de la Administración como titular del servicio público no puede verse excluida por la interposición de un contratista en su gestión, pues podría quebrar de otro modo el carácter garantista que la institución tiene para los particulares. Este carácter directo ha sido destacado en múltiples ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal supremo (por todas, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 20 octubre 1998) y permite afirmar que la Administración cubre directamente ante los particulares perjudicados la actividad dañosa de sus agentes; es también la línea doctrinal sostenida habitualmente por el Consejo de Estado, el cual afirma en el Dictamen 832/2004, de 13 de mayo, que para el reconocimiento de la responsabilidad "no es obstáculo que la lesión antijurídica fuera causada por un contratista al servicio de la Administración, pues como ya dijo el Consejo de Estado en el dictamen 3.433/2001, aprobado el 10 de octubre de 2001, no empece la pertinencia del reconocimiento de la responsabilidad de la Administración el hecho de que el servicio o actividad se haya prestado a través de contratista interpuesto, ya que el titular de la obra y comitente es siempre la Administración Pública, que en ningún momento deja de ejercer sobre ella sus potestades y de asumir la responsabilidad de los daños que su ejecución pueda causar a terceros" (en igual sentido los Dictámenes 931/1999, de 15 de abril y 903/2000, de 11 de mayo). Ello se debe compaginar con el derecho de la Administración a repetir contra el contratista si su actuación es causa eficiente del daño.
CUARTA.- Valoración de los daños.
En la responsabilidad patrimonial de la Administración, la indemnización de daños y perjuicios tiene como objeto prioritario que la víctima sea resarcida absoluta y totalmente, reparación debida que ha de intentar la reposición del perjudicado a su estado precedente -"restitutio in integrum"- o, en su caso, no siendo ello posible, mediante la correspondiente indemnización económica, que vendría a operar como función de cambio. El alcance de esos daños y perjuicios, sufridos como consecuencia del siniestro que se impute al agente responsable, ha de quedar probado por la parte reclamante.
Ésta alega daños provocados por tener que costear cuidados adicionales de su hijo mientras éste permanecía enfermo y no podía asistir al colegio, dado que ella, al ser trabajadora por cuenta ajena, estaba imposibilitada para procurar tales cuidados en horario laboral. Sin embargo, no acredita por los correspondientes partes médicos o escolares cuántos días permaneció el niño imposibilitado de asistir al colegio a causa de la infección, hecho que también es base para proceder a la cuantificación del daño derivado de los días de incapacidad que, según el baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor para el año 2005 (Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre), ascendía a 47,28 euros para cada día impeditivo y 25,46 para los no impeditivos. También se alegan unos daños morales derivados de la incertidumbre provocada por la falta de información del centro y, particularmente, por la aversión a los alimentos de la que el niño fue víctima que, según dice, agudizó sensiblemente la pérdida de apetito de que adolece a causa de la medicación que se le suministra por prescripción facultativa, extremo del que dice haber constancia en el centro escolar, ya que el niño recibe apoyo especial por la hiperactividad que padece. Estas últimas afirmaciones no sólo no están probadas sino más bien desmentidas por la instrucción, ya que del relato de hechos de la Directora del Centro en su informe no parece que pueda colegirse carencia de información (aunque en tales casos, por abundante y oportuna que fuese la información es lógica una cierta inquietud materna) y, además, la Directora, de forma expresa niega conocer la expresada aversión a los alimentos del hijo; por otra parte, el baremo de indemnización de días de incapacidad incluye los daños morales.
Sobre tales parámetros se debe reconocer a la reclamante el derecho a percibir una indemnización integrada por un primer concepto de cuidados adicionales prestados por una tercera persona, a razón de los 60 euros diarios por ella ya señalados, multiplicado por los días en que se acredite que el menor no asistió al colegio; para cuya justificación se requerirá a la Directora del Centro con el fin de que informe sobre ello, concretando cuántos días de inasistencia constan en los archivos del centro; y por un segundo concepto referido a los días de incapacidad impeditivos y no impeditivos de su hijo, teniendo en cuenta que aquéllos son los que no asistiese al colegio aquejado de la enfermedad multiplicado por 47,28 euros.
En el caso de menores alumnos de centros educativos la concreción de los días de incapacidad se realiza por afectación al rendimiento escolar, conforme a reiteradas sentencias de la Audiencia Nacional, la doctrina del Consejo de Estado y la de otros órganos consultivos autonómicos; por su interés reproducimos parte del Fundamento Jurídico Quinto de la SAN, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 2 de julio de 2002, también referida a un accidente escolar, que señala, en cuanto a la indemnización por incapacidad que, "dado que la lesionada tenía ocho años de edad al momento del accidente, su única actividad es la de acudir al centro escolar y su valoración debe corresponderse con esos días de ausencia al centro y la afectación en su caso al rendimiento escolar". En el mismo sentido, la Sentencia de 15 de marzo de 1999, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, considera proporcionada la indemnización por los días en que una niña estuvo impedida para acudir al colegio; también Dictamen 134/2004, de este Consejo Jurídico.
QUINTA.- Contenido de la resolución y acción de regreso.
Al no deberse los daños causados a la reclamante a una orden directa e inmediata de la Administración, procede, además de declarar la responsabilidad de esta última, declarar simultáneamente que es el contratista quien debe soportar las consecuencias económicas de ello y, que si éste no satisficiera voluntaria y directamente el pago a la perjudicada, la Administración vendría obligada a hacer frente al importe de la indemnización, sin perjuicio de que después se dirigiera por la vía de repetición contra el contratista, en ejecución de su propia resolución y a fin de obtener el reintegro de la cantidad a abonar, puesto que, de conformidad con el artículo 97.1 TRLCAP, corresponde a éste la obligación de indemnizar los daños, recogida también en la cláusula 21.2 del Pliego de Administrativas y en el artículo 211.2 TRLCAP, según el cual "el contratista será responsable de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, así como de las consecuencias que se deduzcan para la Administración o para terceros de las omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato".
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Procede estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada, por lo que no se dictamina favorablemente la propuesta de resolución sometida a Dictamen.
SEGUNDA.- La indemnización debe determinarse con arreglo a los parámetros reseñados en la Consideración Cuarta.
TERCERA.- Procede, en la misma resolución, declarar que corresponde al contratista abonar la indemnización a la perjudicada.
CUARTA.- En caso de que el contratista no satisficiera voluntaria y directamente el pago a la perjudicada, la Administración vendría obligada a abonar el importe de la indemnización y a dirigirse por la vía de repetición contra el contratista, en ejecución de su propia resolución y a fin de obtener el reintegro de la cantidad, de conformidad con el artículo 97.1 TRLCAP y concordantes.
No obstante, V.E. resolverá.
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