Dictamen 59/07

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Año: 2007
Número de dictamen: 59/07
Tipo: Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general
Consultante: Consejería de Sanidad (2003-2008) (2015-2017)
Asunto: Proyecto de Decreto por el que se regula el ejercicio del derecho a la segunda opinión médica en la Red Sanitaria de utilización pública de la Región de Murcia.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
El reconocimiento de un derecho como el regulado encaja dentro de la competencia estatuaria porque la sanidad, gestionada a estos efectos a través del "Sistema Nacional de Salud", tiene por objeto y finalidad garantizar la protección de la salud de los ciudadanos, cometido que se instrumentaliza a través de un conjunto de servicios y prestaciones sanitarias de carácter preventivo, terapéutico, de diagnóstico, de rehabilitación, así como de promoción y mantenimiento de la salud.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- La Secretaría Autonómica de Atención al Ciudadano, Ordenación Sanitaria y Drogodependencias remitió el 27 de marzo de 2006, a la Secretaría General de la Consejería de Sanidad, una propuesta de Decreto para establecer el ejercicio del derecho a la segunda opinión médica en el ámbito territorial de la Red Sanitaria de la Región de Murcia, adjuntando una memoria económica, otra de oportunidad y un informe de la Dirección General de Asistencia Sanitaria del Servicio Murciano de Salud, que no consta en el expediente remitido a este Consejo Jurídico.
SEGUNDO.- El Consejo de Salud de la Región de Murcia emitió dictamen favorable el 16 de junio de 2006; igual hizo el Consejo Asesor Regional de Consumo el 17 de julio siguiente; se sometió al criterio de la Unión de Hospitales de la Región de Murcia, y del Colegio Oficial de Médicos de la Región. La primera no consta que formulara observaciones, sí haciéndolo el segundo a través de un escrito de 13 de junio de 2006 en el que expresa su parecer favorable a la iniciativa.
TERCERO.- Tras ser emitido el informe jurídico de la Vicesecretaría (19 de julio de 2006), se solicitó el dictamen del CES, que fue evacuado el 27 de octubre de 2006 concluyendo en valorar positivamente la iniciativa, al considerar que su oportunidad está plenamente justificada ya que se cumplirá la prescripción legal prevista en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud y, además, se mejora la garantía del usuario en cuanto a la certeza del primer diagnóstico y tratamiento propuesto. Dice el CES que el análisis del Proyecto requiere un doble enfoque. Por un lado, se ha de evaluar si el ejercicio del derecho comprende todo el conjunto de patologías que por su gravedad, por comprometer seriamente la calidad de vida del paciente o requerir un tratamiento arriesgado para su vida, debieran justificar la opción a la segunda opinión médica. Porque, a criterio del CES, la regulación de este derecho debe de efectuarse procurando evitar que su generalización a patologías de escasa gravedad acreciente notablemente la presión asistencial que ya sufren los servicios sanitarios y deteriore la calidad de los servicios generales, o requiera un esfuerzo financiero quizá desmesurado e innecesario. El otro enfoque trata de determinar si el procedimiento establecido para el ejercicio del derecho es lo suficientemente ágil, sencillo y rápido para que sea realmente eficiente. Considerando estos dos ámbitos de análisis, el Consejo Económico y Social de la Región de Murcia manifiesta su valoración positiva al Proyecto, sin perjuicio de ciertas observaciones orientadas a aclarar cómo se ejercitará el derecho regulado. A criterio del CES convendría ampliar la relación de los procesos médicos a los que sería aplicable la segunda opinión para incluir otros igualmente graves o que comprometen la calidad de vida del paciente, como ciertas enfermedades coronarias, confirmación diagnóstica de tumoración cerebral o raquimedular, propuesta de tratamiento quirúrgico en escoliosis de grado mayor idiopática o no idiopática, etc. En lo que se refiere al procedimiento fijado, lo considera sencillo y fácil de cumplimentar, aunque se formulan algunas observaciones al articulado orientadas a reforzar las garantías del paciente.
Tras un informe de una Asesora Jurídica de la Secretaría Autonómica de Atención al Ciudadano, Ordenación Sanitaria y Drogodependencias, de 10 de enero de 2007, se formuló el segundo borrador acogiendo todas las observaciones formuladas, salvo la relativa a la ampliación de los procesos a los que sería aplicable la segunda opinión médica, ya que, según se dice, "los procesos que han sido incluidos se deben a enfermedades especialmente graves", y una excesiva apertura de las causas que dan lugar al derecho podría confundirlo con el derecho a la libre elección de especialista. Entiende el informe citado que en el Proyecto están regulados de manera amplia los supuestos que permiten ejercer el derecho. No obstante, incorpora una nueva disposición adicional facultando a la Consejera de Sanidad para ampliar la lista de procesos susceptibles de generar el derecho a la segunda opinión médica.
CUARTO.- La Dirección de los Servicios Jurídicos emitió su informe el 8 de febrero de 2007. En él, una vez expuestas sus observaciones sobre el procedimiento y el fondo de la norma proyectada, concluye en informarla favorablemente; tales observaciones son incorporadas al Proyecto dando lugar a un tercer y definitivo borrador que es el remitido a este Consejo para dictamen, siendo formulada la consulta el 9 de marzo de 2007.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del dictamen.
Según el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), éste debe ser oído, con carácter preceptivo, antes de la aprobación por el Consejo de Gobierno de proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en desarrollo o ejecución de leyes de la Asamblea Regional, o que constituyan desarrollo legislativo de legislación básica del Estado. El Proyecto sometido a consulta, en tanto que regula un derecho establecido por el artículo 4 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (en adelante Ley 16/2003), requiere nuestro Dictamen preceptivo por encontrarse en el segundo de los casos citados.
SEGUNDA.- Procedimiento.
La tramitación del proyecto se ha sometido a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 6/2004 de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, que es el precepto que regula el procedimiento de elaboración de los reglamentos regionales. Sin perjuicio de ello debe observarse, por lo que se refiere al sometimiento del Proyecto a un trámite de audiencia directa a las organizaciones de ciudadanos afectadas, como sugiere el CES, que, tal como señala la Dirección de los Servicios Jurídicos, el artículo 53.3 de la indicada Ley 6/2004 prevé que dicha audiencia se realice a través de las organizaciones y asociaciones que agrupen o representen a los ciudadanos y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición, pudiendo además prescindirse del mismo si tales agrupaciones o asociaciones han participado por medio de informes o consultas en el procedimiento de elaboración de la norma. Pues bien, a tenor de lo dispuesto sobre el Consejo de Salud en la Ley 4/1994, de 26 de julio, de Salud de la Región de Murcia, y sobre el Consejo Asesor Regional de Consumo en el Decreto 1/1995 de 20 de enero, en dichos órganos consultivos, que han informado el Proyecto, están representadas las organizaciones de consumidores y usuarios, al igual que en el Consejo Económico y Social de la Región de Murcia, según el artículo 3 de la ley 3/1993 de 16 de julio, lo cual permite entender cumplimentado el citado trámite de audiencia.
El artículo 53.1 de la Ley 6/2004 indica que la iniciación del procedimiento se llevará a cabo mediante la elaboración del correspondiente anteproyecto, al que se acompañarán la exposición de motivos y una memoria que justifique su oportunidad, y que incluya la motivación técnica y jurídica, con el grado de detalle suficiente que requiera el caso, de las concretas determinaciones normativas propuestas, aspecto en el que el expediente remitido es insuficiente. Las Memorias que acompañan al Proyecto inciden en señalar los factores económicos y de oportunidad, pero nada dicen sobre el ámbito funcional elegido para la puesta en práctica de la norma, es decir, sobre cuál ha sido el criterio para determinar los procesos asistenciales o las enfermedades respecto a las cuales se ha decidido en el artículo 1 que sean objeto del derecho a una segunda opinión. La ausencia de motivación no se cubrió siquiera cuando el CES apuntó la conveniencia de ampliar los procesos a los que sea aplicable el derecho y, a la vista de la prescripción legal expuesta, resulta evidente que se ha obviado ese aspecto técnico incurriendo en un incumplimiento del precitado artículo 53.1, que deberá subsanarse antes de la elevación del Proyecto al Consejo de Gobierno.
TERCERA.- Contenido y marco normativo.
I. El proyecto consta de una exposición de motivos, ocho artículos, una disposición final y un anexo, teniendo por objeto garantizar a los ciudadanos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia el ejercicio del derecho a obtener una segunda opinión médica en los términos que se regulan en el mismo (art. 1.1).
II. La Constitución Española reconoce en su artículo 43 el derecho a la protección de la salud, precepto desarrollado en el ámbito estatal por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y, posteriormente, por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y también por la antes citada Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud. Esta última, en su artículo 4, establece que los ciudadanos tendrán derecho a disponer de una segunda opinión facultativa sobre su proceso en los términos previstos en el artículo 28.1, el cual establece que las Comunidades Autónomas garantizarán la calidad de las prestaciones y que "las instituciones asistenciales velarán por la adecuación de su organización para facilitar (...) una segunda opinión en los términos que reglamentariamente se establezcan".
Por su parte, el artículo 11.Uno del Estatuto de Autonomía atribuye a la Comunidad Autónoma competencias para el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica del Estado en materia de sanidad interior, precepto que proporciona cobertura a la normativa propuesta, tal como razona la Exposición de Motivos. El objeto de la disposición es incardinable en dicho título competencial, entendido sin perjuicio de la competencia que la Constitución reserva al Estado sobre las bases y coordinación general de la sanidad (art. 149.1.16.ª).
El reconocimiento de un derecho como el regulado encaja dentro de la competencia estatuaria porque la sanidad, gestionada a estos efectos a través del "Sistema Nacional de Salud", tiene por objeto y finalidad garantizar la protección de la salud de los ciudadanos, cometido que se instrumentaliza a través de un conjunto de servicios y prestaciones sanitarias de carácter preventivo, terapéutico, de diagnóstico, de rehabilitación, así como de promoción y mantenimiento de la salud. De este modo, proporciona a todos los ciudadanos una serie de prestaciones de atención sanitaria de índole diversa, como la atención primaria y especializada, las prestaciones complementarias y los servicios de información y documentación sanitaria, entre otros, incorporándose ahora la segunda consulta a este elenco de prestaciones.
CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.
La cuestión central del Proyecto reside en la delimitación que se realiza del derecho a obtener una segunda opinión médica ya que, como se indica en el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, la determinación de los supuestos en los que cabe ejercitar el derecho a una segunda opinión médica supone, a "sensu" contrario, eliminar tal posibilidad en cualquier otro caso.
No se puede discutir que el reglamento está habilitado para realizar esa precisión, ya que la Ley 16/03 no enumera un catálogo de situaciones en los que se garantice la segunda opinión médica; tampoco configura este derecho como absoluto, sino que afirma que el mismo quedará fijado "en los términos que reglamentariamente se establezcan". De esta forma, es de compartir el criterio de que ha de ser la regulación reglamentaria la que defina los límites y condiciones para el ejercicio del derecho. No obstante, retomando lo expuesto en la Consideración Segunda sobre el procedimiento, destaca poderosamente la ausencia de una exposición bastante sobre los criterios seguidos para acotar la delimitación del derecho a los supuestos que se determinan en el artículo 1.3 del Proyecto.
En conjunto puede afirmarse que el derecho queda adecuadamente configurado en cuanto a sus elementos fundamentales (sujeto y objeto), si bien cabe plantear las siguientes precisiones sobre su contenido y su ejercicio:
1ª) Artículo 3. Parece que la configuración completa del beneficiario requiere especificar que su derecho es ejercitable respecto a un primer acto médico, diagnóstico o terapéutico, emitido dentro de la Red Sanitaria de Utilización Pública de la Región de Murcia.
2ª) La regulación del procedimiento no presenta el orden necesario, puesto que el artículo 5, referido a la iniciación, debe preceder al 4, relativo a la documentación, y el último inciso del apartado 5 del artículo 5 debe ir a continuación del primer párrafo de dicho apartado 5.
3ª) La remisión que hace el artículo 6.5 al régimen de recursos establecido por la Ley 7/2004 no se acomoda al contexto organizativo en el que se produce el acto impugnado, porque el Servicio Murciano de Salud tiene una regulación especial dispuesta por el artículo 35 de la Ley 4/1994, de 26 de julio, de Salud de la Región de Murcia.
4ª) El artículo 7, denominado "Otras formas de terminación del procedimiento", no es congruente con su contenido ya que las circunstancias que cita, si sobrevienen antes de la resolución estimatoria del procedimiento, pueden servir de causas para: A) una finalización desestimatoria (apartados a y b); B) para una finalización sin decisión administrativa (apartado d) en relación con el 90 LPAC); C) para una finalización por pérdida del objeto del procedimiento (apartado e) en relación con el artículo 42.1, párrafo segundo LPAC). La causa prevista en la letra c) nunca puede producirse antes de la finalización del procedimiento por resolución estimatoria.
Si sobreviene la causa citada en tal apartado c), o cualquiera de las demás después de la resolución estimatoria del procedimiento, serán, en realidad, motivos para una pérdida del derecho previamente concedido, debiéndose en consecuencia dictar una resolución revocatoria de la inicial (artículo 105 LPAC).
5ª) El artículo 8 es confuso en cuanto a su denominación e insuficiente en cuanto a su contenido. Lo primero porque, situándose en un momento posterior a la resolución estimatoria del derecho a la segunda opinión, emplea la voz procedimiento, seguramente con un sentido más médico que jurídico refiriéndose a la ejecución de aquella resolución estimatoria. Lo segundo porque no establece pauta a seguir por las instituciones sanitarias para el caso de que la segunda opinión discrepe de la primera y, tal como expone el dictamen del CES, esta normativa debería permitir al interesado optar por uno u otro diagnóstico o tratamiento con el fin de dotar de contenido material al derecho que se establece.
6ª) Desde un punto de vista amplio el derecho a una segunda opinión formaría parte del estatus general de autonomía del paciente y, desde este punto de vista, se advierte en el Proyecto la ausencia de previsiones sobre la adecuada información al paciente del derecho que le asiste, información que debiera convertirse en una práctica ordinaria de la asistencia sanitaria.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- La Comunidad Autónoma goza de competencia para la regulación mediante Decreto del derecho a la segunda opinión médica.
SEGUNDA.- Son esenciales las observaciones expuestas en la Consideración Segunda y en la Cuarta, apartados 3º), 4º), 5º) y 6º).
No obstante, V.E. resolverá.
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