Dictamen 40/07

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Año: 2007
Número de dictamen: 40/07
Tipo: Revisión de oficio
Consultante: Consejería de Trabajo y Política Social (1999-2003) (2004-2007)
Asunto: Revisión de oficio de concesión de subvención para fomento de empleo a favor de D. F. D. L. y D. J. H. G., C.B.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Para la determinación de la causa de nulidad prevista en el apartado f) del artículo 62.1 LPAC es preciso traer a colación la doctrina consolidada del Consejo de Estado sobre su alcance, destacándose que una interpretación amplia de "los requisitos esenciales" para la adquisición de un derecho o facultad comportaría fácilmente una desnaturalización de las causas legales de invalidez, por cuanto la carencia de uno de ellos determinaría de modo automático la nulidad de pleno derecho, vaciando de contenido no pocos supuestos de anulabilidad. Por ello, distingue entre requisitos esenciales y necesarios, reservando los primeros para las nulidades de pleno derecho (Dictamen número 2047/97, de 5 de junio de 1997).
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Por Orden del titular de la Consejería de Trabajo y Política Social, de 20 de febrero de 2002 (BORM número 62, de 14 de marzo), se establecieron las bases reguladoras de los Programas de Fomento de Empleo para dicho ejercicio económico, a cuyo amparo la empresa "F. D. L. y J. H. G. C.B." solicitó una subvención por importe de 4.800 euros, con cargo al Programa 1º ("Fomento de Empleo") de la expresada Orden, por la contratación laboral efectuada el 4 de febrero anterior a la trabajadora D. M. V. M., menor de 30 años.
SEGUNDO.- Con fecha 24 de junio de 2002 se emite informe técnico favorable a la concesión de la subvención así como, en la misma fecha, expide certificación el Subdirector General de Trabajo sobre la documentación que acompaña el solicitante, y que cumple, según detalla, con los requisitos exigidos para ser beneficiario. También del mismo día data la propuesta de la Dirección General de Trabajo, suscrita también por el Subdirector por delegación de firma, proponiendo la concesión y pago a la empresa solicitante de una subvención, por importe de 4.800 euros, por la incorporación a la empresa de la trabajadora D. M. V. M..
TERCERO.- Con fecha 4 de octubre de 2002 se presenta por parte de la empresa solicitante un escrito en el que manifiesta que D. M. V. M. causó baja voluntaria el 23 de septiembre de 2002, y su sustitución por D. C. M. C. el 26 de septiembre de 2002 (fecha de alta).
CUARTO.- Por parte de la Técnico de la Dirección General de Trabajo se remite a la empresa, el 10 de octubre de 2002 (registro de salida), un escrito solicitando la subsanación de deficiencias, en relación con la documentación presentada de la segunda trabajadora, lo que fue cumplimentado el 23 de octubre siguiente.
QUINTO.- Por Orden del titular de la Consejería consultante, de 12 de noviembre de 2002, le fue concedida la subvención solicitada, cuya finalidad era la promoción del empleo estable para mujeres jóvenes, desempleadas, menores de 30 años, de la Región de Murcia. El pago a la empresa beneficiaria se efectuó, mediante transferencia bancaria, el 16 de diciembre de 2002.
SEXTO.- El 3 de febrero de 2006, el Jefe de Servicio de Coordinación y Gestión F.S.E, tras examinar el expediente de concesión de la subvención, remite comunicación de régimen interior a la Jefa del Servicio Jurídico, recabándole un informe sobre las actuaciones que proceden seguir, al haber detectado que la trabajadora D. M. V. M. no tenía la condición de desempleada, a pesar de estar inscrita en la correspondiente Oficina de Empleo, ya que lo simultaneaba con el ejercicio de una actividad como trabajadora autónoma, concurriendo además que tenía vinculación laboral con la citada empresa en los 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de contratación indefinida, incumpliendo los artículos 6.1 y 4, respectivamente, de la Orden de 20 de febrero de 2002.
SÉPTIMO.- El 5 de octubre de 2006 se acuerda iniciar por el Director General del Servicio Regional de Empleo y Formación (en adelante SEF) el procedimiento de revisión de la Orden de la Consejería de Trabajo y Política Social, de 12 de noviembre de 2002, por la que se concede una subvención de 4.800 euros a la empresa "F. D. L. y J. H. G., C.B.", por incurrir en un vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1f) de la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LPAC): "los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición". Asimismo se acuerda otorgar un trámite de audiencia a la empresa beneficiaria, sin que conste que haya formulado alegaciones.
OCTAVO.- Con fecha 10 de octubre de 2006, el Jefe de Servicio de Fomento de Empleo emite informe favorable a la revisión de oficio, al haberse concedido la subvención con infracción del ordenamiento jurídico y careciendo de los requisitos exigidos legalmente.
NOVENO.- El 3 de noviembre de 2006 el Servicio Jurídico del SEF emite informe favorable a la declaración de nulidad de la Orden de la Consejería de Trabajo y Política Social, de fecha 12 de noviembre de 2002.
DÉCIMO.- Con esta misma fecha, el Subdirector General de Empleo del SEF dicta propuesta de resolución declarando la nulidad de la citada Orden, por la que se concedió una subvención a la empresa "F. D. L. y J. H. G. C.B".
UNDECIMO.- El 20 de diciembre de 2006 la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma emite informe favorable a la revisión de oficio propuesta por la Consejería consultante.
DUODECIMO.- Con fecha 29 de diciembre de 2006 (de registro de entrada) se recaba el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Consejo Jurídico emite Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos administrativos, según establece el artículo 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con los supuestos de nulidad previstos en el artículo 62.1, en relación con el 102, de la LPAC.
SEGUNDA.- Sobre la competencia, plazo y procedimiento para la declaración de nulidad.
El artículo 102.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia (circunstancia que concurre en el presente supuesto), o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en su artículo 62.1.
1) Requisito temporal.
El acto administrativo que motiva el expediente de revisión de oficio es la Orden de la Consejería de Trabajo y Política Social, de 12 de noviembre de 2002, por la que se otorgó una subvención a la empresa "F. D. L. y Otro, C.B".
De apreciarse motivo de nulidad, no existe límite temporal para la incoación del procedimiento, ya que la nulidad puede declararse en cualquier momento (artículo 102.1 LPAC), siendo imprescriptible el ejercicio de la acción, a diferencia de la declaración de lesividad de los actos anulables (artículo 103.2 LPAC).
2) Procedimiento y órgano competente para la declaración.
El expediente ha sido instruido y tramitado por el SEF al que su Ley de creación (Ley 9/2002, de 11 de noviembre) le atribuye las competencias de desarrollo y ejecución de la política regional en materia de empleo, y concretamente sobre las que versa el acto administrativo objeto de revisión, es decir, el desarrollo y ejecución de los programas de creación de empleo estable entre los colectivos de desempleados (artículo 3.j de la precitada Ley).
Sin embargo, el Consejo Jurídico debe realizar una observación acerca del órgano competente para la resolución del presente procedimiento de revisión de oficio pues, en contra de la propuesta sometida a Dictamen, considera que le corresponde al Presidente/a del Servicio Regional de Empleo, por las razones que se explicitan seguidamente.
En efecto, se considera por la propuesta de resolución y por los órganos preinformantes, que el órgano competente para resolver el procedimiento de declaración de nulidad es el Director del SEF, pues aunque el órgano concedente de la subvención fue la Consejera de Trabajo y Política Social, tras la creación del SEF corresponde a dicho órgano la competencia y, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 7/2005, de 18 de noviembre, de Subvenciones de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, le correspondería la declaración de la revisión de oficio en su condición de órgano concedente. Además, se alega en otros expedientes similares lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la precitada Ley acerca de que serán aplicables, desde su entrada en vigor, los procedimientos de control financiero, reintegro y revisión de actos.
Sin embargo, han detenerse en cuenta las siguientes particularidades:
1ª. La norma específica que regula el SEF (artículo 24.1 de la Ley 9/2002) atribuye la resolución (sic) de los procedimientos de revisión de oficio al Presidente/a del SEF, que es el titular de la Consejería.
2ª. La ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que establece con carácter general el régimen jurídico de la Administración regional en relación con sus actos, atribuye al titular de la Consejería (artículo 33.1) la competencia para la revisión de oficio de los actos dictados por los demás órganos de su Consejería, o por los máximos órganos rectores de los organismos públicos adscritos a la misma, y a los máximos órganos rectores de dichos organismos los dictados por los órganos de ellos dependientes, si bien su Disposición Transitoria Primera especifica que los organismos autónomos y las demás entidades de Derecho Público existentes se seguirán rigiendo por la normativa vigente a la entrada en vigor, hasta tanto se proceda a su adecuación a las previsiones contenidas en la misma; por lo tanto habrá que estar a la norma específica de creación.
3ª. El artículo 31.1 de la Ley regional de Subvenciones, ya citada ("cuando el acto de concesión incurriera en alguno de los supuestos de nulidad o anulabilidad previstos en el artículo 36 de la Ley General de Subvenciones, y el órgano concedente proceda a su revisión de oficio o declaración de lesividad..."), no puede ser interpretado como una atribución específica de competencia para declarar la nulidad de pleno derecho, en contra de lo previsto en la normativa general, pues si atendemos a su redacción literal se utiliza el término "proceda", si bien prescribe expresamente que en el procedimiento habrá de solicitarse por el órgano concedente el informe del órgano instructor (lo que será de aplicación por mor de su disposición transitoria primera), pero sin indicar cuál es el órgano competente regional para su declaración, que viene establecido en su normativa específica de organización y funcionamiento, de acuerdo con lo establecido por la Ley 7/2004.
Por tanto, el Consejo Jurídico considera que la resolución del presente procedimiento de revisión de oficio corresponde a la Presidenta del SEF, a propuesta del Director del citado organismo.
En cuanto al procedimiento de revisión seguido, cabe afirmar que, en general, se ha ajustado a lo dispuesto en el artículo 102.2 LPAC, pues de acuerdo con nuestra doctrina (por todos Dictamen núm. 84/99), se ha otorgado un trámite de audiencia a la empresa beneficiaria, según establece el artículo 84.1 LPAC, sin que haya formulado alegaciones, y se ha acordado la suspensión del plazo para resolver el presente procedimiento- entre el tiempo que media entre la petición de nuestro Dictamen y la recepción del mismo-, en evitación de su caducidad (artículo 102.5 LPAC), con fundamento en lo dispuesto en el artículo 42.5,c) de la misma Ley para el caso de solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución.
Sin embargo, acerca de la medida de suspensión acordada, cabe realizar también las siguientes observaciones:
a) La solicitud de Dictamen, a los efectos suspensivos de que se trata, debe considerarse efectuada en la fecha que tuvo salida oficial el correspondiente escrito de petición de Dictamen, que en este caso, al no constar en el oficio de solicitud el registro de salida del órgano consultante como exige el artículo 38.1 LPAC, debemos considerarla desde el registro de entrada de la petición en el Consejo Jurídico (el 29 de marzo de 2006). Por consiguiente, cuando se solicitó el Dictamen restaban 8 días para que se cumpliera el plazo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de revisión, iniciado de oficio, por nulidad de pleno derecho.
b) Aun cuando se haya adoptado y comunicado con anterioridad el acuerdo de suspensión, no cabe entender interrumpido el plazo previsto por la LPAC para su resolución hasta que no media la petición al Consejo Jurídico.
c) Como el procedimiento de revisión se inició el 5 de octubre de 2006, y se suspendió el 29 de diciembre de 2006 (hasta un máximo de tres meses), el órgano competente dispone como plazo límite para resolver y notificar hasta el próximo 6 de abril de los corrientes. En el caso de que se cumpliera el citado plazo sin resolver este procedimiento, se debería declarar la caducidad del mismo, sin perjuicio de la posibilidad de incoar uno nuevo, de acuerdo con nuestra doctrina (por todos Dictamen núm. 107/05), integrando las actuaciones seguidas en el expediente anterior con fundamento en el principio de conservación de actos cuyo contenido se mantenga igual, de conformidad con lo previsto en el artículo 66 LPAC.
TERCERA.- La causa de nulidad que vicia el acto administrativo.
La Ley de Subvenciones regional (artículo 31) se remite, en cuanto a las causas de nulidad del acto concesional, a las previstas en el artículo 36 de la Ley General de Subvenciones del Estado, que se reenvía, a su vez, a las indicadas en el artículo 62.1 LPAC.
Según la propuesta de resolución, el acto de concesión estaría incurso en un vicio de nulidad de pleno derecho, al haber adquirido la empresa beneficiaria el derecho a percibir una subvención de 4.800 euros, careciendo del requisito esencial, de carácter objetivo, consistente en haber creado empleo contratando un trabajador desempleado, incumpliéndose el fin de la norma subvencional, siendo de aplicación, por ello, lo previsto en el artículo 62.1,f) LPAC: los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
Para la determinación de la causa de nulidad prevista en el apartado f) del artículo 62.1 LPAC es preciso traer a colación la doctrina consolidada del Consejo de Estado sobre su alcance, destacándose que una interpretación amplia de "los requisitos esenciales" para la adquisición de un derecho o facultad comportaría fácilmente una desnaturalización de las causas legales de invalidez, por cuanto la carencia de uno de ellos determinaría de modo automático la nulidad de pleno derecho, vaciando de contenido no pocos supuestos de anulabilidad. Por ello, distingue entre requisitos esenciales y necesarios, reservando los primeros para las nulidades de pleno derecho (Dictamen número 2047/97, de 5 de junio de 1997).
Por tanto, esta causa de nulidad tiene su centro de gravedad en la determinación de cuáles son los requisitos esenciales del acto, cuestión ésta que sólo puede resolverse caso por caso, como ya ha manifestado este Consejo Jurídico en anteriores Dictámenes (por todos, el número 53/98, de 28 de diciembre). Para determinar, por consiguiente, el carácter esencial de estos requisitos, nos lleva a considerar los presupuestos de hecho que deben concurrir en los sujetos para la adquisición de un derecho.
La Orden de 20 de febrero de 2002, por la que regulaban los Programas de Fomento de Empleo para el citado año, establecía como requisitos para subvencionar a las Empresas que incorporaran trabajadores, mediante la contratación por tiempo indefinido y a jornada completa, dentro del Programa 1º, Fomento de Empleo, y del subprograma que atañe a la subvención concedida objeto de revisión, los siguientes:
a) Tener la condición de desempleados menores de 30 años cuyo periodo de inscripción como demandante de empleo en la Oficina de Colocación no exceda de 6 meses (artículo 6.1,d).
b) El trabajador contratado no deberá haber tenido vínculo laboral con la Entidad solicitante en los 12 meses anteriores a la contratación (artículo 6.4).
La empresa solicitó la subvención el 25 de marzo de 2002, dentro del plazo otorgado, acreditando la contratación laboral de la trabajadora D. M. V. M., nacida el 10 de enero de 1976, es decir, menor de 30 años (folios 25 y ss.).
Tras ser examinada dicha petición por la técnico que la informó favorablemente, se formuló por el Director General de Trabajo (suscrita por el Subdirector General de Trabajo con delegación de firma), en fecha 24 de junio de 2002, propuesta favorable para conceder una subvención a la empresa de 4.800 euros, por la contratación de la citada trabajadora, resolviéndose el expediente de concesión 6 meses después por Orden de la Consejera de Trabajo (suscrita por delegación por el Director General de Trabajo), de 12 de noviembre siguiente, que constituye el acto concesional objeto de revisión, con base a la propuesta de 24 de junio anterior, y por la contratación de la trabajadora anteriormente citada.
Pues bien, como señalan los órganos preinformantes, consta acreditado en el expediente (folios 79 y 80, en el reverso) que la trabajadora, D. M. V. M., no estaba desempleada a la fecha de su contratación por la empresa beneficiaria de la subvención (4-2-2002), sino en situación de "alta" en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social, situación en la que permanecía desde el 1 de abril de 2001, por lo tanto se incumplía la Orden de 20 de febrero de 2002 en cuanto al primero (a) de los requisitos citados (artículo 6.1,d) consistente en estar desempleada, pues simultaneaba una actividad como trabajadora autónoma.
También el segundo de los requisitos citados (b), previstos por la Orden de 20 de febrero de 2002 (artículo 6.4) se incumplía, pues la trabajadora tenía vinculación laboral con la citada empresa en los 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de la contratación indefinida (folio 79).
Concurre también la circunstancia de que cuando se resuelve la concesión (el 12 de noviembre de 2002) la trabajadora por la que se subvencionaba, de acuerdo con la propuesta, ya no estaba contratada por la empresa beneficiaria (fecha de baja voluntaria el 23 de septiembre de 2002, según los folios 45 y 79, en su reverso), pese a los intentos de la empresa por sustituirla por otra trabajadora (D. C. M. C., según los folios 46 y ss. y 56 y ss.), sin que conste que se le contestara a este respecto, si bien se infiere que tal posibilidad se encontraba vedada, pues se establecía en la Orden de 20 de febrero de 2002 (artículo 13) respecto a contratos de trabajo ya subvencionados, lo que no sucedía en el presente supuesto, y previo cumplimiento de los mismos requisitos que el anterior.
En consecuencia, el Consejo Jurídico considera que concurren los requisitos previstos en el artículo 62.1,f) LPAC para declarar la nulidad de pleno derecho, por cuanto existe un acto expreso contrario al ordenamiento jurídico (Orden de 12 de noviembre de 2002), y se ha adquirido por la empresa beneficiaria el derecho a una subvención cuando se carecía de los requisitos esenciales para ello, consistentes en haber creado empleo contratando a un trabajador desempleado, e incumpliéndose la finalidad de la norma subvencional.
La resolución administrativa declarando la nulidad llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas, en los términos previstos en el artículo 31.2 de la Ley regional de Subvenciones.
A la vista de las anteriores Consideraciones, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Que procede la revisión de oficio de la Orden de la Consejería de Trabajo y Política Social, de 12 de noviembre de 2002, por la que se concedió a la empresa "F. D. L. y J. H. G. C.B." una subvención de 4.800 euros, por estar incursa en causa de nulidad prevista en el artículo 62.1, f) LPAC, siempre y cuando se adopte y notifique la pertinente resolución dentro del plazo indicado en la Consideración Segunda.
No obstante, V.E. resolverá.
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