Dictamen 41/07

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Año: 2007
Número de dictamen: 41/07
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Sanidad (2003-2008) (2015-2017)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D. R. M. M., como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. El cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto. El Consejo Jurídico se ha hecho eco de esta línea jurisprudencial, sin perjuicio de señalar que ello no significa prolongar sine die la posibilidad de ejercicio de la acción, lo que de facto conduciría a su imprescriptibilidad, ni tampoco que el paciente tenga que pasar por todos los estadios o fases de la enfermedad antes de poder reclamar. Como ya indicábamos en el Dictamen 115/2004, recogiendo la doctrina sentada al respecto por el Consejo Consultivo andaluz en Dictamen 305/2002, "si existe un diagnóstico que de manera clara e inequívoca suministre al interesado el cabal conocimiento de su enfermedad y de las secuelas o consecuencias que vayan a generarse, de tal modo que pueda hacerse una representación del alcance del daño padecido, no se justifica que el ejercicio de la acción pueda prolongarse en el tiempo sine die, a espaldas de toda cobertura legal".
2. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha precisado que no cabe aplicar esta doctrina (daño desproporcionado) cuando el daño constituye la materialización de un riesgo típico de la intervención o asistencia sanitaria prestada, cuando los daños derivan de una complicación típica (SAN de 5 de abril de 2006) o tienen carácter desproporcionado por referencia a una intervención de riesgo mínimo. El Consejo de Estado, por su parte (Dictamen 1743/1999), excluye la aplicación de esta doctrina cuando el daño responde a un riesgo típico de la intervención y la causa se sitúa fuera del ámbito o esfera de control del actuante.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 16 de julio de 2004, D. R. M. M. y su esposa D. J. P. L., actuando ambos en nombre propio y en el de su hijo, R. S. M. P., presentan reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos como consecuencia de la atención sanitaria recibida con ocasión del nacimiento de este último.
Según relatan los reclamantes, acudieron al Hospital Virgen de la Arrixaca a primera hora del 31 de agosto de 1991, ante los claros síntomas de parto que presentaba la Sra. P. (pérdida de líquido amniótico). Fue ingresada en el Hospital tras practicarle ecografía. Aun cuando ya había roto aguas y el parto era prematuro (7 meses de gestación), nada se hizo en el Hospital hasta el 2 de septiembre (al tercer día de estar ingresada), en que se practica una cesárea, cuando la paciente sufría un "severo proceso febril provocado por una grave infección por estreptococo cuya causa no es otra que la falta de asistencia médica, el retraso en la operación y la ausencia de la necesaria asepsia en el Hospital".
El retraso en la asistencia provocó graves daños neuronales en el feto, derivados del proceso febril y de la infección, "daños que se manifestaron en el parto", naciendo el niño con el siguiente diagnóstico: "nacido pretérmino; sepsis por estreptococo; meningitis por estreptococo; neumonía por estreptococo; encefalopatía secundaria a meningitis; atrofia cerebral con infartos isquémicos y hemorragia talámica; obstrucción intestinal y desnutrición secundaria".
El niño permaneció 56 días en la UCI Neonatal, siendo trasladado a la Unidad de Neonatología el 28 de octubre de 1991.
El 8 de noviembre la madre sufre molestias provocadas por la infección, que le obligaron a ingresar en Urgencias.
Dada la corta edad del menor y las características de los daños sufridos no se ha podido determinar con precisión el alcance de las secuelas. En cualquier caso, el 19 de octubre de 1999, se le reconoce la condición de minusválido, con un grado de minusvalía del 90 %, que será elevado al 95% cuatro años más tarde.
Consideran así mismo los reclamantes que aún no se ha determinado el alcance definitivo de las secuelas, como demuestra la variación en el grado de minusvalía en los últimos años, por lo que todavía no había prescrito el derecho a reclamar.
De hecho, estiman que el plazo para reclamar no es el de un año establecido en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), sino el de cinco años establecido en el artículo 54 de la Ley General de la Seguridad Social (hoy artículo 43 de su texto refundido), "por cuanto al tiempo de producirse el hecho dañoso, momento en el que nace la acción del perjudicado y la obligación de indemnizar por parte de la Administración, el plazo establecido por la normativa legal era éste".
Finaliza la reclamación solicitando una indemnización de 1.500.000 euros y proponiendo como prueba la aportación al expediente del historial clínico y que se practique examen médico a R. S. M. P..
Se acompaña la reclamación de diversa documentación acreditativa de la asistencia sanitaria prestada, de las resoluciones de reconocimiento de la condición de minusválido, y un informe médico, fechado el 3 de febrero de 2003, en el que un Facultativo Especialista en Neurología del Hospital Morales Meseguer indica que el paciente, de 11 años de edad, es seguido en consultas externas tras finalizar el seguimiento por Neuropediatría con diagnósticos de:
"Encefalopatía hipóxico-isquémica 2a a sepsis neonatal. Tetraparesia espástica. Retraso psicomotor. Epilepsia sintomática.
Como secuelas permanentes padece grave retraso psíquico y del lenguaje, incontinencia esfinteriana, tetraparesia espástica, disfagia neurológica y epilepsia con crisis parciales secundariamente generalizadas. El último EEG realizado muestra una severa alteración del ritmo de fondo congruente con la existencia de una encefalopatía grave.
Como consecuencia de todo lo anterior precisa silla de ruedas, pañales de incontinencia, es tratado por el Servicio de Rehabilitación con toxina botulínica y diferentes técnicas ortopédicas y lleva tratamiento crónico con antiepilépticos (carbamacepina).
Está incapacitado de forma grave y precisa ayuda constante para sus tareas vitales más básicas como el vestido, aseo, alimentación, etc."
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, de fecha 26 de julio de 2004, se encomienda la instrucción del procedimiento al Servicio Jurídico del Ente.
TERCERO.- La reclamación es comunicada a la Dirección de los Hospitales "Virgen de la Arrixaca" y "Morales Meseguer" de Murcia, a fin de que remitan la historia clínica y el informe de los facultativos que atendieron al paciente, así como a la Correduría de Seguros para su remisión a la Compañía Aseguradora.
CUARTO.- Por la Correduría de Seguros se comunica que, atendida la fecha de los hechos, la reclamación no se encuentra dentro de la cobertura temporal de la póliza de responsabilidad civil suscrita por el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD)
QUINTO.- Con fecha 13 de octubre de 2004 se recibe copia de la historia clínica e informe emitido por el Dr. V., del Servicio de Neurología del Hospital Morales Meseguer, del siguiente tenor:
"Paciente de trece años de edad, revisado en esta consulta con los diagnósticos de Encefalopatía hipóxico-isquémica secundaria a sepsis neonatal, tetraparesia espástica, retraso psicomotor, epilepsia sintomática.
Durante los últimos meses no ha sufrido modificaciones relevantes en su situación neurológica. Persiste la situación de retraso psíquico y del lenguaje graves, incontinencia esfinteriana y tetraparesia espástica. Las crisis se han controlado de manera aceptable con carbamacepina aunque ocasionalmente presenta alguna de ellas, con semiología parcial secundariamente generalizadas. Además es seguido por Rehabilitación, precisando tratamiento toxina botulínica.
Está incapacitado de forma grave y precisa ayuda constante para sus tareas vitales más básicas. Precisa silla de ruedas y pañales de incontinencia".
SEXTO.- El 16 de noviembre de 2004, el Director Gerente del H.G.U. Virgen de la Arrixaca remite copia de las historias clínicas de la Sra. P. y del niño, así como informes de los profesionales que les asistieron.
Estos últimos, que constan en la historia clínica, consisten en un informe de revisión de fecha 27 de marzo de 2001 y otro de alta, fechado el 23 de octubre de 2003 (folios 238 y 240 del expediente), ambos de la Sección de Neurología Infantil del referido Hospital.
En la historia clínica del menor, constan, entre otros, los siguientes informes que dan cuenta de su evolución:
a) El emitido por el Servicio de Pediatría Sección U. C. I Neonatal relativo al ingreso del mismo a las nueve horas de vida, en el que se hace la siguiente valoración:
"Recién nacido término adecuado a edad gestacional que ingresa a las nueve horas de vida procedente de Neonatología por empeoramiento de cuadro séptico con inestabilidad hemodinámica y pausas de apnea.
En los antecedentes destaca cesárea por sufrimiento fetal y presentación podálica. Rotura membranas treinta y seis horas antes del parto, líquido amniótico claro. Fiebre intra parto".
b) El del Servicio de Pediatría, del Hospital Virgen de la Arrixaca de Murcia, relativo al ingreso del pequeño con tres años y siete meses por crisis convulsivas, según el cual, el hijo de los reclamantes ha tenido los siguientes antecedentes médicos:
"Encefalopatía crónica en R.N. pretérmino de treinta y tres semanas, con sepsis y meningitis neonatal por estreptococo grupo B, atrofia cerebral córtico subcortical generalizada. Síndrome convulsivo secundario neonatal. Desde el periodo neonatal las crisis convulsivas no se repiten por lo que en febrero del año 1994 se decide retirar tratamiento anticomicial, pero en julio de 1994 ingresa por crisis convulsiva parcial, con generalización secundaria, por lo que se decide reiniciar tratamiento con luminal".
A continuación se hace el siguiente juicio clínico:
"Encefalopatía crónica secundaria a patología del periodo neonatal, síndrome convulsivo secundario".
c) El emitido por el Servicio de Pediatría de dicho Hospital, Sección de Neurología Infantil, en el que se recoge la siguiente evolución del pequeño, cuando contaba con nueve años de edad, a 27 de marzo de 2001:
"Los antecedentes constan en informes previos, el último de los cuales se emitió tras su ingreso hospitalario en junio de 1.995 por crisis convulsiva. Ha acudido a revisiones periódicas. El tratamiento con Fenobarbital se le mantuvo hasta los seis años.
No ha vuelto a tener crisis desde los tres años y medio. No ha tenido enfermedades de importancia. Buen descanso. Come triturados y no mastica, pero no sufre episodios de atragantamiento.
Motrizmente tiene sedestación, sí tiene rodillas flexionadas con poco apoyo y puede mantener bipedestación con ayuda, con flexo de caderas y rodillas, por poco tiempo. Manipulación mejor con mano izquierda. Tiene muchas estereotipias motoras.
Lenguaje comprensivo bueno, lenguaje verbal mal pronunciado, pero inteligible, de frases simples y gestos inteligibles.
Buena adaptación a Colegio de Educación Especial".
Concluye este informe con el siguiente juicio diagnóstico:
"Encefalopatía crónica secundaria a patología del periodo neonatal. Síndrome convulsivo secundario", con indicación expresa de que persiste el juicio diagnóstico del informe anterior.
d) El de alta -el paciente causa alta en la sección de Neurología Infantil debido a la edad-, de fecha 24 de octubre de 2003, donde consta que:
"Niño conocido en nuestra Sección desde el periodo neonatal por antecedentes de prematuridad y sepsis meningitis por estreptococo en dicho periodo. Los antecedentes constan en los informes previos, el último de los cuales se emitió por esta Sección en el mes de marzo de 2.001.
Había estado libre de crisis convulsivas desde los 3,5 y desde los 6 años había dejado de tomar medicación (Fenobarbital). En la revisión efectuada en abril de 2.002, 10 años, nos refieren que en marzo de 2.002, de madrugada, después de un estrés emocional, encontraron al niño con la mirada perdida y sacudidas en los miembros, no conocen la duración del episodio. Fue asistido en Urgencias y se le solicitó electroencefalograma que no mostraba anomalías imitativas o paroxísticas. Se consideró en ese momento no comenzar medicación antiepiléptica de nuevo y se citó en consulta.
El 2 de octubre de 2.002, por la mañana al despertar, le encontraron en la cama con la mirada perdida y movimientos tónico-clónicos generalizados que duraron unos 5 minutos. Dado que ya había cumplido 11 años, fue atendido en el Servicio de Urgencias de Adultos de este Hospital y se le inició tratamiento con Tegretol que tomaba en ese momento a dosis de 1/2 por la mañana, 1/2 al medio día y 1 por la noche. Hasta el momento en que nosotros le vimos por última vez en la consulta, 16-10-02, no había vuelto a tener crisis.
JUICIO DIAGNÓSTICO: Persiste el del informe anterior."
SÉPTIMO.- El H.G.U. Virgen de la Arrixaca remite informe del Servicio de Obstetricia y Ginecología, Dr. L. A., del siguiente tenor literal:
"Con relación a su escrito por la asistencia prestada a D. J. P. L. en agosto de 1991 cuando dio a luz mediante cesárea, le informo con los datos que constan en la Historia Clínica.
La paciente tenía veinticuatro años, era segundigesta con un parto anterior ventosa.
Gestación actual 12 de enero de 1991, fecha probable de parto 19 de octubre de 1991, gestación de treinta y tres, más tres semanas.
Consulta el 31 de agosto de 1991 a las nueve horas y treinta minutos, por mojar líquido claro desde la una hora del 31 de agosto de 1991. Es una gestación controlada hasta el ingreso de evolución normal.
Exploración, cerviz blando posterior permeable a un dedo. No se observa salida de líquido amniótico. TA 36°.
Juicio Clínico: descartar rotura prematura de membranas.
Pauta: Monitor, ecografía, control de compresas y si moja avisar a médico de guardia. No se practica ecografía al ingreso porque no hay ecógrafo en admisión. A la mañana siguiente se practica ecografía que informa de presentación podálica DBP 8,2, LF 6,3, Placenta cara anterior tipo II. La suficiente.
La paciente sigue apirética pero expulsa líquido, según las hojas del curso clínico, es vista y controlada en la planta de gestantes. El 31 de agosto de 1991, se practica monitor y el 1 de septiembre de 1991 se practica monitor y ecografia. Control de temperatura normal hasta las veintitrés horas y cuarenta minutos del día 1 de septiembre de 1991 en la que se objetiva una temperatura de 37,9, se indica 5 millones de Unicilina y cesárea.
Se practica cesárea a la una y cuarto horas del 2 de septiembre de 1991, nace un feto varón de 2.500 gramos Apgar 7-9 que pasa a Neonatología. Postoperatorio apirético normal.
La paciente estuvo en planta de gestantes desde las 09,30 horas del 31 de agosto de 1991 hasta las 23,40 horas del día 1 de septiembre de 1991, en que se indicó la cesárea. Durante este tiempo se le practicaron varios monitores y dos controles de frecuencia cardiaca por la matrona.
Adjunto protocolo de la S.E.G.O. sobre rotura prematura de membranas actualizada al 2003 para gestantes menores de 34 semanas, que excepto la determinación de proteína C reactiva y cultivo vagino-rectal para la identificación del estrectococo del grupo beta, que en 1991 no era posible, se adapta perfectamente a la conducta y tratamiento de la rotura prematura de membranas de esta paciente".
OCTAVO.- Con fecha 28 de marzo de 2005, los reclamantes presentan, por medio de abogado, alegaciones e informe de consulta externa de Neurología, emitido por el Dr. R V. G. (Facultativo Especialista de Neurología del Hospital Morales Meseguer), de fecha 25 de febrero de 2005, en el que en referencia al menor indica:
"Segundo hijo de padres sanos no consanguíneos, nacido pretérmino en la semana 33 de gestación, tras rotura prematura de membranas y con sepsis y meningitis neonatal por estreptococo de grupo B, con secuelas de encefalopatía grave y tetraparesia espástica (...) En el año 2004 precisó ingreso hospitalario por cuadro de infección respiratoria con broncoespasmo. En octubre de 2004 se realizó tenomía de aductores a nivel de cadera por coxa valga bilateral (...) En la actualidad continúa con crisis convulsivas de frecuencia variable a pesar del tratamiento prescrito. Presenta retraso psicomotor y del lenguaje graves, ha iniciado algún monosílabo, y presenta una tetraparesia espástica de predominio en miembros inferiores con signos piramidales crónicos que le mantiene en situación de silla de ruedas. Así mismo tiene disfagia parcial con episodios de aspiración y con infecciones respiratorias de repetición y cuadros de agitación psicomotora que han obligado a añadir ocasionalmente otros tratamientos de forma ocasional".
En el juicio clínico se señala:
"1. Encefalopatía crónica postisquémica-infecciosa.
2. Epilepsia sintomática.
3. Tetraparesia espástica.
4. Coxa valga bilateral.
Puede presentar en el futuro nuevas crisis convulsivas así como complicaciones derivadas de las mismas, traumatismos, brocoaspiraciones, etc., así como otras complicaciones infecciosas derivadas de su disfagia, y traumatológicas secundarias a la inmovilidad y la espasticidad severas".
Según los reclamantes, del informe trascrito se desprende:
a) Que la causa del daño que sufrió el niño se debió al retraso en la asistencia de la paciente, que no fue atendida durante 48 horas ni se le provocó el parto, y ello a pesar de presentar rotura de membranas y síntomas de encontrarse de parto. Según los reclamantes el protocolo adecuado tras la rotura prematura de membranas debía ser "provocar el parto para evitar cualquier riesgo de infección" y, si se optaba por continuar la gestación, debió tratarse a la madre con fármacos para evitar la infección, lo que no se hizo. De todo ello deducen que existió un "gravísimo e incalificable olvido" por el personal médico, quienes dejaron a su suerte a la paciente, sin prestarle la atención debida, "y como consecuencia de ello, sufrió una grave infección que afectó de forma irreparable al feto".
b) Que al día de hoy no se han podido determinar las secuelas sufridas por R. S. M., lo que supone que aún no haya comenzado el cómputo del plazo de prescripción del derecho a reclamar, pues dada la naturaleza de las lesiones, de índole neurológico, y la edad de la víctima, aún no ha sido determinado el alcance definitivo de las secuelas.
NOVENO.- Solicitado informe a la Inspección Médica, sobre los hechos recogidos en la reclamación y sobre el escrito de alegaciones aportado por los reclamantes, concluye que la asistencia prestada a la madre fue en todo momento adecuada y ajustada a protocolos y que, a pesar de la atención que se prestó al recién nacido desde su nacimiento, surgieron complicaciones infecciosas que han dado lugar a unas secuelas neurológicas establecidas y que pueden dar lugar a complicaciones, pero no a un progreso del deterioro neurológico. En consecuencia, propone la desestimación de la reclamación.
DÉCIMO.- Otorgado trámite de audiencia, se comunica a los reclamantes la improcedencia de la prueba pericial por ellos solicitada, consistente en la evaluación médica del niño.
En las alegaciones presentadas, los interesados manifiestan su disconformidad con el informe de la Inspección Médica, a la vez que se ratifican en su reclamación.
Consideran que, frente a la apariencia de normalidad que pretende instaurar el referido informe, los hechos hablan por sí mismos (res ipsa loquitur), al ser el resultado de la asistencia médica claramente distinto del normal y previsible, derivándose un grave daño al paciente. Al efecto, insisten en el abandono de la paciente desde su ingreso hasta el 1 de septiembre por la tarde, cuando "ante la infección provocada por la rotura de la membrana y consiguiente exposición durante dos días a toda clase de infecciones, mi mandante sufre un elevado cuadro febril, los profesionales sanitarios se percatan de que la paciente ha de ser intervenida de inmediato, y aun así no se practica la cesárea hasta la madrugada del 1 al 2 de septiembre". En síntesis, consideran que la paciente fue abandonada, pues no se siguió protocolo alguno de actuación, al no constar en las observaciones de enfermería ni en las órdenes de tratamiento indicación alguna, salvo la de reposo en cama. De haberse seguido el protocolo establecido para la rotura prematura de membranas, como la que presentó la paciente al ingreso en el Hospital, y de optar los médicos por la prolongación de la gestación, debían haber establecido el necesario tratamiento farmacológico profiláctico, frente a una previsible infección que finalmente se produjo y generó los graves daños neuronales que presenta el menor.
UNDÉCIMO.- Por el órgano instructor se solicitó informe complementario al Facultativo Especialista en Neurología que asiste al hijo de los reclamantes (Dr. V. G.), sobre el carácter de las lesiones que sufre el niño, a efectos de la determinación de las secuelas que padece.
Por el citado facultativo se contestaron las preguntas formuladas por el órgano instructor, en los siguientes términos:
"En relación con el escrito remitido por la Instructora de fecha 20 de Enero de 2.006, se exponen las siguientes consideraciones:
1.- A la pregunta ¿Considera que la encefalopatía secundaria a meningitis y la atrofia cerebral por infartos isquémicos son lesiones establecidas desde su producción o patologías en progresión? la respuesta es que la encefalopatía se considera como una lesión establecida desde su producción.
2.- A la pregunta ¿Está de acuerdo en que como consecuencia de estos diagnósticos existen unas secuelas: retraso psicomotor y del lenguaje, tetraparesia espástica, crisis convulsiva y disfagia parcial? la respuesta es sí.
3.- A la pregunta ¿Es posible que a los diez o quince años existan secuelas aún sin determinar? la respuesta es que sí es posible que existan secuelas aún sin determinar.
4.- A la pregunta ¿Cómo definiría la existencia de crisis epilépticas, caídas y traumatismos o de aspiraciones e infecciones respiratorias de repetición? la respuesta es que son procesos intercurrentes que pueden aparecer como consecuencia de la situación neurológica actual (encefalopatía crónica)".
DUODÉCIMO.- Trasladado el referido informe a la Inspección Médica, ésta emite informe según el cual:
"Una encefalopatía crónica es una lesión establecida desde su producción, independientemente de su causa, meningitis, anoxia, etc...., y es una lesión que no progresa.
Consecuencia de la encefalopatía aparecen unas manifestaciones clínicas que denominamos secuelas, y que por tanto están establecidas desde su producción, cabiendo la posibilidad en el tiempo que alguna aún no se haya manifestado, lo cual no significa que no esté establecida.
Los procesos intercurrentes no son nuevas secuelas, sino patologías coincidentes en el tiempo y que ocurren facilitadas por el padecimiento de otra enfermedad".
DECIMOTERCERO.- Al incorporarse nuevos documentos al expediente, se otorgó nuevo trámite de audiencia, presentando los reclamantes escrito de alegaciones, en el que reiteran que las secuelas que presenta el niño derivadas de su patología todavía no han sido plenamente determinadas a fecha de hoy, por lo que no se habría producido aún el hecho que determina el inicio del plazo de prescripción, considerando, con cita de jurisprudencia al efecto, que la determinación de las secuelas supone su concreción de manera definitiva o la certera estabilización de las mismas.
A tal efecto, aportan diversos informes médicos que indican la existencia de nuevas dolencias en el paciente, ligadas a su situación neurológica, tales como coxa valga bilateral (aparecida en el año 2004), cifoescoliosis y estreñimiento pertinaz (2006).
DECIMOCUARTO.- Con fecha 25 de mayo de 2006, el órgano instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar que, al momento de presentar su solicitud el 15 de julio de 2004, el derecho de los interesados a reclamar había prescrito, pues fija como fecha de estabilización de las secuelas, la de 19 de octubre de 1999, cuando se dicta la resolución de reconocimiento de la condición de minusválido del menor.
A pesar de ello, la propuesta de resolución entra en el análisis del fondo del asunto, concluyendo que no existe antijuridicidad en el daño, desde el momento en que la actuación sanitaria se ajustó a la lex artis, pues se siguió el protocolo establecido al efecto.
Una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de consulta, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 29 de junio de 2006.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Tramitación.
Habiéndose presentado la reclamación el 16 de julio de 2004, el procedimiento para su tramitación está regido por las disposiciones contenidas en los artículos 142 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y en el RRP, de acuerdo con lo previsto en la Disposición Transitoria segunda de la Ley y en la Disposición Transitoria única del Real Decreto.
La legitimación activa corresponde al menor en tanto que paciente que sufre en su persona los daños imputados a la atención sanitaria recibida, y a los otros dos reclamantes dada su condición de padres del paciente, según se infiere de las actuaciones seguidas -aun cuando no se acredite documentalmente-, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 LPAC, en relación con el 4.1 RRP, sin que tampoco hayan sido requeridos por la Consejería consultante para acreditar dicha condición.
En cuanto a la legitimación pasiva y al procedimiento para la tramitación de la reclamación, tras el traspaso de funciones y servicios en materia de asistencia sanitaria de la Administración del Estado a la Administración regional, cabe dar aquí por reproducidas las consideraciones efectuadas por este Consejo en su Dictamen 65/02.
TERCERA.- Prescripción del derecho a reclamar.
El artículo 142.5 LPAC dispone que "el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños a las personas, de carácter físico o psíquico, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".
Ahora bien, como la atención sanitaria de la que deriva la reclamación se produce en 1991, antes por tanto de la entrada en vigor de la LPAC, la cuestión de fondo debe analizarse a la luz de lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (LRJAE) y de los preceptos concordantes de la Ley de Expropiación Forzosa y su Reglamento, si bien es preciso anticipar que dicha normativa conduce a la misma solución que derivaría de la aplicación de lo establecido en la citada Ley 30/1992.
El artículo 40 LRJAE exigía que la reclamación se ejercitase dentro del plazo de "caducidad" de un año, a contar desde la producción del hecho o acto dañoso. No obstante, es importante precisar que la interpretación jurisprudencial superó el tenor literal de dicha norma, concluyendo que el legislador aludía en realidad a un supuesto de prescripción y no de caducidad (SSTS de 20 de enero de 1988 y de 30 de marzo de 1988, entre otras).
En este orden de ideas, y por lo que respecta al día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción, hay que recordar que, incluso antes de la aprobación de la LPAC, el Tribunal Supremo sentó el criterio de que, tratándose de daños de naturaleza física o psíquica, el dies a quo del cómputo del plazo había de posponerse hasta que se alcanzase la curación o quedase determinado el alcance de las secuelas; interpretación exigida por el sentido y finalidad de la norma, pues hasta ese momento no se produce la estabilización de los efectos lesivos ni, en consecuencia, se tiene conocimiento del quebranto padecido por la víctima (SSTS de 8 de julio de 1983, 9 de abril de 1985, 1 de junio de 1988, 14 de febrero y 26 de mayo de 1994, 28 de abril de 1997, y 31 de mayo de 1999, entre otras). Ese criterio jurisprudencial debió inspirar, con toda seguridad, el inciso final del artículo 142.5 de la Ley 30/1992.
La necesaria estabilización de las lesiones y secuelas para poder comenzar a computar el plazo prescriptivo ha sido también puesta de manifiesto por la jurisprudencia de las diversas Salas del Tribunal Supremo, en especial las de lo Civil y de lo Contencioso-Administrativo. Así, en sentencia de esta última de 25 de junio de 2002, se indica que "como venimos proclamando hasta la saciedad..., el dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto (sentencia de 31 de octubre de 2000) o, en otros términos, aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad (Sentencia de 23 de julio de 1997)".
Para la Sala Primera del Alto Tribunal, "a los efectos de consecuencias derivadas de lesiones, para la fijación del dies a quo del plazo de un año a los fines de los artículos 1968.2 y 1969 del Código Civil, hay que atenerse al momento en que se conozcan de modo definitivo los efectos del quebranto padecido, según el alta médica, salvo que subsistan secuelas físicas o psíquicas susceptibles de mejora, pues entonces ha de situarse el cómputo inicial del plazo en el momento en que se tenga conocimiento del último estadio del total resultado, pues las series progresivas o que así se creen no pueden fraccionarse y al paciente ha de comunicársele el diagnóstico irreversible y definitivo del daño causado, sin pretender que lo deduzca como tal cuando conserva esperanzas de mejorar" (sentencia número 127/1998, de 19 de febrero).
Se trata, en definitiva, de ubicar en el tiempo el momento en que los interesados ya conocen el alcance de los daños que les han sido irrogados y pueden reclamar por ellos, de acuerdo con el principio de la actio nata, en virtud del cual se ha de estar al momento en que es posible ejercitar la acción por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance definitivo de los perjuicios producidos, es decir el daño y la comprobación de su ilegitimidad (así, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1989, 4 de julio de 1990, 21 de enero de 1991, 26 de mayo de 1999).
Esta línea doctrinal ha de ser completada o matizada atendida la naturaleza crónica del mal que aqueja al menor. Cabe recordar que es doctrina de este Consejo Jurídico (por todos, Dictamen 179/2006) que la cronicidad de la patología la convierte en un daño continuado, respecto del cual es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, como se ha dicho, que el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto. También el Consejo Jurídico se ha hecho eco de esta línea jurisprudencial, sin perjuicio de señalar que ello no significa prolongar sine die la posibilidad de ejercicio de la acción, lo que de facto conduciría a su imprescriptibilidad, ni tampoco que el paciente tenga que pasar por todos los estadios o fases de la enfermedad antes de poder reclamar. Como ya indicábamos en el Dictamen 115/2004, recogiendo la doctrina sentada al respecto por el Consejo Consultivo andaluz en Dictamen 305/2002, "si existe un diagnóstico que de manera clara e inequívoca suministre al interesado el cabal conocimiento de su enfermedad y de las secuelas o consecuencias que vayan a generarse, de tal modo que pueda hacerse una representación del alcance del daño padecido, no se justifica que el ejercicio de la acción pueda prolongarse en el tiempo sine die, a espaldas de toda cobertura legal".
A la luz de la doctrina expuesta, es preciso fijar el dies a quo del cómputo del plazo anual que, para la prescripción del derecho a reclamar, establecía el artículo 40 LRJAE y el hoy vigente artículo 142.5 LPAC. A tal efecto, el dato esencial será el momento en que cabe entender estabilizadas las secuelas derivadas de la defectuosa asistencia sanitaria. Para los reclamantes, este momento aún no habría llegado, pues la naturaleza evolutiva de las lesiones que padece el menor impide considerarlas determinadas o definitivas. La propuesta de resolución, por el contrario, fija el momento de estabilización lesional en la fecha de la primera resolución administrativa de reconocimiento de la condición de minusválido, es decir, el 19 de octubre de 1999, por lo que la presentación de la reclamación el 16 de julio de 2004, la convertiría en extemporánea.
Los informes en que se apoyan una y otra tesis permiten alcanzar las siguientes conclusiones:
a) El daño neurológico sufrido (encefalopatía secundaria a meningitis y la atrofia cerebral por infartos isquémicos) es una lesión establecida desde su producción en el año 1991.
b) Como consecuencia de esta patología de base existen unas secuelas: retraso psicomotor y del lenguaje, tetraparesia espástica, crisis convulsivas y disfagia parcial, que son manifestaciones clínicas de las lesiones neurológicas.
c) La existencia de caídas y traumatismos que ocurren como consecuencia de las crisis epilépticas o del retraso psicomotor que padece el niño o de aspiraciones e infecciones respiratorias son procesos intercurrentes, es decir, patologías que coinciden en el tiempo y que ocurren facilitadas por el padecimiento de la enfermedad de base.
d) El menor puede presentar en el futuro nuevas complicaciones derivadas de la patología de base (nuevas crisis convulsivas, traumatismos, broncoaspiraciones), complicaciones infecciosas derivadas de su disfagia, y traumatológicas secundarias a la inmovilidad y la espasticidad severas.
e) En mayo de 2006, el menor presenta cifoescoliosis y estreñimiento pertinaz. Estas patologías no son objeto de valoración por la Inspección Médica en sus informes, pues éstos son anteriores a la constancia de aquéllas en el expediente.
f) La primera declaración como minusválido es provisional, otorgándosele un plazo de validez de 10 años (de 1999 a 2009). En la revisión efectuada cuatro años más tarde (5 de marzo de 2003), el grado de discapacidad global, aparte los factores sociales complementarios, ha variado del 90% al 88%.
En un supuesto similar al presente, en el que se reclamaba por los daños sufridos por una niña durante el parto (acaecido en el mismo Hospital donde nació el ahora reclamante), concretados en una severa encefalopatía connatal, con síndrome convulsivo secundario y tetraparesia espástica, que determinó el reconocimiento a la menor de una minusvalía del 90%, el Tribunal Supremo consideró que tales padecimientos tenían carácter crónico, lo que determina la calificación del daño como continuado, sobre la base de considerar que las lesiones neurológicas de la niña tenían naturaleza evolutiva, pues su estado de salud se ha ido agravando progresivamente en el tiempo. Se apoya el fallo, asimismo, en el carácter provisional del reconocimiento de minusvalía, al que se le da un plazo de validez determinado. Pues bien, declara el Alto Tribunal que en tales circunstancias no cabe entender determinado el alcance de las secuelas, desconociéndose la incidencia de la enfermedad en el futuro de la víctima (STS, 3ª, de 28 de junio de 2006).
A la luz de todo lo expuesto, puede concluirse que no existe suficiente certeza de que en la fecha de la resolución de reconocimiento de la condición de minusválido las secuelas estuvieran plenamente determinadas, toda vez que el menor no sólo no ha recibido el alta médica definitiva, sino que, incluso, ha presentado nuevas patologías, tales como la coxa valga bilateral que obligó a intervenirlo en el año 2004, la cifoescoliosis o el estreñimiento pertinaz, que, si bien no ha quedado plenamente establecido en el expediente que sean consecuencia de la enfermedad de base, lo cierto es que han ido agravando el estado de salud del paciente. Por tanto, si bien la enfermedad de base del menor está plenamente establecida desde sus primeros años de vida, no estaría en ese "último estadio del total resultado" que exige la jurisprudencia para considerar plenamente determinadas las secuelas y, en consecuencia, fijar el "dies a quo" del plazo prescriptivo al que se refiere el tantas veces citado precepto de la LPAC (SSTS, Sala 3ª, de 3 de mayo y 31 de octubre de 2000 y de 25 de junio de 2002, entre otras).
El argumento, además, debe completarse recordando la doctrina jurisprudencial que propugna una interpretación restrictiva del instituto de la prescripción, en tanto que limitación al ejercicio tardío de los derechos, en beneficio de la seguridad jurídica. Al tratarse de una institución no fundada en la justicia intrínseca, debe merecer un tratamiento restrictivo excluyendo una interpretación rigorista, debiendo interpretarse, por el contrario, a favor del administrado y en contra de la Administración en la medida en que exista un principio que así lo imponga, al no ser posible verificar esta interpretación sin justificación alguna (STS, Sala 3ª, de 6 de noviembre de 1995).
Así lo ha entendido también el Tribunal Constitucional al declarar que la interpretación de la prescripción, en virtud del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, debe realizarse de la forma más favorable a la eficacia del derecho (STC 42/1997), constituyendo una vulneración de ese derecho el rechazo de la acción, basado en una interpretación restrictiva de las condiciones establecidas para su ejercicio (STC 34/1994).
Por todo ello, y a la luz del principio "pro actione" que ha de guiar la resolución de supuestos que planteen dudas razonables sobre la extinción de la acción resarcitoria (Dictamen 94/2006 de este Consejo Jurídico), se disiente de la propuesta de resolución en la medida en que considera prescrito el derecho a reclamar de los interesados, considerando acertada, no obstante, la decisión del órgano instructor de entrar a examinar la cuestión de fondo planteada y la concurrencia de los restantes requisitos que determinan la responsabilidad patrimonial.
CUARTA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivados del artículo 106.2 CE: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que particulariza en su artículo 10 los derechos de los usuarios respecto a las distintas Administraciones Públicas.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, han sido desarrollados por la LPAC, en particular por sus artículos 139 y 141, pudiéndose concretar en los siguientes:
1) El primero es la lesión patrimonial, entendida como daño ilegítimo o antijurídico; y esta antijuridicidad o ilicitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño.
2) La lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, evaluable económicamente e individualizada en relación a una persona o grupo de personas.
3) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración.
4) Por último, también habrá de tenerse en cuenta que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano debe esperar de los poderes públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico, que puede condensarse en los siguientes deberes (STS, Sala 1ª, de 25 de abril de 1994): 1) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que la actuación de aquél se desarrolle por la denominada "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle; 2) informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento pueda esperarse y de los riesgos potenciales del mismo (artículos 9 y 10 de la Ley General de Sanidad y, desde el 16 de mayo de 2003, Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica); 3) continuar con el tratamiento del enfermo hasta el momento en que éste puede ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que el abandono de aquél le puede comportar.
Veamos los principios expuestos, aplicados al presente expediente de responsabilidad patrimonial.
QUINTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios sanitarios públicos.
Para los reclamantes, el daño (las graves e irreversibles lesiones que padece el menor) sería imputable a la mala praxis médica de los facultativos que atendieron a la madre en las horas previas al alumbramiento, desde su ingreso hasta la cesárea que puso término a la gestación. Consideran que la paciente fue abandonada, pues no se siguió protocolo alguno de actuación, al no constar en las observaciones de enfermería ni en las órdenes de tratamiento indicación alguna, salvo la de reposo en cama. De haberse seguido el protocolo establecido para la rotura prematura de membranas, como la que presentó la paciente al ingreso en el Hospital, y de optar los médicos por la prolongación de la gestación, debían haber establecido el necesario tratamiento farmacológico profiláctico, frente a una previsible infección que finalmente se produjo y generó los graves daños neuronales que presenta el menor.
La antijuridicidad del daño y el nexo causal entre éste y el funcionamiento de los servicios públicos vendrían determinados por un funcionamiento anormal de los servicios sanitarios que no prestaron una asistencia preparto correcta, cuestión que aparece íntimamente ligada a la lex artis. Ésta actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata, como tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones. Por todas, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".
El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) (ello) supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".
Es decir, la imputación del daño al servicio público se objetiva así como omisión de medios, pues consideran los interesados que de haber procedido a atender los factores de riesgo existentes (rotura prematura de membranas con el consiguiente riesgo de infección), no se habría abandonado a la paciente durante horas, sino que se habría instaurado un tratamiento farmacológico profiláctico que habría evitado la posterior sepsis por estreptococo y las complicaciones derivadas de ella, que provocaron al niño la grave patología neurológica que actualmente padece. La determinación de si tales afirmaciones se produjeron o no y, singularmente, discernir si la aplicación del tratamiento demandado era exigible en el momento en que se produjo el parto y si su instauración hubiera evitado la sepsis por esteptococo, se convierten en cuestiones esenciales, en orden a calificar el daño sufrido como antijurídico y para poder dilucidar si existe o no nexo causal entre aquél y la actuación omisiva de la Administración.
Para alcanzar dicha conclusión es necesario un juicio técnico que únicamente puede ser realizado por los profesionales de la medicina. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, resultaba trascendental la aportación de un informe pericial -el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala de lo Contencioso Administrativo de 1 de marzo de 1999-. Ante la ausencia en el procedimiento de informes periciales médicos, no existe, siquiera sea indiciariamente, elemento probatorio alguno que acredite una mala praxis médica, siendo insuficiente a tal efecto la constatación en el expediente de la efectividad de las dolencias del menor, pues si bien ello permite considerar acreditado el daño, no prueba que éste derive de la asistencia prestada.
Y es que, ante la pasividad probatoria de los reclamantes, la única valoración técnica de la asistencia prestada por los facultativos viene constituida por el primer informe de la Inspección Sanitaria (folios 355 a 368). En este informe, cuyo valor probatorio en los procedimientos de responsabilidad patrimonial por daños derivados de la asistencia sanitaria ha sido reiteradamente reconocido tanto por la doctrina jurisprudencial como por la de los órganos consultivos, atendidas las características de imparcialidad y especialidad técnica que reúnen los inspectores, se describe y valora la asistencia de que fue objeto el paciente. Según el análisis que la Inspectora Médica hace de la historia clínica y de los informes médicos obrantes en el expediente, la madre del menor acude al Hospital el 31 de agosto de 1991, en su 33ª semana de gestación por sentir pérdidas de líquido amniótico, siendo ingresada inmediatamente para descartar una rotura prematura de membranas, tras efectuarle anamnesis, exploración y monitor. Durante su ingreso se le realizan controles periódicos de temperatura y de compresas, controles de frecuencia cardíaca fetal y varios monitores. En la mañana siguiente al día de su ingreso se efectúa una ecografía que informa de presentación podálica dorso izquierda y líquido amniótico en cantidad suficiente. La pauta de tratamiento hasta aquí descrita consta en la hoja de evolución y en la de órdenes para el tratamiento, que obran a los folios 107 y 109 del expediente, lo que permite descartar que existiera el alegado abandono de la paciente. Ésta permanece apirética y con poca expulsión de líquido amniótico hasta la tarde del 1 de septiembre, en que la expulsión se hace abundante, permaneciendo sin fiebre. Sólo tras el monitor que se realiza ese mismo día a las 22,30 horas, se objetiva un aumento de la temperatura (37,9 grados), indicándose tratamiento antibiótico y la finalización de la gestación por cesárea.
Considera la Inspección Médica que, conforme a los protocolos asistenciales de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (S.E.G.O.) que se incorporan al expediente (folios 333 a 341), la actitud terapéutica en las gestaciones de 26 a 34 semanas debe procurar prolongar en la medida de lo posible la duración de la gestación, controlando la dinámica uterina (monitores), el bienestar fetal (controles de frecuencia cardiaca) y la ausencia de infección (temperatura y pulso), por lo que concluye su informe afirmando que la asistencia prestada a la madre fue en todo momento adecuada y ajustada a protocolos.
Esta conclusión alcanza, asimismo, el informe de un facultativo del Servicio de Obstetricia y Ginecología del H.G.U. Virgen de la Arrixaca (folios 331 y 332 del expediente), que analiza la asistencia prestada a la reclamante a la luz del protocolo de la S.E.G.O. (actualizado a 2003) sobre rotura prematura de membranas en gestaciones menores de 34 semanas. Las únicas actuaciones previstas en el referido documento que no se realizan a la paciente son la determinación de proteína C reactiva y cultivo vagino-rectal para la identificación del estreptococo del grupo Beta, que en 1991 no era posible realizarlo. Concluye el informe que la conducta y tratamiento de la rotura prematura de membranas de la paciente se adapta perfectamente el referido protocolo.
Frente al juicio técnico contenido en los aludidos informes las manifestaciones vertidas por los reclamantes carecen de eficacia enervante, ya que no dejan de ser meras afirmaciones de parte realizadas por quien carece de la cualificación científica necesaria para enjuiciar cualquier proceso médico, ni siquiera a la luz de un documento como el protocolo de actuación que obra en el expediente y en el que, según las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia por los reclamantes, se indica que procede instaurar tratamiento farmacológico para prevenir cualquier infección. Y es que la valoración de un documento como el aludido no deja de ser una actuación técnica que ha de ser realizada por quienes cuentan con la capacitación adecuada para hacerlo. En cualquier caso, en el protocolo, al folio 336 in fine, puede leerse lo que sigue: "actualmente se dispone de suficiente evidencia como para recomendar la profilaxis antibiótica en el tratamiento expectante de la RPM (rotura prematura de membranas). Sin embargo, no se conoce cuál es el fármaco o combinación de los mismos, así como la pauta que ofrece mejores resultados". Desde una visión profana y ajena a la ciencia médica, no pueden dejar de advertirse dos extremos: a) el protocolo corresponde al año 2003, por lo que la expresión "actualmente", cuando menos genera dudas acerca de si en la fecha de los hechos por los que se reclama, es decir, doce años antes, existía esa evidencia a que se alude en el documento; y b) el protocolo se limita a recomendar la aplicación del tratamiento, pero no lo establece de forma imperativa y necesaria, como sí hace con otras actuaciones previstas en el mismo (véase, sin ir más lejos, en la misma página, el apartado dedicado a los controles periódicos). En cualquier caso, la interpretación que del protocolo efectúan los reclamantes no puede prevalecer sobre la llevada a cabo por profesionales de la Medicina, quienes han valorado la asistencia prestada a la reclamante como plenamente adecuada a las pautas de actuación prescritas en el meritado documento.
En consecuencia, no cabe considerar acreditado, que con arreglo a las reglas de la ciencia médica, el tratamiento farmacológico fuera exigible con anticipación al momento en que efectivamente se le administró (tras presentar la paciente una elevación de la temperatura corporal), ni tampoco que, de haber pautado una profilaxis antibiótica, se habría evitado la infección.
Procede concluir que, correspondiendo a los interesados la carga de la prueba, según la distribución que de ella hace la LEC (artículo 217), y no habiendo logrado probar a través de la aportación de los medios adecuados la existencia de una omisión del tratamiento exigido por la ciencia médica, no cabe entender acreditados ni la existencia de nexo causal entre las dolencias del menor y el funcionamiento del servicio sanitario público, ni el carácter antijurídico de dicho daño, procediendo en consecuencia confirmar la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial.
SEXTA.- La doctrina del daño desproporcionado.
La expresa invocación por los reclamantes de la doctrina del daño desproporcionado exige efectuar una consideración al respecto.
Los perfiles de esta doctrina de origen jurisprudencial y las circunstancias o requisitos que han de darse en orden a su aplicación, han sido dibujados por las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, según la cual "el profesional médico debe responder de un resultado desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del mismo, (...) si se produce un resultado dañoso que normalmente no se da más que cuando media conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que se pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de actuación" (STS 30 de enero de 2003).
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha precisado que no cabe aplicar esta doctrina cuando el daño constituye la materialización de un riesgo típico de la intervención o asistencia sanitaria prestada, cuando los daños derivan de una complicación típica (SAN de 5 de abril de 2006) o tienen carácter desproporcionado por referencia a una intervención de riesgo mínimo.
El Consejo de Estado, por su parte (Dictamen 1743/1999), excluye la aplicación de esta doctrina cuando el daño responde a un riesgo típico de la intervención y la causa se sitúa fuera del ámbito o esfera de control del actuante.
En el supuesto sometido a consulta, si bien existe un daño que cabe calificar de anormal dentro de lo que es esperable en el desarrollo del alumbramiento de un niño, no sería desproporcionado en el sentido técnico-jurídico expuesto, desde el momento en que los reclamantes no han acreditado que se den las circunstancias exigidas por la jurisprudencia para la aplicación de la doctrina descrita. Así, no se prueba que los riesgos (infección secundaria a la rotura prematura de membranas) que se materializaron en la generación del daño tuvieran la consideración de atípicos; antes al contrario, el protocolo de la S.E.G.O. contiene diversas referencias a la infección como riesgo típico de los alumbramientos en los que se produce la antedicha circunstancia. Del mismo modo, de acuerdo con las máximas de la experiencia, no puede considerarse que un parto sea una intervención de riesgo mínimo, pues son múltiples las complicaciones que pueden surgir en los períodos pre y perinatal, susceptibles de generar lesiones neuronales en el neonato.
En consecuencia, no cabe aplicar al supuesto sometido a consulta la doctrina del daño desproporcionado al no reunir todos los requisitos que, para su apreciación, viene exigiendo la jurisprudencia.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se informa desfavorablemente la propuesta de resolución en el concreto extremo referente a la prescripción del derecho a reclamar de los interesados, según lo expuesto en la Consideración Tercera de este Dictamen.
SEGUNDA.- Se informa favorablemente la propuesta de resolución en la medida en que no considera acreditado el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños sufridos por el paciente, ni el carácter antijurídico de éstos.
No obstante, V.E. resolverá.
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