Dictamen 31/08

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Año: 2008
Número de dictamen: 31/08
Tipo: Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general
Consultante: Consejería de Sanidad (2003-2008) (2015-2017)
Asunto: Proyecto de Decreto por el que se desarrolla la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. El Proyecto que se somete a consulta se inserta en el ámbito de la Ley estatal 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente el tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, que fue aprobada por las Cortes Generales al amparo del artículo 149.1, competencias 1ª, 16ª, 18ª y 27ª CE, y que tiene carácter básico, según su Disposición final primera; el párrafo 2 de ésta indica que corresponde a las Comunidades Autónomas, en su respectivo ámbito territorial, aprobar las normas de desarrollo y ejecución de esta ley.
2. La competencia del artículo 11.1 del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia EAMU (sanidad e higiene) comprende en su ámbito material la salud de la colectividad, es decir, el conjunto de medidas, básicamente de carácter preventivo, que es necesario adoptar para hacer efectivo el derecho a la protección de la salud recogido por el artículo 43 CE, titularidad autonómica que quedó corroborada por el Real Decreto 466/1980, de 29 de febrero, que transfiere a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia un consunto de medios relativos a competencias sobre "acción pública sanitaria.
De ello resulta que, tanto en los aspectos en los que la propia legislación básica estatal efectúa remisiones expresas a normas autonómicas como en aquellos ámbitos que no hayan sido regulados por el Estado y queden fuera de ese expreso común denominador que es la Ley 28/2005, la Comunidad Autónoma, que es titular de la competencia, puede elaborar las correspondientes reglas adicionales.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- La iniciativa normativa partió del Director General de Salud Pública el 31 de julio de 2006, que elevó a la Secretaría General de la Consejería el borrador de Decreto junto con una escueta Memoria justificativa, un informe económico y otro sobre la definición de espacio útil destinado a clientes. La primera indica que con la norma se pretende garantizar el derecho de los no fumadores a respirar aire sin humo ambiental de tabaco, en el marco de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro y la publicidad de los productos del tabaco (en adelante, Ley 28/2005); el segundo señala que del articulado del Proyecto no se desprende un mayor coste que se traduzca en compromisos presupuestarios; el tercero trata de configurar el concepto de espacio útil en arquitectura. El 31 de mayo de 2007 se emitió el informe de impacto por razón de género. Figuran también unidos al expediente el Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León, de 12 de julio de 2006, y el documento titulado "gestión del humo del tabaco en establecimiento hoteleros y hosteleros".
SEGUNDO.- Informó el Servicio Jurídico de la Consejería el 22 de septiembre de 2006, concluyendo en dictaminar favorablemente la propuesta, a lo que dio su conformidad el Vicesecretario en la misma fecha.
TERCERO.- Formularon observaciones:
- La Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Murcia (27 de octubre de 2006), a los artículos 2, 3, 6, 11, y 12.
- La Asociación de Empresarios de Hostelería y Alojamientos Turísticos de Cartagena y su Comarca (8 de noviembre de 2006), a los artículos 3, 5 y 6.
- La Federación de Empresarios de Hostelería de la Región de Murcia (26 de octubre de 2006) a los artículos 3, 4, y 15.
Fue sometido a informe de los siguientes organismos:
-Consejo Asesor de Turismo (26 de diciembre de 2006), que acordó dejar el asunto sobre la mesa sin emitir informe alguno.
- Consejo Asesor de Consumo (14 de noviembre de 2006), que informó favorablemente el Decreto, por unanimidad.
- Consejo de Salud (10 de enero de 2007), que también informó favorablemente el Decreto, por unanimidad.
CUARTO.- Tras ello, fue elaborado un informe por la Dirección General de Salud Pública en el que se valoran las distintas alegaciones y sugerencias reflejadas por los órganos y asociaciones consultadas, exponiendo las razones de su aceptación o rechazo, fruto de lo cual fue la elaboración de un segundo borrador sometido al Dictamen del Consejo Económico y Social, al que también se remitió un escrito conteniendo las alegaciones críticas formuladas por la Federación Murciana del Recreativo a los artículos 3 y 5 del Proyecto (2 de abril de 2007).
QUINTO.- El Consejo Económico y Social, en Dictamen de 4 de mayo de 2007, valora positivamente el Proyecto, aunque considera que la redacción del artículo 5, por falta de precisión, puede generar inseguridad jurídica.
SEXTO.- El 28 de junio de 2007 el Director de los Servicios Jurídicos trasladó su informe preceptivo a la Consejería. Tras exponer algunas cuestiones procedimentales (falta de justificación de la audiencia a determinadas entidades, insuficiencia de la memoria económica e informe del Vicesecretario), observa aspectos de legalidad a los artículos 1, 4, 5, 6, 10 y 17.
SÉPTIMO.- Como consecuencia de lo anterior se subsanaron las deficiencias señaladas al informe del Vicesecretario y a la Memoria económica (que en fecha 24 de julio de 2007 cifra en 910.000 euros los costes de implantación de las medidas contenidas en el Proyecto); seguidamente fue formulado el texto definitivo de la disposición (14 de septiembre de 2007), ordenada la consulta y trasladado el expediente a este Consejo Jurídico, en cuyo registro tuvo entrada el 19 de septiembre siguiente.
OCTAVO.- El 27 de septiembre de 2007 tuvo entrada en el registro del Consejo Jurídico un telefax remitido por x. en cuanto Director General de la Asociación Empresarial del Tabaco (AET), la cual, según dice, aglutina a la práctica totalidad de las empresas fabricantes y comercializadoras de tabaco que operan en España, encontrándose entre sus funciones la representación de los fines comunes de las empresas fabricantes de cigarrillos, cigarros y otras labores del tabaco ante las Administraciones Públicas. Entiende que el "Proyecto de Decreto por el que se desarrolla la Ley 28/2005, de 27 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco", pendiente del Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico (exp. 143/2007), afecta directamente a los intereses de las empresas asociadas, por lo que solicita que, de acuerdo con el artículo el 48 del Reglamento de Organización y Funcionamiento, le sea concedida audiencia a efectos de vista del expediente.
Concedida la audiencia mediante resolución del Presidente del Consejo Jurídico de 28 de septiembre de 2007, la interesada compareció mediante representante el 8 de octubre siguiente, tomando vista del expediente, expresando mediante escrito que tuvo entrada el 17 de octubre del año ya indicado, que no consideraba procedente la presentación de alegaciones.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
De conformidad con lo establecido en el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre un Proyecto de Decreto que desarrolla legislación básica del Estado, como es la Ley 28/2005.
SEGUNDA.- Procedimiento.
El expediente ha sido tramitado de forma correcta en la medida en que obran los diversos informes necesarios para cumplimentar lo establecido en el artículo 53 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno. A la vista del contenido del Proyecto hubiera sido de provecho recabar informe del Consejo Asesor de Drogodependencias regulado por el Decreto 83/1992, de 12 de noviembre.
Obran memorias justificativa y económica, reelaborada ésta tras el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, así como informe de impacto por razón de género y del Vicesecretario de la Consejería consultante.
Debe advertirse que no consta que se haya dado audiencia a las entidades aludidas en el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, justificación que habrá de unirse al expediente.
TERCERA.- Habilitación y competencia.
El Proyecto que se somete a consulta se inserta en el ámbito de la Ley estatal 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente el tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, que fue aprobada por las Cortes Generales al amparo del artículo 149.1, competencias 1ª, 16ª, 18ª y 27ª CE, y que tiene carácter básico, según su Disposición final primera; el párrafo 2 de ésta indica que "corresponde a las Comunidades Autónomas, en su respectivo ámbito territorial, aprobar las normas de desarrollo y ejecución de esta ley". También contienen remisiones expresas a normas autonómicas los artículos 3.3 (características de los carteles), 4.c) (advertencia sanitaria de máquinas expendedoras), 7 (definición adicional de espacios con prohibición total de fumar), 8.1,j) (zonas habilitadas para fumar), 8.2,a) (características de la señalización de prohibición de fumar) y la Disposición adicional segunda (manera de informar). Dice la indicada Ley 28/2005, en su Exposición de Motivos, que, según los datos de la Organización Mundial de la Salud (OMS), se estima que el consumo de tabaco es responsable del 90 por 100 de la mortalidad por cáncer de pulmón, del 95 por 100 de las muertes por enfermedad pulmonar obstructiva crónica, del 50 por 100 de la mortalidad cardiovascular y del 30 por 100 de las muertes que se producen por cualquier tipo de cáncer. Dice también que el consumo de tabaco constituye uno de los principales problemas para la salud pública. Por ello, los espacios sin humo son el norte y ratio que debe dirigir el estudio y aplicación de dicha Ley (Dictamen del Consejo de Estado 1592/2006, de 19 de octubre). Los bienes jurídicos de índole constitucional protegidos por la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, son el derecho a la salud (CE, art. 43.1) y el derecho a un medio ambiente sano (CE, art. 45.3).
La competencia del artículo 11.1 del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia EAMU (sanidad e higiene) comprende en su ámbito material la salud de la colectividad, es decir, el conjunto de medidas, básicamente de carácter preventivo, que es necesario adoptar para hacer efectivo el derecho a la protección de la salud recogido por el artículo 43 CE, titularidad autonómica que quedó corroborada por el Real Decreto 466/1980, de 29 de febrero, que transfiere a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia un consunto de medios relativos a competencias sobre "acción pública sanitaria".
De ello resulta que, tanto en los aspectos en los que la propia legislación básica estatal efectúa remisiones expresas a normas autonómicas como en aquellos ámbitos que no hayan sido regulados por el Estado y queden fuera de ese expreso común denominador que es la Ley 28/2005, la Comunidad Autónoma, que es titular de la competencia, puede elaborar las correspondientes reglas adicionales.
El Proyecto también encuentra soporte en la Ley regional 6/1997, de 22 de octubre, sobre drogas, para la prevención, asistencia e integración social, que define al tabaco como droga en su artículo 2.1,d), en relación con el 11,b). Su finalidad básica es la organización de medidas preventivas, si bien, en cuanto al consumo de tabaco, establece el principio de que el derecho a la defensa de la salud del no fumador prevalece sobre el derecho a fumar, en la medida en que aquélla pueda verse afectada por el consumo de tabaco (art.18.3). La Disposición final primera de dicha ley autoriza al Consejo de Gobierno para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para su ejecución y desarrollo.
Así pues, el Proyecto es un reglamento ejecutivo de la normativa regional y, en particular, de desarrollo de la normativa básica del Estado ya señalada, y debe respetar siempre ese común denominador constituido por la ley básica de referencia.
El conjunto del Proyecto sometido a Dictamen encuentra acomodo dentro de los límites marcados, especialmente en cuanto a la señalización de los lugares en función de que la venta y el consumo del tabaco estén prohibidos o permitidos, así como en cuanto al régimen sancionador. No obstante, desde el prisma de la que parece la más correcta interpretación de la legislación estatal (Dictamen del Consejo de Estado 1592/2006, de 19 de octubre, principalmente), deben advertirse las observaciones particulares expuestas en la siguiente Consideración, según los criterios ya expresados por la doctrina consultiva y por los Tribunales Superiores de Justicia (STSJ de La Rioja, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 429/07).
CUARTA.- Observaciones particulares.
1) Artículo 2. Espacios al aire libre.
El artículo 2 considera espacios al aire libre todos aquellos que careciendo de paredes, suelo y techo reúnan una de las siguientes condiciones: que no estén cerrados, o bien que no estén cubiertos o techados, o incluso cuando lo estén, siempre que la cubierta sea móvil o practicable y permanezca abierta. Esta regla no parece aplicable a casos en los que la Ley exige un espacio que se encuentre completamente al aire libre, lo cual parece corresponderse con inexistencia de cercado y de techado (artículo 7.o. Ley 28/2005). Fuera de ese caso, y por referencia a los supuestos en los que la Ley hace simplemente mención a espacios al aire libre, podría en principio aceptarse que lo son aquellos que, aunque estén cerrados, no estén techados o viceversa. El proyecto de Reglamento da la misma importancia al cierre que al techado, cuando probablemente no tengan igual incidencia en la medida en que el humo tiende a ascender, de suerte que en espacios no cerrados pero sí techados se puede producir una situación de puesta en riesgo de la salud de las personas no muy diferente a la que se ocasionaría en espacios totalmente cerrados.
Quizá proceda por ello reconsiderar tal previsión -teniendo en cuenta además que la protección contra el humo viene en buena medida indicada por la sola aglomeración de personas-, como también la pertinencia de considerar espacios abiertos aquellos en los que existan cubiertas o cercados móviles cuando permanezcan totalmente abiertos, cosa que además han propuesto algunos informantes. Podría, además, exigirse un porcentaje mínimo de zona descubierta o abierta en proporción a la superficie del local o espacio de que se trate, pues podría darse el caso de que una pequeña abertura en el techo tratara de alegarse como justificación ficticia de que se está en un espacio al aire libre (Dictamen del Consejo de Estado 1592/2006, de 19 de octubre).
2) Artículo 3. Cómputo de superficies útiles destinadas a clientes.
Considera como tal el espacio del establecimiento comprendido entre muros o cerramientos, restringiéndola a las zonas dedicadas a consumo de clientes, y excluyendo las paredes u otro tipo de obstáculos de la propia edificación que puedan afectar a la dependencia, así como la zona ocupada por elementos decorativos inamovibles, aseos y zonas de exclusivo uso de los trabajadores.
El alcance de la previsión tiene trascendencia puesto que, permitiéndose en la Ley estatal el consumo de tabaco en establecimientos de hostelería que no alcancen cien metros cuadrados de superficie, la determinación sobre cómo se computa ésta resulta capital. La Ley 28/2005 se refiere a la superficie "útil destinada a clientes o visitantes" (artículo 8.1.c); por su parte, el artículo 8.2.e), aunque no se refiere estrictamente al tema, sino al cómputo separado de superficies útiles en establecimientos en los que se desarrollan dos actividades separadas en el espacio, excluye de la superficie útil las zonas comunes y de tránsito, en las que en ningún caso permite el consumo de tabaco (Dictamen del Consejo de Estado 1592/2006, de 19 de octubre).
El precepto proyectado contiene, a los efectos de esta observación, determinadas menciones prescindibles por ser de innecesaria aclaración (paredes), y otras que se oponen a las determinaciones de la Ley estatal. La referencia a "obstáculos de la propia edificación que puedan afectar a la dependencia", "elementos decorativos inamovibles" y "aseos" son conceptos utilizados para posibilitar una mayor permisividad disminuyendo artificialmente la superficie útil de los locales de hostelería, y se opone a la Ley básica (STSJ de La Rioja Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 429/07, de 26 de octubre).
3) Artículo 4. Centros o establecimientos con dos o más actividades de los previstos en el artículo 7 de la Ley 28/2005.
La Ley 28/2005 establece en el artículo 6 que se podrá consumir tabaco "exclusivamente en aquellos lugares o espacios en los que no esté totalmente prohibido o en los especialmente habilitados para ello". A continuación distingue, en cuanto a dicho consumo, entre los lugares en los que está totalmente prohibido (artículo 7) y aquellos otros en los que, pese a esa prohibición, se permite la habilitación de zonas para el consumo de tabaco (artículo 8), zonas que podrán habilitarse siempre que reúnan los requisitos que exige el precepto. En cualquier caso, el artículo 7 contempla una prohibición absoluta para el consumo del tabaco, únicamente excepcionable en los casos que contempla, e incompatible con cualquier regulación autonómica que incida sobre ello. El artículo 4 del Proyecto, al incidir sobre los supuestos de prohibición del artículo 7, podría entenderse como una ampliación de los lugares en los que la Ley permite el consumo del tabaco y, en tal sentido, conculcaría la base estatal. Si se entiende que su fin es aclarar el supuesto de concurrencia de actividades en un mismo local para concluir que estará prohibido el consumo del tabaco si una de tales actividades está en los supuestos del artículo 7 de la Ley, es innecesario, porque tal efecto ha sido ya producido por la propia Ley al determinar que, en tales casos, "se prohíbe totalmente fumar"; si pretende aclarar que no pesará la prohibición de consumo del tabaco (en la parte del local no afectado por el artículo 7 de la Ley, se debe entender) si tales actividades se separan físicamente, carece también de utilidad porque es una consecuencia claramente inferible de la propia Ley y, al no especificar que los locales resultantes de tal separación física han de cumplir los restantes requisitos que para permitir el consumo de tabaco señala la Ley 28/2005, el precepto incide en el juego de los artículos 7 y 8 de la Ley, pudiéndose entender, como ha quedado dicho, que permite una nueva excepción a la prohibición general.
Debido a esa posible interpretación, que sería contraría a la Ley básica, y a la vista de que otra interpretación conduce a un resultado ya generado por la propia Ley 28/2005, el precepto carece de fundamento para formar parte del Proyecto.
4) Artículo 5. Zonas habilitadas para fumar.
Este precepto dispone que las zonas habilitadas para fumar previstas en el artículo 8 de la Ley 28/2005 deberán reunir los requisitos establecidos en él, teniendo en cuenta que la separación física exigida se realizará mediante "cualquier elemento que garantice que el humo contaminante del tabaco no afecta a la zona de no fumadores".
El artículo 8 de la Ley 28/2005 establece, respecto a las zonas habilitadas para fumar, que deberán estar separadas físicamente, y tener compartimentación completa y sistemas de ventilación independientes.
El contraste entre ambas regulaciones permite ver que la norma de desarrollo cumple tal cometido en cuanto a los sistemas de ventilación concretando el mecanismo técnico que garantiza la eliminación de humos. La referencia a lo que se entiende por separación física, sin embargo, no cumple finalidad de desarrollo, porque desde el punto de vista sustantivo no completa el sentido de la expresión legal. En cualquier caso, queda inédito en el Proyecto el requisito de la compartimentación completa, el cual no parece que pueda razonablemente disociarse del de la separación física para determinar el sentido propio de las palabras que componen la base estatal; no es tampoco aceptable atender a interpretaciones literalistas alejadas de los objetivos que el conjunto normativo (base más desarrollo) debe pretender.
Desde este punto de vista cabe afirmar que la Ley 28/2005, al establecer el requisito conjunto de compartimentación completa y separación física, pretende que las zonas habilitadas para fumar, excepcionales dentro de la regla general de prohibición, sean lugares segregados del principal de manera clara, efectiva y total, no pudiendo atribuirse al legislador estatal intención de aplicar relajadamente los preceptos legales, dados los motivos en los que fundamenta la normativa básica. La separación de espacios en las zonas habilitadas para el consumo de tabaco ha de garantizar todos los presupuestos que de forma conjunta establece el artículo 8.2 de la Ley 28/2005, porque lo contrario sería una merma en la protección de la salud de los ciudadanos no fumadores, que no verían garantizado su derecho a no respirar aire contaminado por el humo del tabaco procedente de las áreas habilitadas, dado que no se garantiza reglamentariamente en la norma autonómica la debida compartimentación y separación de las mismas. Quizás incurre el Proyecto en el defecto de intentar la aclaración de una norma que no lo necesita, al contener los elementos necesarios para su directa aplicación, norma plenamente vigente en esta fecha y que no precisa de desarrollo autonómico, ya que tiene sus propias reglas de entrada en vigor y transitoriedad.
Por ello, la redacción dada al precepto del Proyecto, en el sentido de que la separación "se realizará con cualquier medio que garantice que el espacio destinado a no fumadores permanezca libre de humos", no cumple las exigencias legales impuestas en el artículo 8.2 letra c) de la Ley estatal.
Una redacción igual a la entrecomillada, que figuraba en el artículo 6 del Decreto 54/2006, de 15 de septiembre, de la Comunidad Autónoma de La Rioja, ha sido anulada por la STSJ de esa Comunidad Autónoma, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 429/07, de 26 de octubre.
5) Artículo 6. Régimen jurídico de las celebraciones privadas en los establecimientos de hostelería.
Dispone el Proyecto que, en las celebraciones privadas que se desarrollen en los establecimientos de restauración, podrá autorizarse fumar cualquiera que sea su superficie, siempre que los espacios habilitados cumplan los requisitos expresados en el artículo 8 de la Ley 28/2005 (excepto el de superficie máxima) y que al establecimiento sólo tengan acceso las personas concertadas en la reserva.
La defensa de este precepto para justificar que no contraviene los tan reiterados artículos 7 y 8 de la Ley 28/2005 se articula a partir de la idea de que el arrendamiento del local le confiere carácter de espacio privado, no afectándole entonces las prohibiciones y limitaciones de la ley básica.
La doctrina del TC sobre lo que a efectos del derecho a la intimidad puede considerarse como domicilio no permite afirmar que un establecimiento abierto al público goce de ese carácter de privacidad. Con carácter general el TC declara en la Sentencia 10/2002, de 17 de enero, que "el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho (el del artículo 18.2 CE) no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella" (SSTC 22/1984, de 17 de febrero, F. 5; 137/1985, de 17 de octubre F. 2; , F. 2; 94/1999, de 31 de mayo, F. 5; 119/2001, de 24 de mayo, FF. 5 y 6).
A esta genérica definición hemos añadido -continúa la Sentencia citada- que el concepto constitucional de domicilio tiene "mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico-administrativo" (SSTC 22/1984, de 17 de febrero, F. 2; 94/1999, de 31 de mayo, F. 5), y no "admite concepciones reduccionistas [... como las] que lo equiparan al concepto jurídico-penal de morada habitual o habitación" (STC 94/1999, de 31 de mayo, F. 5). Aun así, la garantía constitucional de su inviolabilidad no es extensible a "aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales (ATC 171/1989, F. 2)-, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad" (STC 228/1997, de 16 de diciembre, F. 7). Igualmente, señala el TC, que "no todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el art. 18.2 garantiza", pues "la razón que impide esta extensión es que el derecho fundamental aquí considerado no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligacionales relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros" (STC 69/1999, de 26 de abril, F. 2).
En particular, el TC no ha considerado domicilio los locales destinados a almacén de mercancías (STC 228/1997, de 16 de diciembre, F. 7), un bar y un almacén (STC 283/2000, de 27 de noviembre, F. 2), unas oficinas de una empresa (ATC 171/1989, de 3 de abril), los locales abiertos al público o de negocios (ATC 58/1992, de 2 de marzo), o los restantes edificios o lugares de acceso dependientes del consentimiento de sus titulares a los que el art. 87.2 LOPJ extiende la necesidad de autorización judicial para su entrada y registro STC 76/1992, de 14 de mayo, F. 3, b).
El local de restauración está desprovisto, por tanto, de las connotaciones propias del domicilio, siendo necesario recordar, entonces, que la Ley 28/2005 establece en el artículo 6 que se podrá consumir tabaco "exclusivamente en aquellos lugares o espacios en los que no esté totalmente prohibido o en los especialmente habilitados para ello". El Consejo Jurídico, aun siendo sensible al propósito de racionalidad que busca la medida proyectada, no puede compartir, sin embargo, que la misma se adecue a la Ley 28/2005, porque introduce una modificación al artículo 8.1,c), es decir, altera el mandato contenido en una base. Este último precepto prohíbe fumar en los establecimientos de restauración de 100 o más metros cuadrados de superficie por el hecho de estar abiertos al público (art. 3 del Decreto 127/2005, de 11 de noviembre, por el que se regulan los establecimientos de restauración de la Región de Murcia), permitiendo que se creen espacios habilitados para el consumo del tabaco con las condiciones establecidas en el apartado 2; todo ello con independencia de las modalidades de uso, que siempre tienen por raíz común el ofrecimiento al público del consumo de comidas y bebidas en el local (art. 5.2 del Decreto 127/2005, de 11 de noviembre, ya citado); podrían tales contratos calificarse, quizás, como contratos de arrendamiento de servicios, pero carecen de las notas características del contrato de arrendamiento de local de negocio y, como ha quedado expuesto, carece el local abierto al público del rasgo de privacidad. La restricción de acceso al local se explicaría por el ejercicio del derecho de admisión por parte del titular.
Un precepto de semejante redacción al proyectado fue anulado por la STSJ de La Rioja, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 429/07, de 26 de octubre.
La Ley estatal no da margen, pues, para el establecimiento de un régimen jurídico de prohibiciones o limitaciones al consumo del tabaco en los locales de restauración, según cual sea su régimen de uso.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- La Comunidad Autónoma ostenta competencia para la aprobación del Proyecto de Decreto sometido a Dictamen.
SEGUNDA.- Son esenciales las observaciones realizadas a los artículos 2, 3, 4, 5 y 6.
No obstante, V.E. resolverá.
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