Dictamen 179/08

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Año: 2008
Número de dictamen: 179/08
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Sanidad (2003-2008) (2015-2017)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por x, en nombre y representación de y, como consecuencia de los daños sufridos por apertura de oficina de farmacia.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
(...) en el trance de hacer aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta acerca de la razonabilidad de una actuación administrativa posteriormente anulada, debemos destacar lo que expresa la STSJ de Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 31 de enero de 2007, en el sentido de que "para determinar que la actuación administrativa ha sido razonable no podemos centrarnos en la motivación de las sentencias que anulan la decisión administrativa, en concreto, en los razonamientos de esta Sala que llega a calificar la actuación impugnada de contraria a Derecho. Y estimamos que no es la motivación de la sentencia la que ha de valorarse, porque ello supondría una tautología, en cuanto, porque constituye esa irregularidad, es por lo que la decisión se anuló. Muy al contrario, estimamos que lo decisivo a la hora de examinar esas exigencias de la racionabilidad de la decisión ha de buscarse en la misma motivación de la decisión ya anulada y los antecedentes en que se basó, porque es precisamente en esa motivación donde el ordenamiento fija la justificación de la actuación de la Administración, que es la finalidad de la motivación de los actos, que precisamente impone de manera especial para los actos discrecionales el artículo 54 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común."
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- El 15 de febrero de 2006 tuvo entrada en la Consejería de Sanidad un escrito de x., en nombre y representación de x., en el que formula reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración regional y solicita indemnización de los daños y perjuicios causados por la apertura indebida de una farmacia, autorizada en su día a x. en el núcleo de población de El Secano o Barrio de San Blas, entre Torreagüera y Beniaján.
Alega, en síntesis, que con fecha 15 de febrero de 2005 la Sala Tercera del Tribunal Supremo estimó el recurso de casación interpuesto por él contra la STSJ de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 25 de enero de 2002 y, en consecuencia, quedó anulada la autorización para instalación de farmacia que fue otorgada al señor x., en el paraje antes mencionado, el 15 de abril de 1996 mediante resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia, confirmada por Orden de 4 de abril de 1997 del Consejero de Sanidad. Reproduce a tal efecto los fundamentos jurídicos tercero a quinto de la citada STS, en los que el Tribunal Supremo considera, en contra de lo sostenido en su día por el citado Colegio Profesional, la Consejería y el TSJ de Murcia, que en el caso de autos no concurría el requisito de una población mínima de 2000 habitantes en el núcleo de población delimitado al efecto para instalar la farmacia que se había solicitado al amparo del supuesto excepcional previsto en el entonces vigente artículo 3.1,b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril.
Considera el reclamante que durante el periodo en que estuvo abierta la farmacia del señor x., disminuyeron los ingresos en la suya (la más cercana a la de aquél, según informe de medición que aporta), en la cantidad de 559.408,22 euros, conforme con un informe pericial de economista que aporta, si bien señala que tal cantidad deberá actualizarse cuando la farmacia del señor x. quede definitivamente cerrada, y sin perjuicio de lo que resulte de la prueba documental que adicionalmente propone; prueba que se detallará en un posterior Antecedente.
Asimismo, alega que los citados perjuicios fueron reconocidos por el Auto del TSJ de Murcia de fecha 29 de septiembre de 1997 que, al denegar su petición de suspensión del acto impugnado (la autorización de apertura), señaló que cualquier perjuicio para el recurrente podría ser satisfecho por la Administración, dada su solvencia económica.
Por otra parte, y como antecedentes de la litigiosidad sobre el asunto en cuestión, señala que en enero de 1989 la Consejería de Sanidad le concedió al señor x. una primera autorización de instalación de farmacia en un paraje similar, que fue anulada por STSJ, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Murcia, de 17 de octubre de 1991, por lo cual formuló en su día una pretensión indemnizatoria análoga a la presente, que fue desestimada por STSJ de 14 de julio de 1998, por haber prescrito la acción de reclamación.
A su escrito de reclamación acompaña copia de los siguientes documentos:
- Poder notarial conferido al representante del interesado.
- Testimonio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2005.
- Testimonio del Auto del TSJ de Murcia de 29 de septiembre de 1997.
- Escrito instando al TSJ la ejecución de la citada Sentencia, presentado el 16 de diciembre de 2005.
- Providencia de la citada Sala del TSJ, de 5 de octubre de 2005, ordenando el cumplimiento de la Sentencia.
- Informe de medición de la distancia existente entre las farmacias de los Sres. x, y, z., situadas entre Torreagüera y Beniaján.
- Informe realizado por "--, S.L.", relativo al análisis de la evolución del negocio de farmacia de x. en los ejercicios 1997 a 2005.
- Certificado del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia, de 11 de enero de 2006, sobre número de recetas dispensadas y volumen de ventas para los ejercicios 1997 a 2004 correspondientes a la farmacia del reclamante.
- Certificado del Instituto Nacional de Estadística, de 16 de enero de 2006, sobre evolución del padrón municipal de habitantes en el núcleo de El Secano desde mayo de 1996 a enero de 2005.
- Extracto de las memorias del citado Colegio Profesional de los años 1997 a 2004, relativo a la evolución de recetas y volumen de gestión en dichos ejercicios, en el ámbito de dicho Colegio.
- Informe realizado por "--, S.L" sobre análisis del incremento de ventas de farmacia de x. para los ejercicios 1994-1995.
Respecto de los antecedentes expuestos en su reclamación relativos a la anulación de una anterior autorización de farmacia otorgada al señor x., al posterior cierre de la misma y a la desestimación, por prescripción, de una reclamación indemnizatoria formulada en su día por el reclamante con base en la citada anulación, aporta lo siguiente:
- Fotocopia de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia de 17 de octubre de 1991.
- Fotocopia de la Sentencia del TS de 22 de marzo de 1994, confirmatoria de la anterior.
- Fotocopia del certificado de la Consejería de Sanidad, de 4 de octubre de 1994, relativa al cierre de la farmacia en cumplimiento de la STSJ de 17 de octubre de 1991.
- Fotocopia de la Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social, de 12 de febrero de 1996, desestimatoria de la reclamación de daños y perjuicios, por prescripción de la acción resarcitoria.
- Fotocopia de la Sentencia del TSJ de 14 de julio de 1998, confirmatoria de la anterior Orden.
-Fotocopia del Auto del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2000 declarando la inadmisión del recurso de casación interpuesto contra la anterior sentencia.
SEGUNDO.- El Director General de Planificación, Financiación Sanitaria y Política Farmacéutica, mediante Resolución de 27 de septiembre de 2006, acordó la iniciación del expediente de Responsabilidad Patrimonial, nombrando instructora del procedimiento, lo que se notificó al interesado.
TERCERO.- El 13 de octubre de 2006 la instructora dictó providencia por la que requería al reclamante la subsanación de diversos extremos de la solicitud inicial, en virtud de lo establecido en los artículos 32 y 70 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y el artículo 6.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial (RRP).
CUARTO.- El representante del interesado presentó el día 2 de noviembre de 2006 un escrito contestando al requerimiento de subsanación, acompañando la siguiente documentación:
-Fotocopia del DNI del interesado, que firma el escrito junto con el representante.
-Fotocopia de escritura de poder notarial de 24 de mayo de 2001.
Además, en dicho escrito señala que, como la farmacia en cuestión fue clausurada efectivamente el 3 de octubre de 2006, en breve plazo presentaría un informe económico actualizado, evaluando los perjuicios causados por el funcionamiento de dicha farmacia en los años 2005 y 2006, hasta dicho cierre. Asimismo, vuelve a solicitar la práctica de las pruebas interesadas en su escrito inicial de reclamación.
QUINTO.- El 16 de noviembre de 2006, se acuerda la apertura del periodo probatorio, lo que se notifica al interesado el 22 de noviembre de 2006.
I. En la providencia instructora dictada al efecto se admiten determinadas pruebas propuestas por el interesado, incorporando al expediente copia compulsada de los documentos relativos a la autorización y cierre de la farmacia de x. que motiva la presente reclamación indemnizatoria.
De dicha documentación se desprende, entre otros extremos, y según las oportunas certificaciones que, en virtud de la autorización de referencia, la farmacia del señor x. fue abierta con fecha 21 de mayo de 1997 y fue clausurada, en cumplimiento de la STS de 2005 antes citada, el 3 de octubre de 2006.
II. Se rechaza la práctica de otras pruebas, por considerarlas manifiestamente improcedentes o innecesarias, en estos términos:
A) Se rechaza la práctica de la prueba solicitada consistente en que se oficie al Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia, para que certifique el número e importe de las facturas presentadas y abonadas al Sr. x. por el SOE (seguro obligatorio de enfermedad) durante el tiempo que ha permanecido abierta su oficina de farmacia, desde el año 1996, en El Secano o Barrio de San Blas, entre Torreagüera y Beniaján, por las siguientes razones:
a) La facturación al SOE por parte de las Oficinas de Farmacia se realiza a través del Colegio Oficial de Farmacéuticos, que actúa como entidad colaboradora del Servicio Murciano de Salud en virtud del Concierto por el que se fijan las condiciones para la ejecución de la prestación farmacéutica a través de las Oficinas de farmacia de la Región, suscrito entre el Servicio Murciano de Salud y el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región el día 26 de marzo de 2003, con una vigencia de cinco años (cláusula undécima). El concierto tiene naturaleza administrativa y así se recoge en la cláusula segunda. En consecuencia, los Colegios farmacéuticos actúan en éste ámbito como Administración Pública, estando sometidos a las normas de derecho público.
En la cláusula séptima del concierto se contempla la confidencialidad de los datos, que sólo podrán ser utilizados para la facturación y, en su caso, para los usos permitidos por la normativa vigente en materia de protección de datos de carácter personal, a la que queda plenamente sometida.
La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter Personal (LOPD), establece en su artículo 21.1 que los datos de carácter personal recogidos o elaborados por las Administraciones públicas para el desempeño de sus atribuciones no serán comunicados a otras Administraciones públicas para el ejercicio de competencias diferentes o de competencias que versen sobre materias distintas, salvo cuando la comunicación tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos.
Por tal motivo, se considera que la Consejería vulneraría la citada Ley Orgánica si solicitase al Colegio Oficial de Farmacéuticos la prueba propuesta que, por lo demás, estaría en la obligación de denegarla, ya que a quien tiene obligación de comunicar estos datos es a la administración tributaria, según el artículo 93 de la Ley General Tributaria.
b) Por otra parte, al margen de la imposibilidad legal de solicitar dicha prueba, la misma hay que considerarla también improcedente, en tanto que en este supuesto de responsabilidad se está dilucidando un lucro cesante, por lo que, en su caso, los datos económicos a tener en cuenta serían los del propio reclamante.
B) Se rechaza la práctica de la prueba solicitada consistente en que se requiera al Ilustre Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia para que, en relación al tiempo transcurrido desde la fecha de apertura hasta la de cierre de la oficina de farmacia del Sr. x., certifique acerca de los siguientes extremos:
a) Proporción o media estimativa de ventas de medicamentos en régimen libre y otros productos de parafarmacia, en relación con los del Seguro Obligatorio, según media regional y conforme a los datos que se posean.
b) Márgenes comerciales de los farmacéuticos en la venta de medicamentos, dietética y parafarmacia desde el año 1996.
Dicha prueba se considera improcedente en tanto que en este supuesto de responsabilidad se está dilucidando un lucro cesante, por lo que, en su caso, los datos económicos a tener en cuenta serian los del propio reclamante, que debe probar las presuntas ganancias dejadas de percibir de forma rigurosa, objetiva y desprovista de todo matiz subjetivista o presuntivo, de modo que las pruebas contribuyan a que los perjuicios supuestamente producidos queden individualizados con rigor. Y, siendo la prueba una carga del reclamante en virtud del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, le corresponde la acreditación de los daños que se alegan derivados de la anulación del acto.
SEXTO.- El 1 de diciembre de 2006 se solicita informe al Servicio de Régimen Jurídico de la Consejería, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10.2 RRP.
SÉPTIMO.- El día 13 de diciembre de 2006 tiene entrada en la Consejería de Sanidad un escrito del interesado al que adjunta un informe económico de 4 diciembre de 2006, en el que se realiza el análisis de la evolución de su negocio de farmacia desde 1997 a 2006, solicitando el reclamante que se admita en cuanto a los datos referidos a la evaluación del periodo comprendido entre el 1 de enero y 3 de octubre de 2006.
Con los mismos criterios utilizados en el previo informe de 6 de febrero de 2006 (resumidos por el reclamante en el escrito reseñado en el Antecedente Décimo), se concluye que los perjuicios totales causados al mismo por la indebida apertura de farmacia ascienden a 798.587,66 €,
OCTAVO.- El día 14 de diciembre de 2006 se emite el informe jurídico interesado que, en síntesis, expresa lo siguiente:
1. No se ha acreditado que, tras la apertura de la oficina de farmacia del Sr. x., la del reclamante Sr. x. haya tenido un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado, cuya determinación y cálculo corresponde al reclamante que, al tratar de probar la concurrencia de un supuesto lucro cesante, debería llevar a cabo la práctica rigurosa de pruebas al efecto, no consistente en una mera especulación o expectativa, al tratarse de lucro cesante o ganancias dejadas de percibir, circunstancia que no ha quedado probada con los documentos aportados junto con la reclamación.
2. En cuanto al nexo causal entre la autorización de la apertura de la oficina de farmacia de x. y el lucro cesante de la oficina de farmacia del reclamante, no resultando acreditada la existencia de daño alguno, difícilmente puede establecerse relación causa-efecto entre el actuar de la Administración y algo que no existe.
3. El reclamante no ha realizado labor probatoria alguna en orden a establecer el mencionado nexo causal, limitándose a señalar que "la relación de causalidad viene determinada por el funcionamiento del servicio público, al autorizar, sin concurrir los requisitos legales, una oficina de farmacia", transcribiendo parte del fallo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2005, así como parte de sus fundamentos tercero, cuarto y quinto.
4. No existe lesión antijurídica, al estar ante un ámbito normativo en el que la Administración resuelve aplicando conceptos jurídicos indeterminados que son determinantes de la resolución, reconociendo la jurisprudencia en estos casos un margen de apreciación a la Administración en tanto sea ejercitado dentro de márgenes razonables, según criterios que, siendo opinables, dentro de la relatividad que a toda decisión jurídica imprime la estructura problemática de la ciencia del Derecho, considere ser los más adecuados a la legalidad vigente, aun cuando tales criterios no prosperen en la revisión jurisdiccional. No estamos en supuestos de aplicación pura y simple del derecho, sino que se requiere una apreciación subjetiva del conjunto de pruebas aportadas en el expediente.
5. No cabe deducir, de la final discrepancia con el criterio seguido por la Administración autonómica en el otorgamiento de la apertura de farmacia en cuestión, la procedencia de obtener con ello una indemnización por los eventuales perjuicios sufridos por dicha apertura.
Considera por todo ello que procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial.
NOVENO.- El 10 de enero de 2007 se concede el preceptivo trámite de audiencia al interesado, que el 16 siguiente comparece y, tras examinar el expediente, obtiene copia del informe jurídico citado. El 18 siguiente se persona nuevamente y obtiene copia de la Resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia de 15 de abril de 1996, favorable a la autorización de apertura de oficina de farmacia instada por x., y de la Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social, de 4 de abril de 1997, que confirma la Resolución de 15 de abril de 1996, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia.
DÉCIMO.- El 24 de enero de 2007 el interesado presenta escrito de alegaciones en el que, en síntesis, expone lo siguiente.
Por lo que se refiere al daño efectivo e individualizado en el patrimonio del reclamante, en forma de lucro cesante, alega que en el informe económico no se dice que este lucro cesante coincida con el importe de las ventas obtenido por la farmacia cuestionada, sino que la cantidad reclamada es la mitad del importe obtenido después de calcular el coste farmacéutico por habitante en la Región, aplicando dicho importe a la población empadronada en El Secano y sumando un 20% en concepto de ventas libres, aplicando un margen del 29,9% de beneficio comercial sobre ventas y dividiendo el resultado por dos, al existir otra farmacia cercana. Precisa que el dato del 29,9% lo obtiene de un informe sobre la economía de la distribución de especialidades farmacéuticas en España, elaborado por autorizados expertos y publicado en 1995, por lo que, por tanto, el gasto relativo a la compra de los medicamentos y demás productos es del 70,1%. Añade que la razón por la que en el informe no se recojan otra clase de gastos es porque, como se dice en el mismo, la estructura de costes de su farmacia no se hubiera visto modificada por el incremento de las ventas que hubiera podido haber realizado en los años en que estuvo abierta la del señor x., porque la suya disponía tanto de medios como de personal suficiente para haber hecho frente a tal incremento, por lo que no sería lógico contemplar los gastos de la farmacia de éste para determinar el lucro cesante reclamado.
Por lo que se refiere a la relación de causalidad entre el funcionamiento (anormal) del servicio público, en forma de anulación de una autorización de apertura de farmacia, y el daño por el que se reclama, alega que dicha relación es innegable, pues cuando se abre una nueva farmacia, la más próxima existente experimenta un descenso de sus ingresos, especialmente al tratarse de productos farmacéuticos iguales y la mayoría con el mismo precio oficial y a los que se acude habitualmente por necesidad.
En lo que atañe a la antijuridicidad de la lesión y a la inexistencia de deber jurídico del reclamante de soportar el daño que dice causado, alega que, aun partiendo de la jurisprudencia existente, no está de acuerdo en que la infracción cometida, al autorizar indebidamente la farmacia en cuestión, se encuentre dentro de los límites normales de interpretación de los hechos y de la norma aplicable. Y ello porque los documentos considerados para determinar el número de vecinos exigido por la norma no reúnen los requisitos establecidos por reiterada jurisprudencia (que transcribe) relativa a la fecha de los hechos determinantes de la autorización, que deben referirse a la fecha de la solicitud de apertura, y al contenido y alcance de tales documentos, como señala la STS que anula la autorización de la farmacia de que se trata.
Finalmente, vuelve a solicitar la práctica de las pruebas que le fueron denegadas en su momento, sin rebatir lo razonado al respecto por el órgano instructor.
UNDÉCIMO.- El 3 abril de 2007 la instructora formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, por las mismas razones aducidas en el informe reseñado en el Antecedente Octavo. Propuesta que, remitida a este Consejo Jurídico en unión del expediente tramitado y de su extracto e índice reglamentarios, constituye el objeto del presente Dictamen.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, concurriendo con ello el supuesto previsto en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Procedimiento.
Sin observaciones relevantes que formular a la propuesta de resolución dictaminada sobre la legitimación, el plazo de ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial y la competencia para resolver el presente procedimiento, debemos realizar algunas consideraciones sobre la denegación de la práctica de las pruebas propuestas por el reclamante a las que nos referimos en el Antecedente Quinto de este Dictamen.
I. Por lo que se refiere a la petición al Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia para que certificase el número e importe de las facturas abonadas al señor x. por cuenta del sistema sanitario público, durante el periodo en que estuvo abierta su farmacia, la instructora justificó tal denegación en que ello era obligado a la vista de lo establecido en el artículo 21.1 LOPD, que no permite la cesión de datos de una Administración Pública a otra para el ejercicio de competencias diferentes o de competencias que versen sobre materias distintas. Más allá de los problemas interpretativos que sobre este precepto ha destacado la doctrina, ha de decirse que el mismo no es aplicable al caso que nos ocupa, pues si, como señaló la instrucción, la obtención de los datos interesados es realizada por el citado Colegio en calidad de entidad colaboradora del SMS en virtud de un concierto suscrito con la Administración regional, mediante el que ésta le encomienda o delega (en un sentido amplio) la realización de dicha función, es claro que dicho Colegio no obtiene tales datos al amparo de competencias propias, sino de las que corresponden a la Administración regional en materia de sanidad y de ordenación farmacéutica, ejercidas en el marco de la colaboración establecida con la Administración estatal en materia de Seguridad Social para la financiación pública de las prestaciones farmacéuticas. Por ello, y en el supuesto de que el citado Colegio pudiera considerarse, en este caso y a los efectos de la LOPD, como una Administración Pública, debe aplicarse lo establecido en su artículo 21.2, que establece que "podrán, en todo caso, ser objeto de comunicación los datos de carácter personal que una Administración pública obtenga o elabore con destino a otra". A este respecto debe añadirse que, aun cuando la finalidad última de la obtención de los datos en cuestión sea la de instrumentar la financiación de las prestaciones farmaceúticas por parte del sistema de Seguridad Social, en modo alguno el uso de tales datos en el presente procedimiento hubiera respondido a una finalidad "incompatible" con aquélla pues, de haber sido así, el artículo 4.2 LOPD hubiera impedido tal utilización.
II. Por otra parte, para denegar la práctica de la prueba anteriormente expresada, así como las demás reseñadas en el Antecedente Quinto (solicitud al citado Colegio de datos de carácter general sobre ventas de medicamentos en régimen libre y de productos de parafarmacia y sobre márgenes comerciales de los farmacéuticos), se alegó también por la instrucción que la petición versaba sobre datos no referidos de modo concreto a la farmacia del reclamante, considerando la instructora que sólo estos últimos son los aptos para acreditar un daño efectivo e individualizado en el patrimonio del reclamante, en forma de lucro cesante.
Sin embargo, conforme con lo establecido en el artículo 80.3 LPAC, sólo puede denegarse la práctica de pruebas "manifiestamente improcedentes o innecesarias", siendo así que no concurre tal supuesto en el caso que nos ocupa, pues las pruebas solicitadas iban razonablemente dirigidas a la acreditación de extremos que, en principio, guardaban suficiente relación con la pretensión indemnizatoria deducida, único requisito exigible en dicha fase probatoria, sin perjuicio, claro está, de la valoración de tales pruebas en el momento de formular la propuesta de resolución. Así, los argumentos aducidos para la denegación de su práctica pueden ser utilizados en la propuesta de resolución para valorar su alcance en orden al éxito de la pretensión indemnizatoria de referencia, pero no puede prejuzgarse dicha cuestión en la fase instructora objeto de análisis.
No obstante la irregularidad cometida en su momento, no resulta ahora procedente retrotraer las actuaciones para la práctica de dichas pruebas, sino analizar la valoración que en este punto realiza la propuesta de resolución, en los términos que se expondrán seguidamente.
TERCERA.- El daño por el que se reclama indemnización.
Uno de los presupuestos determinantes de toda reclamación de responsabilidad patrimonial es que se acredite que el funcionamiento del servicio público en cuestión ha ocasionado en el reclamante un daño (que debe ser antijurídico y no estar obligado a soportarlo, lo que se analizará posteriormente) "efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas" (art. 139.2 LPAC).
En supuestos como el que nos ocupa, de reclamación de daños por el lucro cesante causado a un farmacéutico por el funcionamiento de una farmacia, cercana a la de éste, posteriormente clausurada por haberse anulado la autorización administrativa que la habilitaba, es necesario traer a colación lo expresado al respecto por la STS, Sala 3ª, de 7 de marzo de 2000, en un caso análogo al que nos ocupa, pues se trataba de determinar la existencia de un lucro cesante causado a una farmacia por la reapertura provisional de una farmacia cercana cuya autorización (es decir, cuyo funcionamiento) acabó declarándose improcedente:
"Tercero. En cuanto a la concurrencia de los presupuestos necesarios para concretar la responsabilidad de la demandada, es preciso convenir que el daño producido (...) resulta imposible de soslayar tan pronto se tenga presente, como ya declaró esta Sala en Sentencia de 4 de diciembre de 1999 (RJ 199, 9612), que deriva del propio régimen de funcionamiento de las farmacias, sujeto a fuertes restricciones limitativas de la competencia en el sector, puesto que, siempre que haya de repartirse entre un mayor número de ofertantes, conforme ya quedó dicho, el servicio dispensador de medicamentos, se originará un lucro cesante para quienes en menor número, o en solitario conforme en el caso de autos sucedía, lo detentaran con anterioridad.
Sin embargo, afirmado el posible daño (...) no puede llegarse a la conclusión pretendida por la parte actora de que su cuantificación, simplemente, haya de ser producto de la aplicación del beneficio legalmente autorizado a la suma de las ventas con receta de la Seguridad Social, MUFACE e Isfas durante el periodo de funcionamiento de la oficina al principio concretado, más un tanto por ciento prudencial -el 10%- por la venta libre y la de productos parafarmacéuticos. Tampoco puede circunscribirse de forma necesaria e ineluctable, como pretende la demandada, al importe de la fianza cautelarmente señalada para acordar la suspensión, al ser éste un cálculo de mera probabilidad que puede o no ser rebasado, o incluso ser menor, en función de las circunstancias concurrentes y, sobre todo y en cuanto aquí interesa, en función del resultado probatorio producido en el proceso.
Cuarto (...). Por otra parte, la Sala no puede aceptar que este importe de facturación (se refiere la sentencia a la facturación de la farmacia luego clausurada), sin más, haya de coincidir con una correlativa facturación dejada de ingresar por el señor x. (el reclamante), habida cuenta que puede obedecer a otras circunstancias, muchas veces conectadas a la propia y personal labor desarrollada por los interesados, de difícil, por no decir imposible, mensurabilidad. Parece lógico, ya que se trata de determinar lo dejado de percibir por este último como consecuencia, según se ha dicho repetidamente, de la reapertura provisional (del funcionamiento, en general) de la farmacia primeramente mencionada, atender a la facturación, por los mismos conceptos antes expresados, efectuada por la farmacia del referido señor x. tanto en el periodo coincidente con el de funcionamiento de la farmacia oponente por consecuencia de la suspensión de la ejecución de la sentencia que decretó su cierre, como en el periodo inmediatamente anterior, a fin de determinar la, en su caso, merma de ingresos que pudiera razonablemente imputarse a los percibidos por la farmacia oponente a la del señor x. durante el meritado período de suspensión (...). La posible diferencia en menos que en el periodo subsiguiente de coexistencia pudiera detectarse respecto de ese periodo anterior, ha de constituir elemento de considerable importancia para la determinación de las ganancias dejadas de obtener por el mencionado, siempre, lógicamente, desde la perspectiva que arrojen cálculos promediados.
Por otra parte, al no poderse apreciar ningún principio de prueba del que la Sala pueda inducir la existencia de perjuicios por razón de una hipotética menor venta libre de medicamentos y productos parafarmacéuticos, es necesario concluir que el derecho de resarcimiento que a la parte aquí demandante se reconoce habrá de entenderse exclusivamente limitado al que arrojen las diferencias que quepa concretar por razón de las facturaciones y periodo de tiempo antes señalados. Es claro que la fijación apriorística de cualquier porcentaje -el 10% de lo facturado en concepto de recetas oficiales que se propone en la demanda- que no esté mínimamente soportado por algún principio de prueba, no puede ser acogido."
Asimismo, el Dictamen del Consejo de Estado de 2 de noviembre de 2000, relativo a un supuesto también similar al que nos ocupa, señala lo siguiente;
"En cuanto al fondo del asunto, la reclamante establece, erróneamente, una correspondencia entre los beneficios que, a su juicio, ha dejado de percibir y los obtenidos por la sra.... Esta es una afirmación carente de fundamento, pues la interesada no acredita, en modo alguno, un descenso efectivo de sus ventas a consecuencia de la instalación de la farmacia de la sra.... Es más, ni siquiera intentó su prueba, pues la documental pública por ella solicitada no se dirige a demostrar el descenso de sus ventas, sino las ganancias obtenidas por la otra farmacéutica, y como ya se ha dicho, no puede establecerse una correspondencia entre ambos conceptos".
De lo anterior han de extraerse las siguientes conclusiones:
a) El importe de facturación de la farmacia indebidamente abierta no puede hacerse coincidir con una correlativa facturación dejada de ingresar por los titulares de las farmacias más cercanas a aquélla. Por tanto, los beneficios obtenidos por la primera no son necesariamente coincidentes con los que pudieran haber obtenido, en su caso, los titulares de las segundas. Ello implica que las pruebas solicitadas por el reclamante dirigidas a averiguar la facturación y beneficios de la farmacia del Sr. x. no son determinantes para acreditar el lucro cesante por el que reclama.
b) Ha de atenderse, según la transcrita STS, a la concreta facturación realizada por la farmacia del reclamante, tanto en el período coincidente con el funcionamiento de la farmacia indebidamente abierta como en el período "inmediatamente anterior", para determinar así la influencia que ésta pudo tener en las ventas de la farmacia del reclamante. También podría considerarse como parámetro el período inmediatamente posterior a la clausura de la farmacia en cuestión.
c) En lo que atañe al porcentaje de venta libre de medicamentos y productos de parafarmacia, ha de estarse igualmente a los datos obtenidos a la vista de las concretas ventas de la farmacia del reclamante en los referidos periodos anterior, coetáneo y posterior al funcionamiento de la farmacia clausurada, y extraer de tales datos del reclamante el porcentaje a considerar en este punto.
Sin embargo, si se examina el sistema de determinación del lucro cesante empleado en los informes económicos aportados por el reclamante, resumido por éste en su escrito final de alegaciones (Antecedente Décimo), se advierte que en ellos no se hace ninguna referencia ni estudio a partir de datos concretamente referidos a la evolución del negocio en la farmacia de éste; por el contrario, se han utilizado criterios de cálculo que la STS antes reseñada no considera adecuados a los efectos pretendidos, al haberse empleado magnitudes de carácter general que no sirven para individualizar con la necesaria concreción la existencia del daño por el que se reclama.
Lo anterior implica que, en la hipótesis de aceptarse la existencia de un daño en los intereses económicos del reclamante, en forma de lucro cesante por la minoración de ganancias causada por la coexistencia de su farmacia, durante un determinado periodo de tiempo, con la del Sr. x., ello no sería suficiente para estimar una pretensión indemnizatoria como la que es del caso, pues su viabilidad depende de que se acredite, por los medios adecuados y disponibles para el reclamante, la existencia de un daño económico que ha de ser individualizado en atención a sus concretos datos; daños que, en su caso, debían haber sido determinados con arreglo a los criterios antes expresados, lo que no ocurre en el caso.
CUARTA.- Sobre el deber jurídico del reclamante de soportar el hipotético daño causado por el funcionamiento de la farmacia luego clausurada. Inexistencia de daño antijurídico indemnizable por la Administración.
I. La propuesta de resolución objeto de Dictamen trae a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre el alcance de la responsabilidad patrimonial administrativa cuando el daño por el que se reclama (en la hipótesis de que exista y se individualice de forma adecuada, según lo expuesto anteriormente) dimane de la anulación judicial de un acto administrativo.
En este sentido, puede resumirse dicha doctrina en los términos empleados por la STS, Sala 3ª, de 11 de marzo de 1999, en el concreto extremo relativo a la eventual existencia de un deber jurídico del particular de soportar el daño derivado de la anulación de un acto administrativo:
"El deber jurídico de soportar el daño en principio parece que únicamente podría derivarse de la concurrencia de un título que determine o imponga jurídicamente el perjuicio contemplado, tal sería la existencia de un contrato previo, el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria siempre que de ésta se derivasen cargas generales, o la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme de tal naturaleza; esto, que desde la perspectiva del funcionamiento de los servicios públicos aparece relativamente claro en su interpretación, se complica a la hora de trasladarlo a los supuestos de anulación de resoluciones administrativas.
En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, el legislador ha querido que ésta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en arbitrariedad al estar ésta rechazada por el artículo 9.3 de la Constitución. En estos supuestos parece que no existiría duda de que, siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no sólo razonados sino razonables, debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio siempre que éste se llevase a cabo en los términos antedichos; estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría una obligación de soportar el posible resultado lesivo.
El caso que contemplamos, sin embargo, no se agota en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales dentro de los parámetros que exige el artículo 9.3 de la Constitución, sino que ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a estos, en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica al caso concreto no haya de atender sólo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma antes de ser aplicada ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución. En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones".
Como señala la propuesta de resolución, en materia de apertura de farmacias y, más específicamente, en el supuesto contemplado en el artículo 3.1,b) del RD 909/78, ya citado, la jurisprudencia pone de manifiesto la dificultad existente a la hora de precisar el alcance de los extremos relativos a la determinación del núcleo de población a considerar a estos efectos y al cómputo del número mínimo de 2.000 habitantes existentes en el mismo, como requisitos exigibles para permitir la autorización de una nueva oficina de farmacia.
En lo que se refiere al referido número de habitantes, resultó ser el requisito que, finalmente, la STS, Sala 3ª, de 15 de febrero de 2005 consideró que no concurría en el supuesto de autos, frente al criterio de los actos administrativos impugnados y el de la STSJ de Murcia de 15 de febrero de 2002 que los confirmó. A este respecto, se reconoce pacíficamente que el criterio a emplear para determinar la existencia de dicho número de habitantes no es el previsto para el supuesto regulado en el artículo 3.1, a) del citado Real Decreto (el censo municipal de población, que proporciona un dato formal y objetivo), sino que ha de estarse a la población real que, en dicho núcleo de población, habría de utilizar y beneficiarse de los servicios de la nueva farmacia que se pretende instalar.
En este punto, y según revela la jurisprudencia, los criterios utilizados han variado en el tiempo, conforme, esencialmente, al entendimiento y alcance que en cada momento se ha tenido del principio "pro apertura" que, según es sabido, rige en esta materia. Ello hace especialmente difícil asegurar la corrección de los pronunciamientos administrativos e incluso de los judiciales (como en el caso que nos ocupa), pues a lo anterior se une el inevitable casuismo propio de estos supuestos.
En el mismo sentido, resulta útil transcribir lo sostenido por el Consejo de Navarra en su Dictamen de 9 de octubre de 2000, sobre una pretensión indemnizatoria análoga a la del caso:
"- El cómputo de los habitantes referido a la población real, como resulta de reiterada jurisprudencia, exige una apreciación por parte de la Administración, de acuerdo con los elementos de juicio disponibles y los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación, siendo un factor de frecuente y elevada conflictividad, cuya valoración última se determina por los órganos jurisdiccionales.
- Las sentencias que anulan el acto autorizatorio de la apertura en modo alguno aluden a que la administración actuase de forma arbitraria. Incluso la sentencia del Tribunal Supremo se refiere al principio pro apertura como elemento auxiliar en caso de duda razonable que, a la vista de los elementos de juicio disponibles, no aprecia la Sala en el caso.
- La flexibilización introducida en la regulación limitativa del establecimiento de oficinas de farmacia en virtud del principio pro apertura supuso al tiempo incorporar una dosis de complejidad e incertidumbre, de la que es muestra elocuente la elevada litigiosidad en la materia, con soluciones a la postre particulares en razón de las peculiares circunstancias de cada caso, sin desconocer también la existencia de varias líneas jurisprudenciales no siempre coincidentes o uniformes".
Precisamente por lo anterior, a la hora de analizar reclamaciones indemnizatorias como la que nos ocupa, y en el trance de hacer aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta acerca de la razonabilidad de una actuación administrativa posteriormente anulada, debemos destacar lo que expresa la STSJ de Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 31 de enero de 2007, en el sentido de que "para determinar que la actuación administrativa ha sido razonable no podemos centrarnos en la motivación de las sentencias que anulan la decisión administrativa, en concreto, en los razonamientos de esta Sala que llega a calificar la actuación impugnada de contraria a Derecho. Y estimamos que no es la motivación de la sentencia la que ha de valorarse, porque ello supondría una tautología, en cuanto, porque constituye esa irregularidad, es por lo que la decisión se anuló. Muy al contrario, estimamos que lo decisivo a la hora de examinar esas exigencias de la racionabilidad de la decisión ha de buscarse en la misma motivación de la decisión ya anulada y los antecedentes en que se basó, porque es precisamente en esa motivación donde el ordenamiento fija la justificación de la actuación de la Administración, que es la finalidad de la motivación de los actos, que precisamente impone de manera especial para los actos discrecionales el artículo 54 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común."
II. Partiendo de lo anterior, y considerando que los únicos actos administrativos a analizar son la resolución del Colegio de Farmacéuticos de Murcia de 15 de abril de 1996 y la Orden de la Consejería de Sanidad de 4 de abril de 1997, confirmatoria de la anterior, por ser los que autorizaron la farmacia luego clausurada y a los que se imputa el daño por el que se reclama (debiendo descartar, por ello, toda referencia a otros actos administrativos previos, referidos a una anterior y diferente solicitud de farmacia por parte del señor x.), el análisis debe centrarse esencialmente en los hechos y alegaciones considerados en el procedimiento administrativo tramitado previamente al dictado de los citados actos, así como a la motivación contenida en los mismos, y no en los argumentos contenidos en la STS que los anuló y revocó la STSJ de Murcia que los confirmó en la instancia.
A este respecto, en el escrito final de alegaciones presentado en el presente procedimiento de responsabilidad patrimonial, el reclamante afirma que los citados actos no incurrieron en infracciones jurídicas que puedan considerarse dentro de los límites normales de interpretación de los hechos concurrentes y de las normas aplicables, por las razones que se expresan y analizan a continuación.
1. En lo que se refiere al valor y alcance del certificado de la Junta Vecinal de Torreagüera tomado en su día en consideración por el Colegio y la Consejería competentes, afirma en dicho escrito que "dicho informe, al que se le da una importancia trascendental, conforme en su momento puso de manifiesto mi representado, contiene innumerables duplicidades de vecinos, fallecidos, no residentes, calles como la x., más cercanas a la oficina de farmacia de mi representado y, a pesar de todo, quedaba lejos de los 2.000 habitantes y, lo que es más importante, estaba elaborado transcurridos mas de cinco meses desde que se llevó a cabo la solicitud de autorización de apertura de oficina de farmacia".
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las deficiencias que ahora expresa no fueron alegadas durante la tramitación del procedimiento ante el reseñado Colegio Oficial. Si se examina el relato de antecedentes de hecho contenido en la resolución del Colegio de 15 de abril de 1996, se advierte que el interesado no hizo referencia alguna a dicho certificado; y, por lo que se refiere a la necesidad de excluir del cómputo a los habitantes de la calle x., que sí fue alegado en el procedimiento, la citada resolución contestó dicha alegación señalando que ello no era procedente porque tal calle se encontraba dentro del núcleo de población delimitado por el solicitante (fundamento jurídico quinto, último párrafo); delimitación de núcleo que fue confirmada por la STSJ de Murcia y no fue cuestionada por el reclamante ante el Tribunal Supremo, que en su recurso de casación limitó su impugnación al requisito legal sobre el número mínimo de habitantes.
2. Además, no pueden aceptarse las alegaciones referentes a la inclusión en dicho certificado de datos duplicados, personas fallecidas o no residentes, pues ni se han acreditado ni la STS anulatoria de los actos recoge tales extremos. Ciertamente ha de admitirse, pues así lo señala dicha sentencia, que en el certificado no consta el método de recogida de los datos y de elaboración del recuento, pero también debe señalarse que las razones aducidas en su día por la Administración para aceptar la validez de tal certificación son plausibles y no irrazonables, aunque no fueran, en última instancia, compartidas por el Tribunal Supremo.
Así, en el fundamento de derecho segundo de la Orden del Consejero de Sanidad de 4 de abril de 1997 se expresa lo siguiente:
"Que existen en la zona los 2.000 habitantes preceptivos. Por una parte hay un informe de la Presidenta de la Junta Vecinal, que indica que en El Secano hay muchos habitantes no censados y a tal efecto relaciona un listado con 2.100 personas, especificando nombre, calle y número en que viven. Cierto es que en algunas Sentencias el Tribunal Supremo no admite informes de Alcaldes pedáneos cuando no se sustentan en parámetros concretos y contienen vagas manifestaciones, pero ello no sucede en el presente caso, porque se trata de una relación exhaustiva con datos suficientes. Indudablemente, esto no es óbice para que, dada su minuciosidad, pueda existir un pequeño porcentaje de error o algunas variaciones posteriores. Del referido listado se deben excluir 165 habitantes pertenecientes a "-" y "-" por ubicarse fuera del núcleo propuesto, pero no los habitantes de la C/"-", como propugna el recurrente Sr. x., porque aunque hipotéticamente existiese algo menos de distancia respecto de la oficina instalada, dicha calle se integra dentro del núcleo delimitado, estando separado por la rambla del Garruchal. Por tanto, en atención a lo expuesto, la cifra resultante ascendería a 1.935 personas, muy próxima a los 2.000 y ello sin contabilizar siquiera los trabajadores y docentes de la zona que no viven en El Secano, según certificados aportados por el peticionario".
3. Por otra parte, el que el certificado en cuestión fuera de fecha cinco meses posterior a la de la presentación de la inicial solicitud de autorización, no excluía que pudiera ser válidamente tenido en cuenta para resolver, pues aún siendo cierto que los hechos a considerar a este respecto han de referirse al momento de la petición, el alcance de tal requisito no es entendido por los Tribunales de un modo tan riguroso que impida valorar datos o documentos que, aun posteriores, no están muy lejanos en el tiempo a esa fecha inicial. Así, la misma STS anulatoria de los actos en cuestión señala que "descartados los datos que resultan de documentos muy posteriores en el tiempo a la solicitud de autorización, como son las certificaciones antes indicadas sobre suministros y viviendas de 1998, cabe valorar las certificaciones y documentos que corresponden a fechas más próximas a la solicitud" (f.j.4º), admitiendo, por ejemplo, los informes y certificados de 10 de enero y 19 de diciembre de 1995, y de 12 de enero, 27 de febrero y 29 de marzo de 1996.
A esta circunstancia no debe ser ajeno el hecho de que, aunque el primer escrito del señor x. solicitando la farmacia fuera presentado el 8 de octubre de 1994, en fechas posteriores, en concreto el 22 mayo de 1995 y 8 de marzo de 1996, presentó sendos escritos en los que insistía en la viabilidad de la farmacia solicitada, aportando nuevos documentos (entre ellos la comentada certificación de la Junta Vecinal de Torreagüera), pudiendo considerarse que tales escritos constituían una mejora y/o actualización de su inicial solicitud, lo que resulta plenamente admisible siempre que los oponentes a la misma, como el reclamante, tengan la posibilidad de conocer tales documentos en vía administrativa, formular alegaciones y presentar las pruebas que consideren oportunas, como consta que sucedió en el procedimiento de referencia. Todo ello, obviamente, sin perjuicio de los efectos que tal actuación pueda tener en relación con otros eventuales peticionarios de farmacia, lo que constituye una cuestión distinta de la que aquí se trata.
Por todo ello, no puede aceptarse que la toma en consideración de los datos incluidos en el tan repetido certificado, o en los documentos de 1995 y 1996 antes reseñados, haya de reputarse contraria a Derecho a los efectos de resolver la petición de autorización de la farmacia en cuestión. Y es claro que los documentos de fecha posterior a la de aquéllos que la citada STS consideró inadmisibles para decidir la cuestión planteada, no pudieron ser tomados en consideración en vía administrativa porque en tales fechas ésta ya había concluido; y el que fueran aceptados a estos efectos en el proceso contencioso-administrativo que culminó con la STSJ de 25 de enero de 2002 fue un criterio que no puede imputarse a la Administración regional, sino a la referida sentencia (utilizado, por cierto, para abundar en los extremos de hecho que, a su juicio, ya mostraban los datos obrantes en los documentos presentados en la vía administrativa).
4. Asimismo, el reclamante aduce en su escrito final de alegaciones que los documentos aportados en su día por el peticionario no expresaban que los datos que contenían, relativos al número de viviendas y a contratos de suministro de electricidad y de agua en el núcleo de población delimitado al efecto, se referían a viviendas terminadas y habitadas, como exige la jurisprudencia. A este respecto debe decirse primeramente que la inmensa mayoría de las sentencias que cita como representativas de tal jurisprudencia son de fecha posterior a la Orden de abril de 1997 confirmatoria de la resolución autorizatoria del Colegio de Farmacéuticos de Murcia, por lo que no deben ser consideradas como parámetro para evaluar la razonabilidad de los actos administrativos en cuestión.
Por otra parte, y en todo caso, tales actos contienen una motivación que ha de considerarse plausible y adecuada, en principio, para llevar a la convicción de que en el referido núcleo existía una población estable de 2000 habitantes que debían beneficiarse con la implantación de una nueva farmacia.
Así, en el fundamento de derecho segundo, letras ll) y m) de la mencionada Orden de la Consejería, se expone lo siguiente:
"En esta misma línea, además del mencionado listado, se ha aportado un informe técnico que indica la existencia de 598 viviendas, al margen de las 775 proyectadas. Asimismo, en atención al plano con el núcleo propuesto, se ha aportado un certificado de x. que refleja la existencia de 580 contratos en la zona y otro de x. que indica que el número de contratos asciende a 473 con 8 colectores que abastecen a 75 viviendas. Posteriormente, se presentan nuevos certificados de fecha más reciente que reflejan un cierto aumento de estos suministros.
De estos certificados se desprende que en la zona existe una cifra aproximada de unas 560 a 580 viviendas. En tal sentido, teniendo en consideración la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo que aplica un promedio de 4 habitantes por vivienda, nos daría un volumen poblacional que rondaría los 2.240 o 2.320 habitantes. En consecuencia, cabe concluir que se alcanzan los 2.000 habitantes preceptivos, debiendo, en todo caso, aplicar el principio pro-apertura y de mejora del servicio, máxime si se tiene en consideración las caracteristicas propias y diferenciadas del núcleo propuesto."
III. Quiere decirse, en fin, que la Administración realizó una valoración razonada y razonable de los elementos de juicio de que disponía en el procedimiento administrativo, para llevarle a la convicción de que en el núcleo de población delimitado al efecto existía una población real y estable que alcanzaba la cifra de los 2.000 habitantes exigida por la norma. Ello sin perjuicio de que, en última instancia, dicha apreciación no fuera corroborada por la STS tan citada, que se enmarca en una línea jurisprudencial correctora de una corriente de interpretación expansiva del principio "pro apertura" que venía siendo dominante en las fechas en que se produjeron los actos administrativos anulados, que fueron dictados entre ocho y nueve años antes de la misma, lo que también debe ser tenido en cuenta para enjuiciar la pretensión indemnizatoria que ahora se analiza.
Por todo lo expuesto, hemos de concluir que no pueden aceptarse las alegaciones del reclamante sobre la irrazonabilidad de la decisión adoptada en su día por la Administración regional. Por tanto, los daños que, en hipótesis, pudieran ser individualizados y cuantificados adecuadamente en el patrimonio del reclamante, derivados de la coexistencia de su farmacia con la del señor x. durante un periodo de tiempo, no pueden ser calificados de antijurídicos a los efectos de declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración regional, conforme con lo establecido en los artículos 139 y siguientes LPAC y la doctrina jurisprudencial que debe ser aplicada en supuestos como el que nos ocupa, por lo que procede la desestimación de la reclamación objeto de Dictamen.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- No resulta debidamente acreditado e individualizado el daño por el que se reclama la indemnización a que se refiere el presente procedimiento de responsabilidad patrimonial, por no emplearse los criterios adecuados al efecto en esta clase de reclamaciones, según lo razonado en la Consideración Tercera del presente Dictamen.
SEGUNDA.- Sin perjuicio de lo anterior, los daños que pudieran considerarse al respecto no pueden calificarse de antijurídicos a los efectos de su resarcimiento por la Administración regional, por las razones expresadas en la Consideración Cuarta de este Dictamen.
TERCERA.- Por todo lo anterior, la propuesta de resolución objeto de Dictamen, desestimatoria de la reclamación de referencia, se informa favorablemente en su parte dispositiva, si bien su motivación debería completarse, incluyendo, siquiera en síntesis, lo expresado al respecto en el presente Dictamen.
No obstante, V. E. resolverá.
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