Dictamen 90/09

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Año: 2009
Número de dictamen: 90/09
Tipo: Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista
Consultante: Ayuntamiento de Yecla
Asunto: Resolución contrato formalizado con la mercantil --, S.L., por la construcción del Centro de Atención Infantil de la calle Médico Miguel Rodríguez de Yecla.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
La doctrina del Tribunal Supremo sostiene la plena aplicabilidad del instituto de la caducidad en los procedimientos de resolución contractual iniciados de oficio (SSTS, Sala 3ª, de 2 de octubre de 2007, y 13 de marzo de 2008).
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 28 de marzo de 2007, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Yecla adjudica a --, S.L. (en lo sucesivo la contratista), mediante subasta y procedimiento abierto, el contrato de o bras de un Centro de Atención Infantil en la calle Médico Miguel Rodríguez de dicha localidad, por el precio total de 354.495,06 euros, incluido IVA.
Practicada la notificación del precitado acuerdo a la mercantil, procedió a la constitución de la garantía definitiva (14.179,80 euros), mediante la presentación de aval ante la Caja del Ayuntamiento, y al pago de los gastos derivados del anuncio del expediente de contratación en el Boletín Oficial de la Región de Murcia, cifrados en 273,3344 euros.
SEGUNDO.- El 19 de abril de 2007, el Alcalde del Ayuntamiento de Yecla suscribe con el representante de la mercantil el contrato que tiene por objeto las obras del Centro de Atención Infantil en la calle Médico Miguel Rodríguez, según el detalle previsto en la Cláusula Primera del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la contratación (PCAP).
En la estipulación tercera del contrato se establece:
"Las obras deberán ejecutarse conforme a las instrucciones de la dirección facultativa de las mismas, en el plazo máximo de seis meses y medio desde el día siguiente al del levantamiento del acta de comprobación del replanteo, que tendrá lugar como máximo dentro de los diez días hábiles que siguen a la firma del presente, si no hubiere reservas o, en caso contrario, desde el siguiente al de la notificación al contratista de la resolución autorizando el inicio de las obras".
Además, conforme al PCAP, que forma parte del contrato según la estipulación quinta del mismo, "el contratista se entenderá incurso en mora por el transcurso del plazo sin que haya cumplido el contrato, no siendo precisa interpelación o intimación previa" (Cláusula Novena PCAP). La misma Cláusula Novena recoge:
"Si el contratista, por causas a él imputables, incumpliere el plazo final de ejecución de las obras, o los parciales que en su caso se establecieren, el Ayuntamiento podrá optar indistintamente por la resolución del contrato, con incautación de la garantía constituida, o por la imposición de penalidades diarias señaladas en el artículo 95 LCAP".
TERCERO.- El 27 de julio de 2007 se extiende el acta de comprobación del replanteo de las obras, sin que conste observación alguna por parte de la contratista.
CUARTO.- Con fecha 30 de octubre de 2007, el arquitecto técnico municipal, que forma parte de la dirección facultativa de las obras, comunica a la Secretaría del Ayuntamiento lo siguiente:
"Que con fecha 27 de julio de 2007 se firma acta de comprobación de replanteo de las obras del Centro de Atención Infantil en la Urbanización Alameda, que dichas obras han sufrido retrasos en la ejecución de los trabajos, ejecutándose hasta la fecha la fase de cimentación y muros de carga de forjado sanitario; al comienzo de las obras, este técnico comunicó al jefe de obra x. de la empresa adjudicataria --, SL que debería aportar tres copias del Plan de Seguridad y Salud a este Ayuntamiento para su aprobación por la Junta de Gobierno Local".
Asimismo informa en la fecha arriba indicada:
"Que no se ha recibido el mencionado Plan de Seguridad y Salud, por lo que las obras se encuentran sin coordinador de seguridad y salud, sin acta de aprobación del Plan y sin comunicación de la apertura del centro de trabajo a la Dirección General competente.
Por lo que este técnico entiende que se debe reclamar de forma urgente a la empresa (...) 3 copias de su Plan de Seguridad y Salud para la mencionada obra para proceder a su tramitación".
QUINTO.- El mismo arquitecto técnico municipal emite un nuevo informe (Asunto: paralización de las obras por parte de la contrata --, S.L. para el Centro de Atención Infantil en la Urbanización Alameda) el 14 de noviembre de 2007, en el que informa lo siguiente:
"Que hace aproximadamente 3 semanas que se terminó la cimentación y muros de carga para el forjado sanitario, comunicando el encargado de obra a este técnico que seguidamente se procedería al montaje de las placas prefabricadas para la continuación de la estructura de la edificación, desde la mencionada fecha no se ha continuado la obra sin que por parte del nuevo jefe de obra y el encargado se de alguna explicación a la dirección de obras, y sin que se conozca fecha alguna para la continuación de los trabajos.
Lo que supone un importante retraso en las partidas restantes de la obra. Teniendo en cuenta que el acta de comprobación del replanteo se firmó el 27-7-07 y que el plazo de ejecución es de 6,5 meses (plazo consumido 3,5 meses). Este técnico consultante con el arquitecto y como Directores de obra, ante el retraso mencionado y por el ritmo de los trabajos, deducen que no se van a cumplir los plazos para la ejecución de las obras del Centro de Atención Infantil".
En una diligencia ulterior del mismo técnico, de 4 de febrero de 2008, hace constar que la situación de la obra no ha variado respecto a la descrita en el informe de 14-11-07.
SEXTO.- El 5 de febrero de 2008, la Junta de Gobierno Local adopta el acuerdo de comunicar a la contratista que no va a consentir retrasos en el cumplimiento del plazo de ejecución, que finaliza el 11 de febrero siguiente, reiterando lo ya indicado a la mercantil en el acuerdo anterior de 31 de julio de 2007, que no consta en el expediente, y que hace referencia, al parecer, al conjunto de obras adjudicadas por el Ayuntamiento a la misma empresa. También el órgano municipal solicita informe al Secretario de la Corporación sobre las medidas legales a adoptar por el más que probable incumplimiento de los plazos de ejecución de la obra. Dicho acuerdo fue notificado a la mercantil el 11 del mismo mes (folios 28 y 29), otorgándole los recursos pertinentes, sin que conste que los haya presentado.
SÉPTIMO.- A petición de la Junta de Gobierno Local, el Secretario del Ayuntamiento de Yecla emite informe el 5 de marzo de 2008, en el que expresa que el presente contrato se encuentra incurso en causa de resolución, de acuerdo con lo establecido en el artículo 111, e) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP): "la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista (...)". Concluye que la Junta de Gobierno puede optar indistintamente por la resolución del contrato, de acuerdo con lo indicado anteriormente, sujetándose al procedimiento previsto en el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por RD 1098/2001, de 12 de octubre, o por la imposición de penalidades diarias, conforme a lo previsto en el artículo 95.3 TRLCAP.
En cuanto a los efectos de la resolución, recoge los previstos en el apartado 4 del artículo 113 del citado Texto Refundido:
"Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada".
OCTAVO.- Con fecha 11 de marzo de 2008, el Arquitecto Técnico Municipal emite un informe sobre el estado de las obras, en el que señala:
"Que con fecha 11 de febrero de 2008 se convocó una reunión con la contrata adjudicataria de las obras para ver el estado de las obras y su continuidad.
Por lo que a día de hoy solamente se ha procedido a descargar las placas de forjado, colocándose el armado del forjado.
Este técnico junto con el Arquitecto se reunió con el encargado para detallar los armados de forjado, se han realizado varias visitas a la obra para comprobar la correcta puesta en obra, estando la obra cerrada y sin personal, se ha intentado contactar con la contrata sin que nadie dé explicaciones".
NOVENO.- En la misma fecha, la Junta de Gobierno Local adoptó el acuerdo de incoar el expediente para la resolución del contrato de obras con incautación de garantía definitiva, y conceder un plazo de audiencia tanto a la contratista, como a la entidad avalista x. También se acuerda que la eventual reclamación a la empresa contratista de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, queda pospuesta a que el Ayuntamiento la valore de forma precisa pero, en todo caso, comprenderá el importe de la subvención que financia íntegramente la obra, en caso de perderse ésta.
DÉCIMO.- Se registra un escrito del técnico municipal, de 4 de abril de 2008, para hacer constar que con dicha fecha se le han entregado tres ejemplares del Plan de Seguridad y Salud por parte de la contratista.
UNDÉCIMO.- De la misma fecha data el registro de entrada del escrito presentado por x., en representación de la contratista (folios 45 y 46), que se opone a la resolución del contrato en base a las siguientes razones:
1ª) Que se está cumpliendo el compromiso adquirido.
2ª) Que a su debido tiempo se notificó al Arquitecto Técnico Municipal una diferencia en el acero empleado en la cimentación de aproximadamente 4.000 kg. y 40 m3 de hormigón, sin que hasta el momento se haya recibido ninguna contestación al respecto.
3ª) Que, conforme a las comunicaciones que se adjuntan, desde el 9/7/07 hasta el 3/3/08 la contratista de buena fe ha estado esperando la documentación que verifica la aprobación del Plan de Seguridad y Salud de la obra, así como el aviso previo a la autoridad laboral.
4ª) Que, según el artículo 7.2 del RD 1627/1997, de 24 de octubre, el Plan de Seguridad y Salud debe ser aprobado antes del inicio de la obra por el coordinador en materia de seguridad y salud, no constando en los archivos de la mercantil el acta de aprobación.
Finalmente, solicita que se opte por la continuación de la ejecución del contrato, y que se remita la aprobación del Plan de Seguridad y Salud y el aviso a la Autoridad Laboral, acompañando correos electrónicos remitido por personal de la empresa a un empleado municipal de fechas 9 de julio de 2007, 27 y 29 de febrero, y 3 de marzo del 2008 (folios 46 a 57).
DUODÉCIMO.- También, el 4 de abril de 2008, el Arquitecto Técnico Municipal emite un nuevo informe, en el que expresa que en el día citado la dirección facultativa de las obras ha ordenado en el libro de órdenes la paralización de los trabajos hasta que la construcción se encuentre totalmente normalizada en materia de seguridad y salud.
También expresa: "este técnico en llamada telefónica comunicó al x., encargado de obra de --, S.L., visita de obra para la firma del enterado del libro de órdenes, confirmándose en 2 ocasiones hora y lugar, sin (que) nadie acuda a obra al efecto de la firma, incluso reclamándose la espera vía telefónica".
Concluye que debe remitirse a la contratista por fax el presente informe, adjuntando copia de la hoja 3 del libro de órdenes (folios 60 y 61), en la que se hace constar por el director de las obras, entre otros aspectos:
"La obra se encuentra en el siguiente punto:
- Se ha ejecutado la excavación y cimentación.
- Se ha ejecutado el forjado sanitario.
- Se han ejecutado los pilares.
Se solicitan a la constructora los resultados de ensayos del hormigón de cimentación, las fichas de características técnicas de las placas de hormigón de forjado sanitario y los ensayos de acero, conforme al proyecto, ya que no se disponen por parte de la dirección técnica.
Se ordena paralizar las obras ya que no se ha presentado el Plan de seguridad y Salud ni ha sido aprobado por el coordinador de seguridad y salud ni por el Ayuntamiento.
Esta medida no se tomó antes ya que los trabajos han sido discontinuos, con claro abandono de la obra, habiéndose realizado algunos de ellos sin que se haya avisado a la dirección técnica".
Consta también el burofax remitido por el Ayuntamiento a la empresa contratista el mismo día (folio 62 y ss.).
DECIMOTERCERO.- Mediante escrito suscrito por el Arquitecto Técnico Municipal (registro de salida 17 de abril de 2008), se remite a la contratista copia del aviso previo a la autoridad laboral y de la reanudación de la actividad respecto a varias obras, entre ellas la del Centro de Atención Infantil objeto del presente expediente.
DECIMOCUARTO.- Previa valoración de las alegaciones presentadas por la empresa contratista por parte del Arquitecto Técnico Municipal y del Secretario de la Corporación (folios 67 a 70), la Junta de Gobierno Local, en sesión celebrada el 6 de mayo de 2008, asume la propuesta de resolución elevada por la Alcaldía (en la que existe un error material en la parte dispositiva sobre el objeto del presente contrato), y solicita el Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, dando cuenta del trámite efectuado a las empresas contratistas y avalistas.
DECIMOQUINTO.- Recabado por la Alcaldía el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico en fecha 2 de junio de 2008 (registro de entrada) se adoptó el Acuerdo 14/2008, en el que se solicitó al Ayuntamiento que completara el expediente con las siguientes actuaciones:
1º) En el caso de que se hubiera adoptado, ha de remitirse copia del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Yecla sobre la aprobación del Plan de Seguridad y Salud del Centro de Educación Infantil, sobre el que versa el presente expediente de resolución contractual, tras la recepción por parte del técnico municipal de tres ejemplares del mismo, documentada en el folio 44 del expediente.
2º) No consta en el expediente la copia del aviso previo y comunicado de apertura o reanudación de la actividad para las obras del Centro de Atención Infantil en La Alameda, al que hace referencia el oficio del Arquitecto Técnico de 17 de abril de 2008, obrante en el folio 66 del expediente, por lo que debería ser remitido para su incorporación al mismo.
3º) Entre la documentación aportada por la empresa contratista figura un correo electrónico correspondiente al 9 de julio de 2007 (folio 46), enviado a una dirección de un funcionario municipal, en el que se hace constar:
"Tenemos elaborado el Plan de Seguridad y Salud de la Obra del Centro de Atención Infantil "La Alameda" y necesitamos saber a quién se lo debemos enviar para que lo revise por si hiciera falta alguna modificación y posteriormente proceder a su envío en papel ya firmado a quien proceda su aprobación.
Por ello, convendría disponer de la respuesta recibida por la remitente a dicha petición, si obrara en las dependencias municipales.
4º) Se solicita aclaración sobre si la contratista fue requerida documentalmente para que aportara el Plan de Seguridad y Salud, según recomendación del técnico municipal contenida en su informe de 30 de octubre de 2007 (folio 25). En caso afirmativo debería acompañarse el oficio correspondiente.
5º) Interesa conocer el estado actual de la obra tras el comunicado de reanudación de la actividad, según el oficio del técnico municipal citado en el apartado 2º) del presente Acuerdo".
DECIMOSEXTO.- Con fecha 23 de febrero de 2009 (casi siete meses después) ha tenido entrada en el Consejo Jurídico el oficio del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Yecla, acompañando la documentación solicitada y, en su defecto, aclarando algunos de los apartados reseñados, entre los que cabe citar que el Centro de Atención Infantil se encuentra en la Urbanización La Alameda, por lo que también aparece identificado con tal denominación en el expediente.
Entre la documentación remitida, cabe destacar:
- El acuerdo de aprobación del Plan de Seguridad y Salud de la obra del Centro de Atención Infantil en calle Miguel Rodríguez, adoptado por la Junta de Gobierno Local el 8 de abril de 2008.
- El aviso previo a la autoridad laboral del comienzo de las obras por parte del Ayuntamiento de Yecla, suscrito por el arquitecto técnico municipal en su representación, en el que se especifica que las obras comenzarán en abril de 2008, con una duración prevista de 6,5 meses, así como el comunicado de apertura/reanudación de la actividad.
- Un informe del Arquitecto Técnico Municipal de 28 de enero de 2009, sobre el estado actual de las obras, en el que, después de afirmar que han transcurrido 18 meses desde la firma del acta de replanteo, constata que:
"Dicha obra se encuentra en fase de fachada, particiones y cubierta terminada (49,35% de obra ejecutada s/total), por lo que según planning de obra de proyecto, quedará un plazo de ejecución de 2 meses (resta por ejecutar un 30,76% de plazo de ejecución)".
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
En presencia de un procedimiento de resolución contractual al que se opone el contratista, la consulta está comprendida en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 59.3 TRLCAP, por lo que el Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Objeto del contrato, causa de resolución y normativa aplicable.
El contracto de obras suscrito el 19 de abril de 2007, cuya resolución se propone, tiene por objeto la ejecución de las obras de un Centro de Atención Infantil en calle Médico Miguel Rodríguez (Urbanización La Alameda) en la localidad de Yecla, con cargo a la subvención concedida al Ayuntamiento por la Administración regional para tal finalidad, siendo la contratista la empresa --, S.L., al igual que de la construcción de otro Centro de Atención Infantil en la calle Doctor Grande Covián de la misma localidad, cuyo expediente de resolución contractual también ha tenido entrada en este Órgano Consultivo para consulta.
Dentro de las prerrogativas que ostenta el órgano contratante (Junta de Gobierno Local), se encuentra la de acordar su resolución y determinar los efectos de ésta (artículo 59 TRLCAP), lo que sustenta el presente procedimiento, siendo la normativa de aplicación el citado Texto Refundido y el RD 1.098 /2001, por aplicación de lo dispuesto en la Disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público:
"Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior".
La causa invocada para la resolución contractual en el acuerdo de incoación del expediente, de 11 de marzo de 2008, es el incumplimiento por parte de la contratista del plazo convenido para la ejecución de las obras (6 meses y medio), según la Cláusula Tercera, concurriendo con ello la causa prevista en el artículo 111,e) TRLCAP: "La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista (...)", a la vista de la paralización de las obras, según constata la dirección facultativa el 11 de marzo de 2008, es decir, superado ya el plazo total convenido para la ejecución de las mismas, que finalizaba el 11 de febrero anterior.
En su descargo, la empresa contratista se opone a la misma (Antecedente Undécimo), solicitando la continuación de las obras, y atribuye la tardanza a la falta de aprobación del Plan de Seguridad y Salud de la obra, que corresponde a la Administración contratante, según el Real Decreto 1.627/1997, de 24 de octubre, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.
Sin entrar a considerar el fondo de la consulta planteada, por las razones procedimentales que seguidamente se abordarán, han de ponerse de manifiesto ciertas actuaciones de la Administración contratante posteriores a la finalización del plazo de ejecución del presente contrato de obras, que no se orientan precisamente a la resolución contractual, sino más bien a su consumación:
1ª) Con posterioridad al inicio del expediente para la resolución contractual, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Yecla aprobó el 8 de abril de 2008 el Plan de Seguridad y Salud remitido por la empresa el 4 de abril anterior, según consta en el expediente, comunicando a la contratista el aviso previo a la autoridad laboral y el comunicado de apertura/reanudación de las obras, que se habían suspendido también el 4 de abril por orden de la dirección facultativa, hasta tanto no se presentara y aprobara el tan nombrado Plan de Seguridad y Salud.
2ª) En el aviso previo a la autoridad laboral de la dirección facultativa se hace constar que la fecha prevista para el comienzo de las obras es abril de 2008, con una duración de 6,5 meses, cuando ya había finalizado el plazo de ejecución del contrato el 11 de febrero anterior.
3ª) El mismo técnico municipal, en su informe de 5 de mayo de 2008, tras poner de manifiesto la paralización de la obra existente con anterioridad pese a sus requerimientos verbales y escritos a la contratista, reconoce que sólo en fechas recientes a la indicada, que coincide con las actuaciones recogidas en el apartado anterior, se han empezado a "acometer con seriedad las obras".
4ª) Según el informe de la dirección facultativa sobre el estado actual de las obras, fechado a 28 de enero de 2009, evacuado a petición de este Consejo Jurídico, aquéllas se encuentran ejecutadas en un 49,35%, quedando pendiente un 50,65 %, con un plazo de ejecución de 2 meses, plazo que ya ha transcurrido, lo que suscita a este Órgano Consultivo si las obras han continuado ejecutándose y si se encuentran ya terminadas, de acuerdo con la planificación señalada por el técnico municipal.
Lo anterior se pone de manifiesto por el tiempo transcurrido, y si la obra se hubiera ejecutado y recepcionado resultaría improcedente la resolución de un contrato ya extinguido, sin perjuicio de que el incumplimiento del contratista acreditado en tiempo y forma permita a la Administración declarar la responsabilidad de aquél y, en consecuencia, su obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, conforme a lo previsto en el artículo 43.2,b) TRLCAP para lo que habría de instruirse el oportuno expediente, ya sin la intervención preceptiva de este Consejo Jurídico.
TERCERA.- Procedimiento para la resolución contractual. Efectos del transcurso del plazo: la caducidad.
A la vista del plazo transcurrido desde la iniciación del presente procedimiento (acuerdo de 11 de marzo de 2008) sin resolución expresa, este Consejo Jurídico ha de entrar a considerar los efectos de la aplicación supletoria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LPAC), por las consecuencias que acarrea si el mismo está incurso en caducidad.
La legislación contractual, tanto legal como reglamentaria aplicable a la resolución del presente contrato, no establece plazos específicos de duración del procedimiento, ni previsiones del silencio administrativo, si bien contempla la aplicación supletoria de la LPAC, según la Disposición adicional séptima del TRLCAP:
"Los procedimientos en materia de contratación administrativa se regirán por los preceptos contenidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siendo de aplicación supletoria los de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".
En este punto conviene traer a colación, respecto a los procedimientos iniciados de oficio en los que la Administración ejercite facultades de intervención susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen, que de la interpretación conjunta de los artículos 44.2 y 42.3 LPAC resulta que el vencimiento de plazo (tres meses desde la fecha del acuerdo de iniciación) producirá la caducidad, con los efectos previstos en el artículo 92 LPAC.
La aplicación supletoria de los preceptos indicados de la LPAC a los procedimientos de resolución contractual no ha estado exenta de controversia hasta fechas recientes, en las que la doctrina jurisprudencial se ha decantado por su aplicación, como más adelante se expondrá.
Por el contrario, el Consejo de Estado (por todos, Dictamen 78/2003) ha mantenido, con carácter general, la inaplicación del instituto de la caducidad establecido en el artículo 44.2 LPAC a los procedimientos de resolución contractual, por las razones indicadas en nuestro Dictamen 59/2009, al que nos remitimos.
Muy tempranamente el Consejo Jurídico (por todos, Dictamen 57/2000) sostuvo una posición integradora entre la normativa contractual y procedimental, que se concreta, en términos generales, en que son aplicables a la legislación de contractos las prescripciones de la LPAC sobre caducidad de los procedimientos en el supuesto de que se esté ante una resolución contractual por causa imputable al contratista, pues el procedimiento incoado por el Ayuntamiento es de los llamados de intervención y susceptibles de producir efectos desfavorables, esto es, de los previstos en el artículo 44.2 LPAC, dado que, de prosperar la pretensión administrativa, acarreará la pérdida de fianza, la indemnización de los daños y perjuicios causados a la Administración, y concurrirá el presupuesto legal para declarar su prohibición de contratar con la misma.
Sin embargo, también el Consejo Jurídico, conociendo las peculiaridades inherentes a la contratación administrativa y la especial presencia del interés público que cada caso la justifica, consideró que esta circunstancia podría excluir en algunos supuestos la declaración de caducidad con base al artículo 92.4 LPAC, que impide declararla cuando la cuestión suscitada afecte al interés general. Aunque también ha señalado que esta última excepción debe aplicarse con cautela, en los casos en que el contrato afecte de modo esencial a un servicio público o al mantenimiento del mismo, pues de interpretarse de modo general que concurre tal condición en toda contratación administrativa no haría operativa la aplicación de la caducidad, en cuanto garantía que ofrece al afectado para evitar una excesiva pendencia del procedimiento. Así se consideró esta excepción en nuestro Dictamen 103/2003, que citaremos con posterioridad.
En fechas recientes, la doctrina del Tribunal Supremo sostiene la plena aplicabilidad del instituto de la caducidad en los procedimientos de resolución contractual iniciados de oficio (SSTS, Sala 3ª, de 2 de octubre de 2007, y 13 de marzo de 2008). Así en la primera de las sentencias citadas se señala (F.D. Cuarto):
"al haberse iniciado de oficio por el órgano de contratación competente para ello el procedimiento de resolución de contrato, y atendiendo a la obligación de resolver y notificar su resolución que a la Administraciones Públicas impone el artículo 42 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, la Administración hubo de resolver el procedimiento dentro de plazo, que al no estar establecido en su norma reguladora, la Ley lo fija en tres meses en el artículo citado. Lo expuesto ha de completarse con lo que mantiene el artículo 44 de la Ley 30/1992, en la redacción que le dio la Ley 4/1999, en vigor cuando se inició el procedimiento, que en su apartado 1 mantiene que "en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos y que en su número 2 dispone como efecto del vencimiento del plazo que "en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades (...) de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo del expediente, con los efectos previstos en el artículo 92".
Como consecuencia de lo expuesto, cuando la Administración dictó la resolución por la que resolvía definitivamente el contrato y procedía a la incautación de la garantía había transcurrido en exceso el plazo de tres meses de que disponía para hacerlo, de modo que en ese momento no podía acordar la resolución del contrato ni la incautación de la garantía (...)".
En la segunda sentencia citada (F.D. Tercero, B) se responde a las posturas ya citadas que sostienen la incompatibilidad entre la caducidad del procedimiento prevista en la Ley 30/1992 y los principios generales que inspiran la materia de contratación administrativa, señalando el Alto Tribunal que "no se percibe en lo que ahora nos importa, esto es, en lo que hace a los procedimientos de resolución de dichos contratos y menos, aún, en los que la causa de resolución sea, como en el caso de autos, la de la imputación a la contratista de un incumplimiento culpable. La previsión de la caducidad de un procedimiento persigue evitar situaciones de incertidumbre jurídica, que se prolonguen injustificadamente en el tiempo; prolongación nada deseada, sino todo lo contrario, en el seno de una relación contractual cuando una de las partes pretende poner fin a ella, extinguiéndola anticipadamente; y menos deseada, aún, cuando el origen de esa pretensión es una causa, como aquélla, que no aboca sin más a la resolución, sino que se traduce en una facultad de opción de la Administración entre forzar el cumplimiento estricto de lo pactado o acordar la resolución (...).
La anterior doctrina sobre la aplicación de la caducidad a este tipo de procedimientos ha sido ya incorporada en diversos pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos el de nuestra Región (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 11 de marzo de 2008) en la que se resuelve, en contra de la opinión vertida en nuestro Dictamen 103/03, ya citado, en el que se excepcionaba la aplicación de la caducidad por razones de interés general, declarar la nulidad de la resolución por la que se resolvía definitivamente el contrato al haber transcurrido en exceso el plazo de 3 meses que disponía para hacerlo, incluso descontando el tiempo necesario para que este Consejo Jurídico evacuara su Dictamen. En el mismo sentido, las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de la Comunitat Valenciana (sentencia de 10 de marzo de 2008), del País Vasco (sentencia de 23 de mayo de 2005) y de Extremadura (sentencia de 18 de abril de 2008). También las sentencias de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 7 de noviembre de 2007, y 7 de octubre de 2008.
Aplicada al presente supuesto, habiendo transcurrido en exceso el plazo de tres meses desde que se inició de oficio el presente procedimiento de resolución contractual (el 11 de marzo de 2008), incluso descontando el plazo para la emisión de nuestro Dictamen, cabe concluir en la procedencia de declararlo caducado, sin perjuicio de la posibilidad de incoar uno nuevo, como se ha indicado en nuestros Dictámenes núms. 57/2000 y 59/2009.
CUARTA.- Sobre las siguientes actuaciones que proceden.
Declarada la caducidad del procedimiento por el órgano contratante, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, y notificada a los interesados, puede incoarse por el órgano de contratación un nuevo procedimiento de resolución contractual, al que se deberían incorporar en tal caso las actuaciones seguidas en el caducado, por evidentes razones de economía procesal, aunque no puede eludirse en ningún caso una nueva audiencia a la contratista y avalista, ni el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico sobre la cuestión de fondo planteada. No obstante, con carácter previo a la decisión del órgano contratante sobre la incoación de un nuevo procedimiento, habría que recabar un informe de la dirección facultativa de las obras sobre el estado de ejecución de las mismas, a la vista de las observaciones realizadas en la Consideración Segunda del presente Dictamen.
Cabe advertir, por último, que también puede adoptarse en el nuevo procedimiento, dentro del plazo, la suspensión por el tiempo que medie entre la nueva petición de Dictamen sobre el fondo del asunto al Consejo Jurídico, y la recepción del mismo, en los términos previstos en el artículo 42.5, c) LPAC, decisión que debe comunicarse a los interesados.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Procede declarar caducado el procedimiento de resolución contractual sometido a consulta, sin perjuicio de la posibilidad del órgano contratante de incoar uno nuevo (Consideración Cuarta), condicionado a la previa comprobación del estado de las obras por las razones que se señalan en la Consideración Segunda.
No obstante, V.S. resolverá.
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