Dictamen 92/09

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Año: 2009
Número de dictamen: 92/09
Tipo: Modificación de contratos administrativos
Consultante: Ayuntamiento de Murcia
Asunto: Modificación del contrato de "Concesión para la redacción de Proyecto de obras y construcción de un parque recreativo resultante de la unión del Jardín del Desierto y Parque Norte, y posterior gestión del servicio", adjudicado a la U.T.E. "--".
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. No pueden extrapolarse afirmaciones generales sobre el interés público a cada supuesto concreto de modificación, dado que se correría el riesgo de desnaturalizar la institución desencajándola de sus límites legales, debiendo observarse tales afirmaciones en conexión con los avatares del concreto contrato que se pretende modificar (en tal sentido, ver la Consideración Sexta del Dictamen 17/2007 de este Consejo Jurídico, en relación con los antecedentes allí recogidos).
2. Es doctrina ampliamente seguida por este Consejo Jurídico (Dictamen 70/2007) y por los distintos Consejos Consultivos que las causas nuevas o imprevistas no pueden confundirse con las imprevisiones del proyecto, y que el precepto legal sólo ampara aquellas causas que resultaban imprevisibles para el proyecto inicial, sin que pueda acogerse una interpretación tan extensa que legitime modificar el contrato incluso en lo que razonablemente pudo contemplarse en dicho proyecto inicial y no se contempló. De otra forma podría darse lugar, de una parte, al quebranto de los principios rectores de la contratación administrativa (concurrencia y objetividad), y de otra, a convertir la potestad modificadora en discrecional (...)
3. Como ya ha expresado este Consejo Jurídico en anteriores Dictámenes sobre supuestos análogos al presente (así, Dictámenes 50/1998, 44/2000, 164/2002 y 190/2006), las obras efectivamente realizadas por el contratista, ordenadas y aceptadas por el facultativo representante de la Administración y posteriormente recibidas de conformidad, han de serle abonadas al primero por más que no se hubieran seguido los trámites formales al efecto, so pena de causar un enriquecimiento injusto a favor de aquélla.
4. La Corporación concedente ostenta la potestad de modificar la forma de retribuir al concesionario (art. 127.1 RSCL), disponiendo que su equilibrio, a tenor de las bases que hubieren servido para su otorgamiento, deberá mantenerse en todo caso y en función de la necesaria amortización, durante el plazo de la concesión, del coste de establecimiento del servicio que hubiere satisfecho, así como de los gastos de explotación y normal beneficio industrial (art. 126.2 RSCL).
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Murcia, de 30 de abril de 2003, se adjudica a la UTE "--, S.A. --, S.L.", contrato cuyo objeto es la "concesión para la redacción del proyecto de obras y construcción de un parque recreativo resultante de la unión del Jardín del Desierto y Parque Norte, y posterior gestión del servicio".
El Pliego de Condiciones Técnicas, Jurídicas y Económico-Administrativas que rige el indicado contrato establece, entre otras, las siguientes:
- El parque se realizará en la parcela municipal sita junto a la Autovía A-7, en la que actualmente existen dos instalaciones denominadas "Parque Norte de Espinardo" y "Jardín del Desierto", con una superficie total de 126.500 m2.
- El plazo de duración de la concesión será de treinta y cinco años, a contar de la fecha del acta de conformidad de las obras definidas en el proyecto y consiguiente puesta en servicio del mismo, que será formalizada entre el concesionario y la Administración municipal, a través del Servicio de Parques y Jardines.
- El contrato se califica expresamente como de concesión de obra pública, comprensivo de la ejecución de la obra del parque y la posterior gestión del servicio, rigiéndose por los artículos 130 a 134 y 159 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y por el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
- Las tarifas a percibir del público por el concesionario en concepto de retribución, serán propuestas por los concursantes en su oferta. Dichos precios públicos podrán ser revisados anualmente por la Corporación conforme a las variaciones del IPC.
- Si el licitador, a la vista del estudio económico-financiero que presente, estima que los previsibles ingresos no son suficientes para equilibrar el coste de la inversión más el de funcionamiento de la instalación, deberá presentar en su oferta propuesta de cifra anual de subvención que abonará el Ayuntamiento y cuya finalidad es la de mantener el equilibrio financiero de la concesión. En su caso, anualmente, hasta la extinción de la concesión, a la vista de las cuentas anuales auditadas del adjudicatario y del acuerdo municipal de revisión de precios públicos, se recalculará el importe de la subvención solicitada con el objetivo de mantener el equilibrio financiero de la concesión, previos los informes del Servicio de Parques y Jardines.
- La concesión está sujeta al abono de un canon anual por parte del adjudicatario. Dicho canon, hasta tanto se establezca el equilibrio económico de la concesión, será de 0 euros. En el supuesto de no ser necesaria la subvención o cuando ya no lo fuere por la revisión de los precios públicos, el canon anual a satisfacer por el concesionario será el equivalente al 4% de los ingresos brutos, al alza.
- El contrato se hace a riesgo y ventura del contratista, que no podrá solicitar alteración de precio o indemnización, excepto por alguna de las causas señaladas en la legislación vigente.
- El plazo máximo para la ejecución del proyecto de obras con destino a la construcción del Parque se fija en dos años.
SEGUNDO.- En el Acuerdo plenario de adjudicación, y con base en la oferta de la UTE adjudicataria, se precisan el cuadro de tarifas, el canon a abonar por la concesionaria al Ayuntamiento cuando se alcance el equilibrio económico de la concesión (6% sobre los ingresos brutos) y la subvención anual media -valor medio estimado durante toda la vida de la concesión- solicitada al Ayuntamiento (343.279,91 euros). El importe total de las subvenciones a otorgar durante toda la vida de la concesión asciende a 12.014.797 euros. Dichas cantidades son provisionales, dada la previsión de recalcularlas anualmente, a la vista de las cuentas anuales auditadas y de los acuerdos de revisión de precios públicos.
Asimismo, se fija en 11.600.000 euros la inversión inicial necesaria para la construcción y puesta en funcionamiento del parque, con una previsión de reinversiones periódicas cuatrienales -siendo la primera en 2008 y la última en 2032-, de 1.045.760 euros, para una inversión total de 18.920.320 euros.
TERCERO.- Con fecha 18 de diciembre de 2003, el Pleno aprueba el proyecto de obras presentado por la concesionaria. En el referido Acuerdo se indica de forma expresa que "las obras se ajustarán al proyecto aprobado por la Administración, debiendo ser sometida previamente a la aprobación municipal cualquier modificación que se presente como necesaria durante su construcción. La Inspección de las obras quedará a cargo del Ingeniero Jefe del Servicio de Parques y Jardines, debiendo ajustarse las mismas al Pliego de Condiciones base de la contratación y oferta presentada por la empresa".
CUARTO.- La Junta de Gobierno, en sesión celebrada el 29 de septiembre de 2004, aprueba el texto del convenio para la fijación del canon concesional y de la subvención municipal. Respecto de esta última, se indica que "se calculará de la misma forma que se siguió para elaborar las proyecciones de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias presentada en su momento para optar al Concurso de la Concesión", careciendo el expediente remitido al Consejo Jurídico de los indicados parámetros de cálculo. El convenio se suscribe el 4 de octubre.
Se adjunta al convenio un Anexo con estudio económico financiero, compuesto por Plan de Amortización (2005-2038), evolución de la deuda bancaria e intereses (2005-2019) y Cuenta de Pérdidas y Ganancias (2005-2038).
El 12 de enero de 2005 se incorpora una addenda al convenio, para establecer las obligaciones del concesionario que han de ser atendidas preferentemente con las cantidades obtenidas en concepto de subvención.
QUINTO.- Por Acuerdo de la Junta de Gobierno de 25 de enero de 2006, se aprueba "formalizar el ámbito de los terrenos municipales incluidos" en la concesión, totalizando una superficie de 162.859 m2, frente a los 126.500 m2 del Pliego de Condiciones.
El 4 de octubre de 2006 se amplían los indicados terrenos mediante la inclusión, a petición de la concesionaria, de una parcela municipal de nueva adquisición de 11.800 m2, recibida de la Comunidad Autónoma. Según el contratista, en esa superficie se pretende ubicar parte del vial perimetral y zona de servicios (almacén, mantenimiento, clínica veterinaria, etc.).
SEXTO.- El 26 de abril de 2007 se extiende acta de conformidad parcial de las obras, en la que únicamente se indica que "se procede a la inspección de las obras del Parque Zoológico previstas en proyecto y encontrándolas en buen estado y adaptándose en lo sustancial al proyecto presentado, se da su conformidad". No consta a qué parte de las obras se refiere dicha conformidad "parcial" y qué parte quedaba al margen de la misma.
Según consta en el expediente, por referencias en otros informes, al día siguiente se inaugura el Parque, siendo abierto al público el 14 de mayo.
SÉPTIMO.- El 4 de junio de 2007 el concesionario solicita una actualización de las tarifas a percibir del público acordes a valores actualizados del año 2007, con la finalidad de restablecer el equilibrio económico-financiero de la concesión. Dichas tarifas, tanto del parque zoológico como del acuático, sufren unos incrementos que varían desde un 50% a un 75% para el primero y entre un 6,5% y un 12,5% para el segundo.
La solicitud se fundamenta en los siguientes razonamientos:
"II.- Que el proyecto inicialmente presentado para la ejecución de las obras objeto de la concesión, fue objeto de una modificación que a fecha 31-05-07 comporta una desviación de la inversión inicialmente prevista de 11.600.000,00 € a una nueva inversión de 22.216.126,00 €, sufriendo por tanto un incremento de 10.616.126,00 € la inversión final a ejecutar.
III.- Que un análisis detallado de la desviación producida en la inversión nos revela que la misma se ha debido principalmente a la ampliación de superficie de la concesión, y por ello una parte de la desviación procede del incremento y mejora de las propias instalaciones del Parque y otra se debe fundamentalmente al incremento experimentado por los costes unitarios de ejecución de los presupuestados inicialmente en el año 2.003 y los realmente producidos en los años 2.006 y 2.007.
(...)
V.- Que la cifra de reinversión a practicar en los años 2.010, 2.014, 2.018, 2.022, 2.026, 2.030 y 2.034 será de 1.045.760 € por año, ascendiendo a un montante total de 7.320.320,00 €. Estas cifras no han sufrido variación alguna respecto al contrato firmado.
VI.- Que atendiendo a la cifra global de inversión prevista para el ejercicio 2.008 que sería de 22.216.126,00 € y el importe de las reinversiones previstas hasta el año 2.034 que ascenderían a la cantidad de 7.320.320,00 €, podemos establecer una cifra de inversión total de 29.536.446,00 €.
VII.- Que como consecuencia de la desviación sufrida en el capítulo de inversiones, (...) se ha producido una ruptura del equilibrio económico-financiero que debe presidir toda concesión tal y como se recoge en el artículo 248 apartado primero de la Ley 13/2003, de 23 de Mayo, reguladora del Contrato de Concesión de Obras públicas".
OCTAVO.- La solicitud es informada favorablemente por el Jefe del Servicio de Parques y Jardines, quien considera lógica la subida propuesta por el concesionario, "con los datos aportados por la propia empresa y a falta de su auditoría externa, ya que es cierto que la superficie de la concesión fue ampliada y con ello aumentaron las instalaciones y se ha duplicado la inversión inicial, pasando de 11.600.000 euros a 22.216.126 euros. Por otro lado, aunque el proyecto fue aprobado en 2003, las dificultades técnicas (líneas de alta y media tensión) produjeron un retraso en las obras, lo que originó que los precios del proyecto quedasen desfasados por el tiempo transcurrido entre redacción y ejecución".
Sometida la solicitud a informe de la Dirección Económica y Presupuestaria, este órgano pone de manifiesto la gran diferencia existente entre las cifras de inversión consignadas en la oferta inicial y que sirvió de base para la adjudicación de la concesión, y las que recoge la empresa en su proyección económico-financiera, "no constando en el expediente (...) documentación aceptada por esta Administración distinta al citado acuerdo de adjudicación". Considera dicho órgano municipal que ello afecta a la solicitud de aprobación de nuevas tarifas propuesta por la empresa, por lo que no informa la solicitud hasta que no le sea comunicada dicha documentación.
NOVENO.- En noviembre de 2007, el concesionario presenta unas nuevas "proyecciones financieras" en las que insiste en que "el proyecto inicialmente calculado para la ejecución de la concesión ha sufrido una importante modificación respecto a la inversión realmente ejecutada", con una fuerte desviación en la inversión, debida principalmente a la ampliación de superficie de la concesión, con el consiguiente incremento de las instalaciones del parque. Se cifra la desviación de la inversión inicial (para construcción y puesta en marcha del Parque) en 13.148.800,85 euros, pues, frente a la inversión inicialmente proyectada de 11.600.000 euros, se habría efectuado una inversión real de 24.748.800,85 euros.
Como consecuencia del incremento de la inversión, las dotaciones para amortizaciones reales difieren en más de un 60% respecto de las inicialmente proyectadas.
Otra de las causas que inciden en la nueva proyección económica del Proyecto es la diferencia entre la afluencia de visitantes prevista y la real, que se cifra entre 22.000 y 27.350 personas menos cada año.
La conclusión que alcanza el concesionario es la siguiente:
"Este estudio económico-financiero de la situación actual y las comparaciones con el proyecto inicial del parque recreativo Terra Natura Murcia plantea la necesidad de ajustar el importe a aportar por el Ayuntamiento de Murcia en concepto de subvención anual, para reestablecer el equilibrio económico de la concesión, después de duplicar la inversión y por tanto aumentar el producto ofertado.
La subvención municipal queda de la siguiente manera:
- La subvención anual media pasa de 343.300,00 euros a 1.732.385,00 euros con tarifas actuales y a 1.245.503,00 euros con tarifas propuestas.
- La subvención máxima se sitúa en el 2.008, primer año completo de explotación, con 3.661.827,00 euros, frente a 1.189.000,00 euros de las proyecciones de 2.003, según tarifas actuales.
Si se aplican las tarifas propuestas, el importe de subvención máxima pasaría a ser de 2.538.112,00 para el año 2007 y 3.105.696,00 euros para el 2008".
DÉCIMO.- Con base en tales previsiones económicas, el contratista formula, con fecha 21 de diciembre de 2007, nueva solicitud de actualización de tarifas, que acompaña de una memoria justificativa en la que explica las modificaciones habidas sobre el proyecto original y sus causas. Como motivos "técnicos" explicita los siguientes:
"El primer motivo y principal que supone la modificación del proyecto es el requerimiento por parte de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de que la zona acuática (Aqua Natura), debido básicamente a que la Región de Murcia no tiene desarrollada la Ley sobre Parques Acuáticos y se ha aplicado la Normativa de Piscinas Públicas, aunque con matices negociados, cumpla los siguientes requisitos:
1. Toda la superficie destinada al baño deberá estar pavimentada. Por lo que en caso de existir parterres estos no deberían quedar en tierra y serian de las menores dimensiones posibles.
2. Limitación de aforo a la superficie pavimentada del total de la zona acuática.
3. Capacidad y tiempos de recirculación y filtrado de caudales de piscinas a la Normativa de Piscinas Públicas ya que la Región de Murcia no tiene legislación sobre Parques Acuáticos.
4. Pendiente máxima de las zonas de baño y sus proximidades del 2% excepto en rampas de minusválidos.
5. Edificio de vestuarios y aseos accesible sólo desde la zona acuática.
6. Acceso restringido a zonas de almacenamiento de productos químicos y equipos de piscinas.
7. Limitación de acceso a zonas de servicio de comidas en el interior de la zona de baño.
La obligación de cumplir estos requisitos se traduce en:
- Nueva ordenación en lo relativo a planimetría y altimetría proyectada, con la creación de tres plataformas mediante muros de hormigón armado entre 5 y 7 metros de altura, que no existían en el proyecto original.
- Reubicación de las distintas atracciones acuáticas, en especial concentración de las atracciones: Río aventura, Kamikazes, Black Hole y Pistas blandas con el fin de concentrar en su proyección horizontal una zona ajardinada que se encuentre fuera de la zona de baño y evitar con ello el hormigonado de un talud con mas de 35° de inclinación que resultaría antiestético.
- Creación de un edificio de acceso que sirviera al mismo tiempo como oficinas, vestuarios y botiquín con centro médico accesible desde la zona acuática, vial perimetral y zoológico, sirviendo además de nexo de unión y acceso común a los dos zonas del parque; acuático y zoológico.
- Creación de un edificio de restauración y servicios dentro del acuático con limitación de acceso desde la zona acuática.
- Construcción de dos locales técnicos soterrados, bajo la superficie pavimentada del parque acuático, de mayores dimensiones a los proyectados capaces de albergar la maquinaria; bombas y depósitos de compensación; necesaria para las necesidades de tiempos de recirculación y filtrado del agua de baño y con las correspondientes galerías de comunicación entre ellas y las piscinas.
- Cambio en una de las atracciones acuáticas, multipistas por pistas blandas para conseguir una mayor atracción de marketing.
- Redistribución y ampliación de la zona de picnic en acuático teniendo en cuenta la orografía del terreno en relación a la nueva ordenación.
- Creación de una zona de esparcimiento con vegetación y sombrajes que recrea las playas de Zanzíbar.
- Inclusión de vallado de seguridad para la protección de caídas a distinto nivel originada por la construcción de plataformas horizontales, así como otro de seguridad entre ambos parques.
- La nueva distribución realizada en la zona acuática nos obliga también a reordenar una gran parte del recinto destinado a zoo.
En particular en los siguientes aspectos:
- Adaptación de camino y zona de entrada común a acuático y zoológico añadiendo una pasarela en edificio de entrada y plaza de tornos y alquileres.
- Creación de nuevo camino de servicio entre el vial perimetral, de este a oeste, dividiendo acuático y zoo, y que sirve de acceso de emergencia a plataforma superior de zona acuática y torres de toboganes e instalaciones del zoo como sabana y Restaurante de Leones.
- Ampliación de la superficie de zoológico, traducida en el aumento de especies con respecto al proyecto original. En este apartado reseñar la creación de diversas zonas nuevas como:
1. Estación de Tsavo (Cobijo y Pradera de Leones, Restaurante, Pergolado impermeable para zona de esparcimiento, Juego de Niños y la recreación en el entorno de la película Demonios en la Noche).
2. Mirador de Tsavo en tres alturas adaptadas a las necesidades de cada especie: Hipopótamos, Licaones y Jirafas, estando todas ellas tematizadas recreando la reserva natural Masai Mara de Kenia.
3. Mirador de sabana africana mediante pasarela de madera de unión con Fauna Ibérica de 120 metros de longitud y 12,50 metros de altura media imitando un puente de ferrocarril.
- Cambio de ubicación de praderas de machos monteses y osos, con el fin ampliar la pradera de estos últimos y mejorar la visión de ambas praderas con una pasarela de 185 metros de longitud, que permite conseguir una zona de contacto en monteses y visión aérea en osos además de recomponer la gruta que estaba proyectada.
- Adaptación de las zonas de Arruis, Herbívoros y Lobos de tal forma que en las dos primeras se consiga la zooinmersión y la inclusión de más animales (especies y cantidades) en cobijos y praderas.
- Se añade además una pradera y mirador de corzos así como una zona de descanso, aseos y mesas para picnic en Corzos y Lobos con dos grandes pérgolas impermeables de sombraje.
- Ajuste de la pradera de nutrias al terreno existente con la creación de dos praderas independientes y tematizadas que permitan la cría de nutrias, así como la visión aérea, la visión a nivel de pradera y la visión subacuática por parte del visitante.
- Ampliación de la zona de aviario así como cambio del tipo de estructura y cerramiento mediante red textil, para permitir albergar en el mismo un mayor número de especies y ser accesible para emergencias y mantenimiento desde los caminos de servicio.
- Acomodo de zona de albufera a la topografía existente de tal forma que sirva la laguna como tanque de regulación de aguas superficiales internas del zoo. Además se construye una pasarela elevada sobre la misma, juegos de niños con pérgola de sombra y barraca valenciana, los cuales no estaban proyectados.
El segundo gran motivo que supone un modificado en este proyecto constructivo es la gran diferencia existente entre los límites iniciales de la superficie de concesión y los definitivos.
La superficie de concesión inicial es de 126.500 m2 y la de concesión final 174.659 m2. Y aunque la diferencia existente entre ambas es significativa (> 27,6 %), ha influido aún más la planimetría de los límites ya que todo el vial perimetral sur ha tenido que ser modificado y realizar un gran desmonte (5,795 m3 en roca y 4203 m3 en tránsito) y terraplén (1.980 m3) en la zona de terrazas de cultivo existente para adaptarnos a la misma.
Además se tuvo que realizar una permuta de terreno con el Colegio La Milagrosa de 350 m2 para poder adaptar en alzado a una pendiente máxima del 12% el vial perimetral y que de esta forma fuera transitable por vehículos de emergencia y mantenimiento sin olvidar la accesibilidad en las mismas condiciones a las zonas de servicios de clínica y depósitos.
Esta permuta se realizó a cambio de acondicionar el terreno permutado al Colegio como pista deportiva y reconstruyendo el vallado perimetral del mismo.
El tercer gran motivo lo tendríamos en los cambios necesarios realizados en las redes e instalaciones del Parque, debido a las modificaciones en:
- Trazado de caminos.
- Puntos de entronque: tres distintos para el saneamiento, agua potable en la zona sur a 440 metros del límite más próximo del parque y en el punto contrario al proyectado.
- Cambio de diámetro en las tuberías de saneamiento y agua potable que dieran servicio a la nueva ordenación y necesidades.
- Doble mallado de la red de agua potable que no impida en caso de rotura el corte del suministro.
- Depósito de riego existente en el parque insuficiente para la jardinería proyectada siendo necesaria la construcción de dos de 125 m3 con equipo de elevación y bombeo al sistema incluido.
- Desvío de dos tramos de tubería de la Red Urbana de Riego existentes en la parcela, mejorando además la sección existente de PE110 a PE160 mm.
- Red de puesta a tierra de todos los edificios y elementos de la inversión, incluyendo las piscinas y demás elementos de contacto con el público y el agua.
Otros motivos con significativa importancia presupuestaria, no contemplados en el proyecto original y necesario para la adecuada gestión y explotación de la instalación han sido, entre otros:
- Ampliación a cuatro carriles del vial de acceso y a tres el ramal de acceso al Parque que permita un tráfico fluido en la entrada y salida de las instalaciones así como en la confluencia de los alrededores.
- Instalación de red de datos mediante fibra óptica en todas las instalaciones de servicios que permiten configurar la intranet de las instalaciones.
- Inclusión en el recorrido de todo el zoo de sombras de madera y brezo así como vallado de madera con red de seguridad, que dote a los caminos de la seguridad necesaria respecto a caídas a distinto nivel, claridad en el recorrido y confortabilidad.
- Ampliación de la zona de oficinas de administración y servicios para dar cabida y cobertura a un número superior de empleados de los inicialmente previstos dada la realidad del proyecto.
- Creación de un edificio de Alquileres, Atención al Cliente y Servicios varios en una plaza de acceso común a las dos zonas del parque, acuático y zoo.
- Diseño y construcción de un restaurante Autoservicio en la zona de Leones dotado de los servicios necesarios de cocina, almacén, cámaras frigoríficas y congeladoras, etc., y cafetería en comedor, con una línea de servicio y con capacidad para 250 personas/hora.
- Diseño y construcción de un restaurante Autoservicio en la zona acuática dotado de los servicios necesarios de cocina, cámaras frigoríficas y congeladoras, almacén, etc., con dos líneas de servicio y con capacidad para 500 personas/hora.
- Diseño de un recorrido de público por medio de pasarelas de madera voladas para dar mayor recreación al parque y vistosidad al recinto.
- Realización de diferentes zonas de restauración y descanso a lo largo del recorrido del zoo mediante kioscos de madera, zonas de sombra, etc.
- Adecuación de zonas de aseos públicos adecuados al aforo en diferentes zonas del recorrido y cumpliendo la normativa sanitaria de dotaciones, así como la de minusválidos".
Asimismo, se afirma en la indicada memoria que también inciden en la modificación los motivos derivados del diseño, ejecución y puesta en marcha de las instalaciones, efectuando a continuación una prolija enumeración de los gastos que conlleva dicha puesta en funcionamiento del parque.
La explicación cualitativa de las modificaciones se acompaña con un presupuesto comparativo del proyecto inicial y el finalmente realizado.
UNDÉCIMO.- Por el Servicio de Contratación, Patrimonio y Suministros se requiere al de Parques y Jardines para que informe las solicitudes presentadas, especificando las "actuaciones realizadas, su justificación, inversiones llevadas a cabo, valoraciones concretas y demás cuestiones procedentes". El informe se emite el 20 de mayo de 2008.
En él se indica que la contratista presentó en abril de 2008 un proyecto de lo realizado en el que existían partidas alzadas con importes elevados, por lo que, a la vista de la petición de informe efectuada por el Servicio de Contratación, se solicita de la empresa un informe comparativo de los dos proyectos, que explicara detalladamente las ampliaciones y modificaciones que han dado lugar a la desviación de 13.148.800,85 euros. Según el Servicio de Parques y Jardines, dicho informe comparativo le fue presentado el 16 de mayo de 2008.
Ni el proyecto de abril ni el informe comparativo de mayo de 2008 se han incorporado al expediente remitido al Consejo Jurídico. No obstante, de las consideraciones que acerca del último de ellos efectúa el Jefe del Servicio de Parques y Jardines, su contenido debe de ser muy similar a la memoria justificativa y presupuestos que acompañan a la solicitud de actualización de tarifas de 21 de diciembre de 2007.
En cualquier caso, el Jefe de Servicio de Parques y Jardines, tras excluir o minorar diversas partidas cuyo importe no considera suficientemente justificado, cuantifica el importe final del Parque en la cantidad de 21.724.819,72 euros.
DUODÉCIMO.- Comunicado el anterior informe al concesionario, concediéndole diez días de plazo para presentar alegaciones al mismo, así como estudio de Viabilidad Económico-Financiera con los pertinentes ajustes económicos, el 28 de mayo de 2008 contesta aquél para poner de manifiesto la existencia de un error aritmético en la valoración final efectuada por el Jefe del Servicio de Parques y Jardines, debiendo quedar la cifra final de inversión en 21.736.343,22 euros.
Presenta asimismo el requerido estudio económico-financiero, del que destacan los siguientes extremos:
- Una vez realizados los correspondientes ajustes económicos, la cifra de inversión total (inversión inicial más inversiones cuatrienales) asciende a 29.056.663,22 euros.
- En el nuevo plan de amortización las cantidades difieren de las inicialmente previstas en más de un 70%.
- Se incrementan los costes financieros.
- Se mantiene una reducción en las previsiones de visitantes de entre 22.000 y 27.350 al año.
- Se reitera la necesidad de incrementar las tarifas.
- La conclusión que alcanza el indicado estudio es que, para restablecer el equilibrio económico de la concesión, debe incrementarse la subvención anual, pasando de 343.300 euros de media, a 1.398.182 euros (con las nuevas tarifas propuestas). La subvención máxima sería la correspondiente al año 2009, con 3.606.254 euros, frente a los 1.189.000 euros previstos en el año 2003.
DECIMOTERCERO.- Por el Servicio de Parques y Jardines se acepta la cantidad final de la inversión indicada por la contratista, que queda definitivamente fijada en 21.736.343,22 euros.
DECIMOCUARTO.- Solicitado informe a la Dirección Económica y Presupuestaria, se emite el 6 de junio de 2008, no dando conformidad a todos los gastos previstos por el contratista hasta tanto no se resuelvan las discrepancias que en el informe se indican. En particular, "no se validan las cuentas de 2007 que determinarán la subvención a la que tiene derecho el contratista, siendo objeto de informe separado y específico para ese fin y que necesitará, entre otras cosas, de la oportuna auditoría de cuentas a que se refiere el acuerdo de adjudicación" del contrato.
Del mismo modo advierte de la importante repercusión que el nuevo Plan de viabilidad del Parque tendría sobre los futuros presupuestos municipales, al pasar el importe total de las subvenciones a otorgar a lo largo de la concesión, de los inicialmente previstos 12.014.797 euros a 48.936.361 euros.
DECIMOQUINTO.- Sometido el expediente a la Intervención General del Ayuntamiento, su titular lo devuelve al considerar que la alteración en las tarifas solicitada por el contratista se debe, entre otras causas, a una mayor inversión de la contemplada en la adjudicación, sin que conste acuerdo municipal de modificación de las condiciones allí establecidas ni autorización de la mayor inversión realizada. En atención a ello, indica el Órgano de Control que "deberán justificarse los motivos por los que se han producido los excesos no contemplados en las condiciones inicialmente aprobadas, tanto en gastos como en inversión realizada, y adoptarse, en su caso, los acuerdos oportunos para la aprobación de dichas modificaciones".
DECIMOSEXTO.- El 2 de julio, por el Servicio de Contratación se indica al de Parques y Jardines, la necesidad de tramitar la oportuna modificación contractual, lo que lleva a la emisión de un informe por el titular de esta última unidad, de fecha 3 de julio, que, como justificación de la modificación, reproduce los motivos contemplados por la memoria que el contratista acompañaba a su petición de revisión de tarifas y reposición del equilibrio económico financiero (transcritos en el Antecedente Décimo de este Dictamen). En relación con la ampliación de superficie del Parque, se indica que "se hizo con objeto de completar y perfeccionar las instalaciones que son únicas en el municipio y en la Región y que evitarían el desplazamiento de sus habitantes a las comunidades vecinas de Valencia y Andalucía, que poseen instalaciones similares, repercutiendo positivamente en el ahorro de tiempo y productos energéticos para nuestros ciudadanos".
Afirma, además, que en dicha memoria la contratista "compara las mediciones del proyecto original y sus importes con las correspondientes al proyecto definitivo, quedando, partida a partida, explicada la variación de su importe. La comprobación de los datos aportados en el proyecto definitivo y memoria explicativa se ha hecho, por una parte comparando los precios con los del proyecto inicial, dando unos valores iguales o similares en ambos proyectos". Los precios de las partidas eléctricas fueron informados como correctos por Servicios Industriales del Ayuntamiento.
Considera, finalmente, que el presupuesto final de 21.736.343,22 euros está justificado "salvo que la auditoría externa diga lo contrario".
Concluye el informe que la ampliación de las instalaciones "están justificadas como un fin social y de interés público, ya que aportará unos espacios lúdicos inexistentes anteriormente en la Región y que, con miras al desarrollo turístico de Murcia son muy convenientes y necesarios, rellenando un hueco con sus instalaciones zoológicas y acuáticas".
DECIMOSÉPTIMO.- Solicitado nuevo informe a la Dirección Económica y Presupuestaria, se emite informe, de 7 de julio, que no ve inconveniente en aprobar la solicitud de actualización de tarifas, dado que ello disminuirá la subvención municipal. En lo tocante al estudio económico-financiero, no se informa, toda vez que considera necesario que, con carácter previo, el órgano municipal competente defina los servicios a prestar (cuáles han de prestarse, calendario de prestación, horarios, y gastos de personal, mantenimiento, etc., ajustados a las anteriores determinaciones), "atendiendo a la dotación presupuestaria existente".
DECIMOCTAVO.- Por Resolución de fecha 11 de julio de 2008, el Concejal Delegado de Limpieza Viaria y Recogida de Residuos constata la existencia de una desviación en la inversión inicial (11.600.000 euros), resultando una inversión final de 21.736.343,02 euros, y resuelve "que se impulse por los servicios municipales competentes el oportuno expediente reglamentario de conformidad con la legislación vigente".
DECIMONOVENO.- En respuesta a la petición de previa definición de los servicios a prestar y a las cuestiones planteadas por la Dirección Económica y Presupuestaria, la contratista, el 30 de octubre, presenta un nuevo informe en el que se distinguen los servicios básicos de los complementarios, indicando que la prestación de estos últimos no determina una mayor subvención municipal. Contempla, además, tres escenarios diferentes, según el parque se mantenga abierto todo el año, o cierre seis meses o tres meses cada año, concluyendo que el cierre estacional del parque no incide positivamente en la cuenta de resultados y sí generaría ciertas consecuencias negativas.
Se efectúa, asimismo, una proyección a 35 años de la cuenta de resultados, dando como resultado la necesidad de una subvención acumulada, durante todo el período de la concesión, de 105.002.105 euros. La subvención correspondiente al ejercicio 2008 sería de 5.344.406 euros. Se propone al Ayuntamiento "linealizar la subvención" a un importe fijo de 3.000.000 euros/año, actualizado anualmente según el IPC del año anterior al de las cuentas a examinar, a pagar durante los 35 años de la concesión, teniendo en cuenta que si el importe del déficit acumulado iguala a la subvención lineal acumulada, desde ese momento el Ayuntamiento pagaría únicamente el déficit real de ese año, a la vista de la correspondiente cuenta de explotación, con el límite máximo de la subvención lineal actualizada.
VIGÉSIMO.- Con fecha 19 de noviembre, el Director Económico y Presupuestario emite nuevo informe del que destacan los siguientes extremos:
a) En septiembre de 2008 la contratista aportó un tercer estudio de viabilidad económico-presupuestaria que no consta entre la documentación remitida a este Consejo Jurídico.
El indicado órgano económico contrasta este informe (al que denomina EV 3) con los anteriormente presentados por la empresa y pone de manifiesto que "se observa una disminución importante de los ingresos principalmente por la bajada del número de visitantes, que pasan de los 195.520 para el año 2009 a los 170.000 para ese mismo año y esa diferencia se mantiene, en la proyección realizada hasta el final de los 35 años, lo que viene a suponer una disminución cercana a los 43 millones de euros. Los gastos totales a lo largo del periodo concesional se minoran en 5,5 millones, ya que entre otras razones en este nuevo estudio se subsana el exceso de gasto por los costes financieros y tipos de interés no aceptados desde este Servicio en el EV 2 (segundo estudio de viabilidad), pasando de 12.602.011 € en ese EV 2 a 10.459.982 € del presente EV 3. La subvención total pasa de 48.936.394 € a los 86.107.721 € que se fijan en el EV 3, con una subvención para el año 2008 de 4.862.340 euros frente a los 3.572.941 euros del EV 2, desde luego cantidades muy superiores si se comparan con el EV 1 aprobado el 30 de Abril de 2003, en el que se planteaba una subvención media anual de 343.279,91 € con un importe total durante todo el periodo de 12.014.797 €".
b) En relación con el presentado en octubre de 2008, observa que "una vez más la previsión del número de visitantes por año vuelve a descender hasta los 155.310, frente a los 170.000 del anterior estudio de septiembre, lo que pone de manifiesto la poca garantía que existe de alcanzar los ingresos previstos, ya que si se comparan con los que figuran en el EV 1, existe una disminución cercana a los 70.000 visitantes por año, con la consiguiente repercusión en la subvención final. En cuanto a los gastos de explotación se produce un incremento respecto a los del estudio de septiembre, en los gastos de personal, espectáculos y limpieza y jardinería, manteniendo el mismo coste para los gastos financieros. La bajada de ingresos y el aumento de los gastos, hacen que el nuevo importe del déficit acumulado pase de los 86.107.721 € a 105.000.000 €, siempre a precios constantes".
La conclusión que alcanza la Dirección Económica y Presupuestaria es que la evolución de la concesión "aconseja poner un límite a los compromisos que esta Administración puede aceptar para el largo periodo de concesión, 35 años, dado que, por la propia naturaleza del objeto de la concesión, los riesgos de que la subvención alcance niveles excesivos no es despreciable. Por tanto, a pesar de que la subvención total teórica del proyecto pasa de 86.107.721 euros del EV núm. 3 a 105.000.000 euros en el caso de aceptar la proposición de la UTE concesionaria de establecer una subvención lineal de 3 millones al año con los límites que en el presente informe se señalan, en opinión del firmante de este informe debe ser aceptado por los motivos siguientes:
1º.- Se traspasa al concesionario el riesgo de disponibilidad de las instalaciones. Los gastos de explotación, mantenimiento, financieros, de reposición de los equipos existentes y cualquier otro no serán causa de modificación de la subvención municipal.
2o.- Se traspasa igualmente al concesionario el riesgo de demanda, por tanto una menor afluencia de visitantes no perjudicará a esta Administración por un incremento de la subvención a aportar.
3o.- Con esta solución se evita que el Ayuntamiento deba discriminar en cada momento sobre qué servicios son excedentarios o deficitarios, cosa que correrá a cargo del concesionario.
4°.- Las subvenciones previstas para los primeros años de explotación son muy superiores a la subvención lineal solicitada.
5°.- El gasto financiero correspondiente a la diferencia entre el déficit real y la subvención lineal, que para el año 2008 será de 5,3 y 3 millones respectivamente, corren por cuenta del concesionario.
6 °.- El establecimiento de la subvención lineal permite una mejor planificación de los gastos municipales".
VIGESIMOPRIMERO.- El 24 de noviembre, el Jefe del Servicio de Parques y Jardines informa favorablemente la propuesta de "linealización" de la subvención.
Asimismo es favorable el informe de la Unidad de Supervisión de Proyectos, de 17 de diciembre, que de forma expresa afirma que los precios descompuestos de las unidades de obra se han realizado conforme a lo indicado en el artículo 124, letra d) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y que se ha incluido la justificación de los precios adoptados, conforme al artículo 127 del Reglamento de Contratos.
VIGESIMOSEGUNDO.- El 10 de diciembre se emite informe jurídico, según el cual, a la vista de las circunstancias en que se encuentra la concesión "y dada su incidencia en el equilibrio económico del contrato, equilibrio cuyo mantenimiento a lo largo de la vigencia del mismo se prevé en el artículo 126 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, y atendiendo igualmente a las razones de interés público y causas imprevistas surgidas según el contenido de los citados informes, procede adoptar los acuerdos necesarios para la aprobación de las oportunas modificaciones".
VIGESIMOTERCERO.- El 29 de diciembre informa la Intervención General para señalar las múltiples irregularidades existentes en la modificación efectuada al margen de lo señalado en el contrato, sin autorización municipal ni procedimiento administrativo "ad hoc" y con omisión de la preceptiva fiscalización previa de tales actuaciones. No obstante, en la medida en que las diversas instancias administrativas justifican las actuaciones y la efectiva realización de las obras y su valoración, considera que, para conseguir regularizar la situación creada por vía de hecho y la legitimación de las actuaciones consumadas, procede reconocer las inversiones realizadas, aprobar el nuevo estudio de viabilidad económica y la modificación del contrato, sobre la base de restablecer el equilibrio financiero de la concesión y evitar el enriquecimiento sin causa de la Administración.
VIGESIMOCUARTO.- El 16 de enero de 2009 se extiende acta de conformidad y valoración de las obras del Parque, con desglose de la inversión realizada.
VIGESIMOQUINTO.- El 26 de enero, la Comisión Especial de Cuentas informa favorablemente la modificación del contrato.
VIGESIMOSEXTO.- El 27 de enero, el contratista muestra su conformidad con la modificación del contrato.
VIGESIMOSÉPTIMO.- El 28 de enero, la Junta de Gobierno Local acuerda solicitar el Dictamen del Consejo Jurídico, con carácter de urgencia.
VIGESIMOCTAVO.- El 29 de enero, la Mesa de Contratación eleva a la Junta de Gobierno Local informe-propuesta de modificación del contrato, sobre la base de los informes previos que consideran justificado el incremento de inversión producida, con su inevitable repercusión en la concesión. Se fundamenta la propuesta en la evitación del enriquecimiento sin causa de la Administración y en la necesidad de restablecer el equilibrio financiero del contrato.
Asimismo se propone aprobar el último estudio de viabilidad económica presentada por el concesionario, la actualización de tarifas solicitada por aquél y reajustar la garantía definitiva prestada, incrementándola en 105.035,15 euros. Notificado dicho reajuste al concesionario, éste no formula alegación alguna.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de modificación de un contrato administrativo, que supone una modificación del precio inicial superior al 20% de éste, y se trata, además, de un contrato de cuantía superior a cien millones de pesetas (601.012,10 euros), concurriendo, con ello, el supuesto previsto en el artículo 12.8 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 59.3, b) TRLCAP.
SEGUNDA.- Procedimiento.
Sin perjuicio de lo que en ulteriores Consideraciones se dirá acerca de la modificación realizada por simple vía de hecho del proyecto de las obras inicialmente aprobado y las consecuencias que de ello se derivan para la concesión durante toda la vida de la misma, puede afirmarse que el procedimiento iniciado a raíz de los reparos efectuados por la Intervención General del Ayuntamiento de Murcia, para formalizar la situación creada por la ejecución de obras diferentes y de mayor entidad a las inicialmente previstas, no cumple todos los requisitos exigidos para este tipo de procedimientos.
Debe indicarse, al respecto, que el régimen jurídico aplicable al contrato, adjudicado el 30 de abril de 2003, es el establecido en el TRLCAP y normativa reglamentaria concordante, vigente con anterioridad a la modificación introducida en aquél por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, toda vez que su Disposición final tercera prevé la aplicación de la Ley únicamente a aquellos contratos cuya licitación se produzca con posterioridad a su entrada en vigor. Así, la Cláusula 2 del PCAP remite la regulación jurídica del contrato a los artículos 130 a 134 (contrato de concesión de obras públicas) y 159 y siguientes (relativos al contrato de gestión de servicios públicos) del TRLCAP y al Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
El expediente remitido no contiene todos los trámites establecidos en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas (señaladamente en los artículos 59, 101 y 146 TRLCAP) y concordantes de su reglamento ejecutivo (art. 102 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP). En efecto, la tramitación a posteriori del procedimiento de modificación contractual, con una finalidad meramente formalizadora de la ya efectuada de facto sobre el proyecto inicial, conlleva que no conste en el expediente que la dirección facultativa recabara la autorización del órgano de contratación para proceder a la modificación del proyecto, que dicha autorización se concediera ni que se procediera a la redacción del proyecto modificado, ni su correspondiente autorización. Tampoco queda constancia en el expediente de que se observaran las previsiones del artículo 146.2 respecto de los precios aplicables a las nuevas unidades de obra.
También adolece el expediente de un informe o memoria que, de forma detallada, dé cuenta de las modificaciones que se introducen en el proyecto reformado, con su correspondiente valoración, y en qué causa de las aducidas como justificativas encuentra su apoyo cada una de ellas, no siendo suficiente a tal efecto la memoria elaborada por el Servicio de Parques y Jardines sobre la base de la elaborada por el concesionario para fundamentar su solicitud de revisión de tarifas e incremento de la subvención, que no especifica cuál es el coste de cada una de las modificaciones que se proponen.
Tampoco se sometió el expediente a fiscalización previa, si bien la Intervención General emite informe favorable a la modificación sobre la base de evitar el enriquecimiento injusto de la Administración y restaurar el equilibrio económico de la concesión.
Sí constan, por el contrario, los informes del Servicio Jurídico del Ayuntamiento y el de conformidad del Servicio de Parques y Jardines, como unidad encargada de la coordinación y seguimiento del contrato.
Constan asimismo los siguientes trámites:
a) El informe de la Oficina de Supervisión de Proyectos, según el cual se ha incluido la justificación del cálculo de los precios adoptados. Sin embargo, en el expediente remitido al Consejo Jurídico no consta la justificación analítica de los nuevos precios, sino únicamente éstos.
b) La audiencia al contratista, trámite en el que muestra su conformidad a la modificación.
c) Informe favorable de la Comisión General de Cuentas, que resulta preceptivo de conformidad con el artículo 101.3 TRLCAP en relación con su Disposición adicional novena, apartado 4.
d) Acreditación de la existencia de crédito adecuado y suficiente.
Se ha incorporado, además, al expediente una propuesta de resolución para la aprobación de la modificación, requisito que resulta obligado a tenor de lo establecido en el artículo 102 RCAP, en relación con el 46.2,c),1º, del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, y cuya justificación estriba en tener a la vista un formal acto administrativo en el que, previa reseña de los antecedentes fácticos y consideraciones jurídicas oportunas, se contenga la determinación de proponer al órgano competente la aprobación de la modificación contractual.
TERCERA.- Sobre las causas aducidas para justificar la modificación de la obra.
El expediente de modificación contractual sometido a consulta presenta un carácter complejo que aconseja dividir el análisis de las múltiples cuestiones que propone. Por ello, se dedica la presente Consideración al estudio de la modificación, a posteriori y con una finalidad meramente legalizadora de lo actuado, del proyecto de las obras.
La Consideración Cuarta, por su parte, responde al tracto sucesivo que en la ejecución del contrato impone su naturaleza concesional, y a la necesidad de adecuar las obligaciones respectivas nacidas del contrato y de su modificación de facto, al interés público y al ordenamiento jurídico.
I. Como ya se indicó en la Consideración Segunda de este Dictamen el régimen jurídico aplicable al contrato cuya modificación se pretende es el contenido en el TRLCAP vigente con anterioridad a la Ley 13/2003. Esta determinación reviste un carácter esencial toda vez que la indicada Ley supuso un cambio relevante en la regulación de los contratos de concesión de obras públicas, que dejan de ser un contrato mixto (art. 130.2 TRLCAP) inserto como modalidad del contrato de obras, para configurar una categoría autónoma con sus propias especificidades normativas. Entre ellas, la regulación de la modificación de las obras, contenida en el artículo 250 TRLCAP, incorporado por aquella Ley, según el cual lo esencial para poder modificar o ampliar la obra pública era que el interés público así lo exigiera, procediéndose, en su caso, a la revisión del plan económico-financiero al objeto de acomodarlo a las nuevas circunstancias.
Sin embargo, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/2003, la regulación del contrato de concesión de obra pública se contiene en los artículos 130 y siguientes del TRLCAP, que guardan silencio acerca de la modificación de este tipo de contrato, por lo que resulta aplicable el régimen general de modificación contractual establecido por el artículo 101 TRLCAP.
II. El artículo 101.1 TRLCAP establece que el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones en los contratos administrativos por razones de interés público, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente.
Este Consejo Jurídico, en el Dictamen 91/2008, entre otros, recordó lo que a continuación se expone:
"Como señala el Dictamen del Consejo de Estado nº 168/07, de 1 de marzo de 2007, sobre el alcance de estos conceptos, "el interés público debe conjugarse en los contratos administrativos con el principio establecido en el Código Civil de acuerdo con el cual "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse al tenor de los mismos" (artículo 1091). Para lograrlo se atribuye a la administración la prerrogativa exorbitante de modificación unilateral de los contratos (ius variandi, establecida en el artículo 59 LCAP). En el dictamen número 42.179, de 17 de mayo de 1979, se aclaró que "esta naturaleza singular y privilegiada del ius variandi exige que se produzca necesariamente dentro de los límites que establece la Ley".
Uno de estos límites resulta de la exigencia de que la modificación contractual esté "respaldada o legitimada por un interés público claro, patente e indubitado" (Dictamen número 42.179, de 17 de mayo de 1979; véanse también los dictámenes números 48.473, de 16 de enero de 1986, y 55.586, de 10 de enero de 1991), y que además "tal razón aparezca debidamente justificada en el expediente" (Dictamen número 3062/98, de 10 de septiembre de 1998). La concurrencia de este interés público debe quedar justificada en el expediente, como resulta del artículo 102 LCAP de 1995 (artículo 101.1 in fine LCAP) y del derogado artículo 149 del Reglamento General de Contratación aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre (actualmente, artículo 102 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre).
Un segundo límite resulta en este caso de la necesidad de que concurran necesidades nuevas o causas imprevistas (artículo 102 LCAP de 1995, que se corresponde con el vigente artículo 101 LCAP). A este respecto ha declarado el Consejo de Estado que "el derecho de modificación con que cuenta la Administración contratante o concesionaria, de conformidad con los artículos 18 y 74 de la Ley de Contratos del Estado, no es una atribución legal indiscriminada que le permita a su libre criterio la novación del contenido de los pliegos que sirvieron de base a la licitación, sino una facultad reglada que sólo puede ejercitarse cuando la aparición de nuevas necesidades materiales, no contempladas antes de la perfección del contrato, lo hagan indispensable para el mejor servicio del interés público" (Dictamen número 41.914, de 24 de mayo de 1979). No cabe excluir la posibilidad de que "el interés general preconizara en alguna ocasión modificaciones de contrato que vinieran en beneficio del contratista, y no en su perjuicio", mas "es lo cierto que, en todo caso, el ejercicio del ius variandi por la Administración requiere una singular motivación de hecho ("necesidades nuevas o causas técnicas imprevistas", reza el art. 149 del Reglamento de Contratación) que, de no existir, impide la alteración del contrato, o de sus pliegos definidores, recogidos, como queda dicho, por el principio ne varietur" (dictamen número 41.914, de 24 de mayo de 1979).
La concurrencia de necesidades nuevas o causas imprevistas debe estar igualmente justificada en el expediente (artículo 102 LCAP de 1995 y restantes preceptos anteriormente citados).
El fundamento de este segundo límite debe hallarse en la necesidad de no desvirtuar las garantías de concurrencia que presiden la licitación y, en su caso, en "la naturaleza de los recursos económicos administrativos", de carácter público (Dictamen del Consejo de Estado número 45.238, de 12 de mayo de 1983). Por lo que respecta al primero de estos fundamentos, en el Dictamen del Consejo de Estado número 45.942, de 15 de diciembre de 1983, se puso de manifiesto que el carácter imperativo de las normas sobre modificación de los contratos administrativos tiene "la finalidad de evitar que, a través de sucesivas modificaciones contractuales, se rompa el principio de pública licitación fundamental en la materia".
Asimismo, en el Dictamen nº 79/93, de 1 de abril, el Consejo de Estado señaló que "cuando el artículo 149 del Reglamento General de Contratación exige que las modificaciones se fundamenten en causas técnicas imprevistas al tiempo de elaborar el proyecto, debe interpretarse en el sentido de que concurran razones técnicas imprevisibles (razonablemente) en el proyecto originario, y no simplemente defectuosas o meras imprevisiones en dicho proyecto".
Ello no obsta para que haya casos en que "aunque existen partidas que pudieran haber sido previstas, éstas no pueden separarse de las imprevisibles sin afectarse a la indivisibilidad del objeto del contrato, por lo que puede afirmarse que sí concurren causas que permiten fundar la modificación" (Dictamen 348/07, de 26 de junio de 2007, del Consejo Consultivo de Andalucía).
El examen de estos asuntos nunca permite prescindir del análisis atento de los hechos concurrentes para determinar si tales circunstancias fácticas pueden enmarcarse dentro de los límites razonables de la potestad de modificar. Así, las causas nuevas o circunstancias imprevistas pueden surgir con mayor facilidad y son más explicables en las obras de reforma o ampliación de una edificación o de una infraestructura ya existente (Dictámenes 84/2004 y 175/2005, de este Consejo Jurídico), y son más difícilmente comprensibles en obras de nueva planta, como la que nos ocupa. Y, en todo caso, no pueden extrapolarse afirmaciones generales sobre el interés público a cada supuesto concreto de modificación, dado que se correría el riesgo de desnaturalizar la institución desencajándola de sus límites legales, debiendo observarse tales afirmaciones en conexión con los avatares del concreto contrato que se pretende modificar (en tal sentido, ver la Consideración Sexta del Dictamen 17/2007 de este Consejo Jurídico, en relación con los antecedentes allí recogidos).
Por su parte, en su informe 71/99, de 11 de abril de 2000, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa expresa que "la necesidad de que por el órgano de contratación se fije el auténtico contenido del contrato es una condición básica que impida la profusión de modificaciones de los contratos, que lejos de responder a la situación excepcional determinada por el artículo 102 de la Ley, que señala que sólo podrán introducirse modificaciones por razón de interés público en los elementos que integran el contrato, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, se convierten en algo no sólo habitual en la práctica, sino considerado como un recurso para la solución de problemas imputables a la falta de programación y estudio previo de los contratos, aplicable con carácter general en el proceso de la adjudicación y ejecución de los contratos, con especial incidencia en los contratos de obras, entendiéndose como tal práctica (la de) que, en gran parte de los contratos, surgen necesidades nuevas o imprevistas, lo que indica que el órgano de contratación no determinó al inicio las auténticas necesidades ni realizó un especifico control del contenido del proyecto definidor de la obra a ejecutar, lo que no significa que, en determinadas ocasiones, se produzcan tales incidencias que justifican la aplicación de las modificaciones de los contratos. Por tal razón, es evidente que, frente a la falta de previsión de las necesidades nuevas, deben imponerse criterios interpretativos restrictivos que impidan el abuso de las modificaciones de los contratos".
Por tanto, es doctrina ampliamente seguida por este Consejo Jurídico (Dictamen 70/2007) y por los distintos Consejos Consultivos que las causas nuevas o imprevistas no pueden confundirse con las imprevisiones del proyecto, y que el precepto legal sólo ampara aquellas causas que resultaban imprevisibles para el proyecto inicial, sin que pueda acogerse una interpretación tan extensa que legitime modificar el contrato incluso en lo que razonablemente pudo contemplarse en dicho proyecto inicial y no se contempló. De otra forma podría darse lugar, de una parte, al quebranto de los principios rectores de la contratación administrativa (concurrencia y objetividad), y de otra, a convertir la potestad modificadora en discrecional, cuando, según el TS, "(...) el derecho de modificación con que cuenta la Administración, de conformidad con los arts. 16 a 18 y 74 de la LCE, no es una atribución legal indiscriminada de libre criterio, sino una facultad reglada cuyo ejercicio queda subordinado a la aparición de nuevas necesidades materiales que, no contempladas antes de la perfección del contrato, las hagan indispensables para el mejor servicio del interés público, con la consiguiente compensación; pero ese "ius variandi", en todo caso requiere una singular motivación de hechos..., que en caso de no existir impide la alteración del contrato o de sus Pliegos regidos por el principio "ne varietur" (S de 16 de abril de 1984).
III. Aplicadas las precedentes consideraciones al supuesto sometido a consulta, se advierte que las determinaciones en que consiste la modificación objeto de Dictamen no pueden calificarse de imprevisibles en el momento de la adjudicación del contrato, al menos no todas ellas.
Al margen de las razones inicialmente consignadas en el expediente para intentar justificar la modificación que se propone y que aluden a la existencia de problemas con líneas de distribución eléctrica que habrían retrasado el inicio de las obras, con la consiguiente repercusión en los precios, y sin perjuicio de que la mera alegación de dicha circunstancia, sin acreditar las actuaciones realizadas durante la fase de proyección de las obras o, incluso, con ocasión del replanteo de las mismas, no puede configurar esta circunstancia como imprevisible, la memoria justificativa de la modificación ya no hace alusión expresa a la existencia de tales problemas y enumera de forma más extensa y precisa las diferentes razones que motivan la alteración respecto del proyecto original:
a) La necesaria adecuación de las instalaciones a la normativa sobre Piscinas de uso colectivo. En este sentido, las reglamentaciones técnicas a que habían de sujetarse las instalaciones ya estaban vigentes en el momento de la adjudicación, sin que se haya acreditado que experimentaran una variación sustancial posterior, razón por la cual las necesidades iniciales que dicha normativa planteaba para la construcción del Parque eran ya previsibles, por lo que su omisión en el proyecto inicial sólo puede deberse a un patente error de proyección.
Así, aunque el expediente resulta parco en exceso al describir la causa que expresamente califica como principal de la modificación, pues se limita a afirmar que "el primer motivo y principal que supone la modificación del Proyecto" (folio 512 del expediente) es la exigencia de la Consejería de Sanidad de que las instalaciones se ajusten a la normativa sobre piscinas públicas, se advierte que dicha normativa viene establecida por el Reglamento de condiciones higiénico-sanitarias de las piscinas de uso colectivo, aprobado por Decreto 58/1992, de 28 de mayo y vigente desde el 7 de junio siguiente. En consecuencia, el proyecto inicial debió tomar en consideración dichas normas de obligado cumplimiento, cuya inobservancia cabe calificar como falta de previsión en el proyecto. Esta falta de previsión, por otra parte, resulta imputable al contratista, a quien, de conformidad con el PCAP, correspondía la elaboración del proyecto de construcción y quien, además, propuso en su oferta la construcción del parque acuático, no contemplada de forma expresa por el PCAP, que concebía la obra como un parque recreativo, de tema zoológico y botánico.
En consecuencia, todas aquellas modificaciones que pretenden ampararse en la necesidad de aplicar una normativa preexistente al proyecto inicial no pueden considerarse justificadas. Sería el caso, asimismo, de la adecuación de las zonas de aseos públicos para cumplir "la normativa sanitaria de dotaciones, así como la de minusválidos".
b) A igual conclusión cabe llegar respecto a la ampliación de la superficie de la concesión, que habría pasado, según la memoria explicativa, de los 126.500 m2 iniciales, a 174.659 m2. No obstante, según consta en el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 4 de octubre de 2006, sólo la incorporación de una superficie de 11.800 m2 puede considerarse como ajena al proyecto inicial de construcción, pues tanto el anteproyecto presentado junto con la oferta en la fase de licitación, como el proyecto de las obras inicialmente aprobado, ya contemplaban una superficie de la concesión de 162.859 m2 (folios 137 y 140 del expediente).
Los 11.800 m2 restantes se incorporan a solicitud de la propia concesionaria, para la ubicación de parte del vial perimetral y zona de servicios (almacén, mantenimiento, clínica veterinaria, etc.), elementos dotacionales todos ellos que ya debían estar previstos en el Proyecto inicial, por lo que la citada ampliación difícilmente puede calificarse como necesidad nueva o causa imprevista, máxime cuando el expediente no acredita en qué medida la ampliación de la superficie sobre la que ejecutar las obras resultaba indispensable para el mejor servicio del interés público.
En cualquier caso, la justificación que ofrece el Servicio de Parques y Jardines para la ampliación de la superficie del Parque impide considerarla como una necesidad nueva o causa imprevista a los efectos de poder amparar la modificación del contrato, de conformidad con el artículo 101 TRLCAP, pues la ampliación se hizo "con objeto de completar y perfeccionar las instalaciones que son únicas en el municipio y en la Región y que evitarían el desplazamiento de sus habitantes a las comunidades vecinas de Valencia y Andalucía, que poseen instalaciones similares, repercutiendo positivamente en el ahorro de tiempo y productos energéticos para nuestros ciudadanos". Es decir, aunque pudiera llegar a considerarse que el mejor servicio al interés público aconsejaba dicha ampliación, ésta debe considerarse como una mejora respecto del proyecto inicial, no impuesta por nuevas necesidades o causas imprevisibles, pues los motivos en los que pretende ampararse (inexistencia de parques similares en la Región y existencia de ellos en las comunidades vecinas) ya estaban presentes en el momento de elaborar el proyecto originario.
c) El "tercer gran motivo" se fija en los cambios realizados en las redes e instalaciones del parque (trazado de caminos, puntos de entronque y cambio de diámetro de las tuberías del saneamiento y agua potable, doble mallado de la red de agua potable, construcción de dos depósitos de riego con equipo de elevación y bombeo, desvío de dos tramos de la red urbana de riego, con mejora de la sección existente, y red de puesta a tierra de todos los edificios y elementos de la inversión). No obstante, en la medida en que tales alteraciones sobre el proyecto original tuvieran su origen en las causas anteriormente analizadas (imprevisiones en el Proyecto por falta de observación de las reglamentaciones técnicas en materia de piscinas de uso colectivo y ampliación de la superficie de la concesión para mejorar el proyecto), vinculación ésta que no se alega en la memoria justificativa salvo respecto del cambio de diámetro de las tuberías y la construcción de los depósitos de riego, habrían de seguir su misma suerte, en el sentido de no poder ser calificadas como necesidades nuevas o causas imprevistas y no poder amparar, en consecuencia, la modificación del proyecto.
d) Finalmente, la memoria justificativa de la modificación enumera "otros motivos con significativa importancia presupuestaria, no contemplados en el proyecto original y necesarios para la adecuada gestión y explotación de la instalación" que sólo en parte cabe vincular causalmente con la ampliación de las instalaciones y el mayor aforo de las mismas (aunque la memoria justificativa no lo hace, al menos de forma expresa) como es la ampliación de los viales de acceso, de la zona de administración y servicios para dar cabida a un número superior de empleados, la adecuación de las zonas de aseos públicos al mayor aforo y la construcción de dos restaurantes autoservicio y de diversas zonas de restauración y descanso. Otros aspectos no son sino meras mejoras que no es posible incardinar en los conceptos de nuevas necesidades o causas imprevistas del artículo 101 TRLCAP, como ocurre con la instalación de red de datos mediante fibra óptica, instalación de sombras de madera y brezo y vallado de madera con red de seguridad o la creación de un edificio de alquileres, atención al cliente y servicios varios.
IV. Tal como razona el Servicio de Parques y Jardines, es indudable que el interés público demanda que la obra a ejecutar reúna las condiciones mejores para servir al fin para el que se proyecta, procurando que sea lo más completa y adecuada posible para satisfacer las necesidades de ocio de la población. Pero tales postulados eran de tener en cuenta en el momento de redactar el proyecto, de supervisarlo y de aprobarlo, ya que, adjudicado el contrato e iniciada su ejecución, la posibilidad de modificación se enmarca en unas reglas que la convierten en excepcional, al confluir a partir de ahí con otros valores del ordenamiento, como la buena administración y la efectiva virtualidad de la licitación pública. Y es que la Administración no goza de una voluntad libre para modificar una relación contractual ya establecida, sino que la regulación de la contratación pública configura la potestas variandi de la Administración como reglada y tasada, de forma que sólo puede actuarse cuando, además de responder a un interés público claro y evidente, concurren los supuestos establecidos por el ordenamiento, en la forma de necesidades nuevas o causas imprevistas. Esa excepcionalidad en el uso del ius variandi de la Administración exige, además, que ni la Administración, ni el contratista, ni ambos de consuno, pueden introducir o ejecutar modificaciones en la obra objeto de contrato sin la debida aprobación. Y ello aunque la modificación ejecutada se pretenda basar en una mayor agilidad y eficacia en la gestión del interés público, pues dicha agilidad y eficacia han de acomodarse siempre al respeto a la legalidad. Unas y otra no son incompatibles, de tal suerte que han de encauzarse armónicamente a fin de evitar efectos contraproducentes y mermas de las garantías jurídicas que deben presidir la contratación pública.
V. En cualquier caso, y aunque las consideraciones precedentes ya apuntan la improcedencia de aprobar la modificación propuesta, por no concurrir los requisitos que para su excepcional uso impone el ordenamiento jurídico, cabe añadir un nuevo argumento, que atiende al momento en que se inicia la tramitación de la modificación contractual y que nos enseña una reiterada doctrina del Consejo de Estado, según la cual "la aprobación de las modificaciones contractuales y, más cuando, por su importancia, se sujetan a un procedimiento reforzado con la intervención del Consejo de Estado, sólo tiene sentido cuando las obras en que consisten no han sido ejecutadas. El procedimiento de aprobación de un proyecto modificado tiene por objeto valorar la pertinencia legal y la oportunidad de las variaciones a introducir en la obra inicialmente adjudicada en atención al interés público, a la disciplina presupuestaria y a las reglas rectoras de la contratación pública; en especial, a los principios de publicidad y concurrencia que aseguran los derechos de eventuales licitadores y de la propia Administración. Resulta pues impertinente la aprobación de modificaciones encaminadas a variar el objeto del contrato, cuando las obras en que éste consisten están ya ejecutadas. El procedimiento de aprobación entonces pierde su finalidad y, por tanto, su propia razón de ser, al chocar con el hecho, ya consumado, de los trabajos hechos" (Dictamen del Consejo de Estado 1082/2001).
Esta doctrina, construida en torno a los contratos de obra, es asimismo trasladable al supuesto sometido a consulta, toda vez que la modificación que aquí se pretende afecta a las obras ya realizadas y recibidas por la Administración (folio 2139 del expediente), en orden a regularizar la situación creada por simple vía de hecho e intentar legalizar actuaciones ya consumadas.
VI. No obstante, dado que la oportunidad y conveniencia de los trabajos efectuados, que no pueden ser valoradas por este Consejo, aparecen avaladas, bajo su exclusiva garantía técnica, por los órganos municipales, el Consejo Jurídico coincide con los órganos preinformantes en la procedencia de abonar al contratista las obras efectivamente ejecutadas, dada la imposibilidad de volver a la situación fáctica anterior a la comisión de los sustanciales vicios procedimentales puestos de manifiesto, y dado que tales obras han sido efectivamente recibidas de conformidad por el Ayuntamiento y destinadas, desde hace meses, al servicio público para el que se construyeron. Como ya ha expresado este Consejo Jurídico en anteriores Dictámenes sobre supuestos análogos al presente (así, Dictámenes 50/1998, 44/2000, 164/2002 y 190/2006), las obras efectivamente realizadas por el contratista, ordenadas y aceptadas por el facultativo representante de la Administración y posteriormente recibidas de conformidad, han de serle abonadas al primero por más que no se hubieran seguido los trámites formales al efecto, so pena de causar un enriquecimiento injusto a favor de aquélla. Así, en el presente caso, el Acta de Conformidad y Valoración de las obras, de 16 de enero de 2009, cuantifica la inversión realizada en 21.736.343,22 euros, frente a la inicialmente proyectada de 11.600.000 euros. Esta situación comporta un enriquecimiento de la Corporación Local parejo al empobrecimiento del contratista sin causa legítima para ello, que genera en aquélla una obligación de resarcimiento patrimonial a favor de éste, a título indemnizatorio.
Así, señala la STS (Sala 3ª) de 16 de mayo de 1986: "Este enriquecimiento injusto, por razones de equidad o más bien por auténtica justicia conmutativa, sirve de cobertura al encargo efectivamente realizado (...) Se trata, como se ha dicho en ocasiones, de una conversión de actos o negocios jurídicos inexistentes o nulos de pleno derecho en la figura del cuasicontrato romano, subsistente en nuestro Código Civil (Art. 1887) para permitir la adecuada compensación económica y el equilibrio patrimonial de Administración y contratista. El simple hecho del enriquecimiento de aquélla, en detrimento de éste resulta así suficiente para generar la obligación de resarcimiento, nacida directamente de esta situación jurídica como constitutiva o sustitutoria de actos o contratos que no llegaron a nacer o que lo hicieron desprovistos de sus elementos esenciales". En tales casos la invalidez de la actuación administrativa genera una obligación de abono de las obras o servicios, pero tal obligación no tiene por título el contrato ni el encargo, sino únicamente evitar el enriquecimiento injusto de la Administración que ha recibido el producto de tal encargo irregular (STS, Sala 3ª, sec. 7ª, de 30 de septiembre de 1999).
Dada la naturaleza concesional del contrato, dicho resarcimiento se distribuirá a lo largo de la vida de la concesión mediante la correspondiente amortización.
Ahora bien, la indemnización de la mayor inversión realizada no debe alcanzar a aquellas desviaciones debidas a las imprevisiones del proyecto inicial, toda vez que su redacción y ejecución recayeron sobre el adjudicatario, que debe asumir el coste de sus propios errores de proyección. La memoria explicativa, como se ha indicado, no ofrece suficientes datos para determinar cuáles de las concretas alteraciones del proyecto fueron debidas a las causas que en las consideraciones precedentes hemos calificado expresamente como imprevisiones o errores de proyecto, y cuáles a ampliaciones, mejoras o replanteamiento de las instalaciones que fueron aceptadas por la Administración, por lo que su determinación concreta exigiría un informe técnico preciso y detallado del que carece el expediente.
En este sentido, habrá de ser la Corporación concedente la que, con base en el correspondiente informe técnico y previa audiencia del contratista, proceda a determinar cuáles de las obras ejecutadas al margen del proyecto original se deben a las imprevisiones del proyecto, por no tener en consideración ni la total superficie sobre la que debía asentarse ni la normativa a la que debía ajustarse el diseño, ejecución y explotación del parque en su zona acuática, excluyendo el importe de ejecución de las mismas de las cantidades a reintegrar al concesionario.
Sí serán abonables al contratista, por el contrario, aquellas alteraciones sufridas en el proyecto original que, al margen de los errores de proyección, se deban a mejoras o replanteamientos de las obras, sugeridos o meramente aceptados por el Ayuntamiento.
Lo expuesto, además, no es óbice para que el Ayuntamiento, con base en las imprevisiones del proyecto, pueda actuar conforme al artículo 124.5 TRLCAP, en cuya virtud, "cuando la elaboración del Proyecto haya sido contratada íntegramente por la Administración de acuerdo con el artículo 196.2, letra a), el autor o autores del mismo incurrirán en responsabilidad en los términos establecidos en los artículos 217 a 219".
CUARTA.- De la modificación del sistema de retribución del concesionario.
I. El hecho de que las obras ya ejecutadas incidan en un mayor coste de la explotación respecto al inicialmente previsto y que tal efecto perdure durante toda la vida de la concesión, no exigiría una modificación contractual, si la determinación y actualización de la subvención municipal de sostenimiento de la inversión realizada se encauzara a través de la mera aplicación de las cláusulas contractuales, que prevén mecanismos específicos de actualización de la retribución del concesionario, en concreto la Cláusula Cuarta PCAP.
Sin embargo, la propuesta de modificación que se somete a Dictamen contempla también la aprobación de un sistema de retribución al concesionario que difiere del establecido en el PCAP. En efecto, su Cláusula Cuarta prevé que las tarifas a percibir del público por el concesionario en concepto de retribución, serán propuestas por los concursantes en su oferta. Dichos precios públicos podrán ser revisados anualmente por la Corporación conforme a las variaciones del IPC. Si el licitador, a la vista del estudio económico-financiero que presente, estima que los previsibles ingresos no son suficientes para equilibrar el coste de la inversión más el de funcionamiento de la instalación, deberá presentar en su oferta una propuesta de cifra anual de subvención que abonará el Ayuntamiento y cuya finalidad es la de mantener el equilibrio financiero de la concesión. En su caso, anualmente, hasta la extinción de la concesión, a la vista de las cuentas anuales auditadas del adjudicatario y del acuerdo municipal de revisión de precios públicos, se recalculará el importe de la subvención solicitada con el objetivo de mantener el equilibrio financiero de la concesión, previos los informes del Servicio de Parques y Jardines.
Frente a este sistema, se propone ahora "linealizar" la subvención, de forma que el Ayuntamiento abonará al contratista una subvención anual máxima de 3.000.000 de euros, actualizada según el IPC del año anterior, a pagar durante los 35 años de la concesión, teniendo en cuenta que si el importe del déficit acumulado iguala a la subvención lineal acumulada, desde ese momento el Ayuntamiento pagaría únicamente el déficit real de ese año, a la vista de la correspondiente cuenta de explotación, con el límite máximo de la subvención lineal actualizada.
La principal diferencia entre ambos sistemas consiste, pues, en el establecimiento de un límite máximo a la subvención abonable por el Ayuntamiento al concesionario, y en tomar como parámetro de cálculo fundamental el déficit acumulado durante la vida de la concesión, pues sólo cuando éste se vea compensado con el importe de la subvención municipal, la cantidad anual a abonar al concesionario se verá reducida a la del déficit real de ese año.
Supone, en definitiva, limitar la cantidad subvencionable y referir el equilibrio económico de la concesión no a un determinado ejercicio, sino a su duración total, tomando como parámetros las cantidades acumuladas, tanto de déficit como de subvención municipal.
II. La modificación del sistema de retribución al concesionario en los contratos de concesión de obra pública reviste una especial dificultad, dado que afecta a una de las notas definitorias de esta modalidad contractual y que sirve para diferenciarlo del contrato de obras. En efecto, según el artículo 130.1 TRLCAP, se considera contrato de concesión de obras públicas aquél en que siendo su objeto alguno de los contenidos en el artículo 120 TRLCAP, la contraprestación a favor del adjudicatario consiste en el derecho a explotar la obra o en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.
La trascendencia de esta característica forma de retribución del contratista se refleja en la Exposición de Motivos de la Ley 13/2003, la cual aun no siendo aplicable de forma directa al contrato objeto de la consulta por razones cronológicas, sí es un elemento hermenéutico de primer orden en la medida en que asume las concepciones que, en interpretación de la normativa europea de contratos, han efectuado las instituciones comunitarias, singularmente la Comunicación interpretativa de la Comisión Europea, 2000/C 121/02, sobre las concesiones en el derecho comunitario. Así, el preámbulo de la Ley dirá que "en la contratación administrativa el contratista asume el riesgo y la ventura del contrato. La razón por la que se subraya la específica aplicación de este principio al contrato de concesión de obra pública deriva de la necesidad de que la traslación de los riesgos se produzca efectivamente al concesionario porque lo contrario no haría sino encubrir un contrato de obra en el que el precio se sustituiría por la financiación pública. Se alteraría la esencia de la concesión de la obra si mediante la financiación pública directa o indirecta tal riesgo no existiera, frustrándose el objeto de la concesión, esto es, el ahorro de recursos públicos y la contribución privada en la financiación de las infraestructuras públicas".
El riesgo concesional, en definitiva, alcanza la condición de elemento esencial de este tipo de contratos, de forma que se transfiere al concesionario la responsabilidad técnica, financiera y la gestión de la obra, asumiendo los riesgos vinculados a los capitales invertidos y a la explotación, como es el relativo a la frecuentación del equipamiento por el público.
A ello aluden las motivaciones esgrimidas por la Dirección Económica y Presupuestaria para aceptar la propuesta de "linealización" de la subvención municipal a la explotación, pues vienen a subrayar, en síntesis, que la nueva propuesta trasladaría al concesionario los riesgos de la explotación. En efecto, según las conclusiones del informe de 19 de noviembre de 2008 (folios 583 y siguientes del expediente), procede aceptar la propuesta del concesionario pues así:
"1º.- Se traspasa al concesionario el riesgo de disponibilidad de las instalaciones. Los gastos de explotación, mantenimiento, financieros, de reposición de los equipos existentes y cualquier otro no serán causa de modificación de la subvención municipal.
2º.- Se traspasa igualmente al concesionario el riesgo de demanda, por tanto una menor afluencia de visitantes no perjudicará a esta Administración por un incremento de la subvención a aportar.
(...)
5º.- El gasto financiero correspondiente a la diferencia entre el déficit real y la subvención lineal, que para el año 2008 será de 5,3 y 3 millones de euros respectivamente, corren por cuenta del concesionario".
La interpretación que por el Ayuntamiento se ha dado al principio de equilibrio financiero de la concesión recogido en la Cláusula Cuarta PCAP y en el convenio por el que se fija la retribución del contratista ha dado lugar a una traslación total de los riesgos de la explotación al Ayuntamiento, haciendo inefectivo el principio de riesgo y ventura del concesionario, pues la subvención municipal se ha convertido en un auténtico seguro de beneficios mínimos.
Carece el expediente de los parámetros aplicados hasta ahora por el Ayuntamiento para el cálculo de la subvención municipal, pues el convenio suscrito el 4 de octubre de 2004 para la fijación de esta última, se limita a indicar que "se calculará de la misma forma que se siguió para elaborar las proyecciones de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias presentada en su momento para optar al Concurso de la Concesión", que no consta entre la documentación remitida junto a la consulta. No obstante, de los diversos estudios económicos obrantes en el expediente, se advierte que el importe de la subvención municipal prevista para cada anualidad coincide con la diferencia entre ingresos y gastos, de forma que con ella se compensa totalmente el déficit de explotación y, además de éste, remunera totalmente el 19% de beneficio industrial del concesionario (creciente en proporción directa al déficit de la explotación del Parque, debido al incremento de las inversiones realizadas, que aumentan notablemente todos los parámetros económicos de la concesión, incluido el citado beneficio), así como la disminución de ingresos por la menor frecuentación de la instalación y los gastos financieros derivados de los capitales invertidos en la construcción de la obra.
Lo expuesto es demostrativo de una errónea concepción acerca del equilibrio financiero de la concesión pues, al eliminar la subvención municipal cualquier riesgo para el concesionario, impide considerar el contrato como concesión, no ya de obra pública, sino incluso de servicio público con obra, en los términos del artículo 114.2 RSCL y concordantes.
De conformidad con dicha regulación local, la Corporación concedente ostenta la potestad de modificar la forma de retribuir al concesionario (art. 127.1 RSCL), disponiendo que su equilibrio, a tenor de las bases que hubieren servido para su otorgamiento, deberá mantenerse en todo caso y en función de la necesaria amortización, durante el plazo de la concesión, del coste de establecimiento del servicio que hubiere satisfecho, así como de los gastos de explotación y normal beneficio industrial (art. 126.2 RSCL).
La concepción normativa del equilibrio financiero en el RSCL nos la ofrece el artículo 127.2,2ª, en relación con el 128.2 y 129.3 y 4. La interpretación conjunta de estos preceptos exige que, al calcular la retribución del concesionario, se prevea su suficiencia para, mediante una buena y ordenada administración, amortizar durante el plazo de la concesión el coste de establecimiento del servicio y cubrir los gastos de explotación y un margen normal de beneficio industrial. Ahora bien, la retribución en forma de subvención no puede constituir una garantía de rendimiento mínimo ni cualquier otra modalidad susceptible de estimar el aumento de gastos de explotación ni, en general, una gestión económica deficiente por el concesionario y el traslado de las resultas de la misma a la Entidad concedente, pues ello haría inefectivo el principio de riesgo y ventura del contratista.
Estas premisas, que sirven de base para el cálculo inicial de la retribución y que, como se ha dicho, no fueron acogidas en su día en el PCAP, deben mantenerse durante toda la vida de la concesión, y en ello consiste el mantenimiento del equilibrio de la misma, de forma que el concesionario sólo tiene derecho a la modificación de la retribución para restablecer dicho equilibrio en aquellos supuestos en que, de conformidad con el artículo 127.2, 2ª RSCL, la Administración concedente: a) hubiera ordenado modificaciones en el servicio que incrementaren los costes o disminuyeran la retribución (factum principis); o b) cuando sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, determinaren la ruptura de la economía de la concesión (doctrina del riesgo imprevisible, con el alcance que a la misma dimos en nuestro Dictamen 1/2008).
Partiendo de estas premisas cabe hacer las siguientes consideraciones:
a) Las proyecciones de ingresos y gastos realizadas en su momento por la adjudicataria, cuya oferta preveía una subvención anual media a lo largo de toda la concesión de 343.279,91 euros, con un importe total de 12.602.011 euros (previsión ésta que le valió una mayor puntuación en el concurso, al ser más contenida que la presentada por la otra empresa competidora), han quedado claramente superadas en los sucesivos estudios económicos presentados por la contratista. Lo erróneo de este cálculo inicial queda patente cuando, en el último estudio económico, casi se multiplica por nueve la necesidad de financiación municipal, al prever una subvención total de 105.000.000 de euros.
b) El RSCL, al regular la retribución del concesionario, exige su suficiencia para cubrir el coste de las instalaciones, de la explotación y un beneficio industrial normal, estableciendo como premisa la buena y ordenada administración del servicio por parte de aquél. No parece acorde con esta condición que no consten en el expediente las cuentas auditadas de la concesión correspondientes a las anualidades vencidas, y ello a pesar de que el PCAP exige su presentación como requisito previo a la actualización de la retribución del concesionario, máxime si se consideran las importantes variaciones que se advierten en las proyecciones financieras realizadas por la concesionaria, que, en apenas cinco meses, ha pasado de considerar necesaria una subvención total de 48.936.394 euros en mayo de 2008, a casi doblar esa cantidad en el estudio de viabilidad presentado en septiembre del mismo año (86.107.721 euros) para pasar a exigir una financiación municipal compensatoria de 105.000.000 euros tan sólo un mes después. Tan sustanciales variaciones en un período de tiempo tan corto, sin que se acrediten en el expediente circunstancias que las justifiquen, hacen dudar de la bondad de tales cálculos y de que respondan al indicado principio de buena administración.
c) El expediente no ofrece información detallada acerca de si el Ayuntamiento ha dictado órdenes de modificación del servicio que hubieran podido romper el equilibrio de la concesión, si bien cabe presumir que las mayores inversiones realizadas responden a una continua relación dialogada entre la contratista y la dirección facultativa de las obras y el órgano municipal encargado de la coordinación y seguimiento del proyecto, que no se formalizó adecuadamente. En este sentido, como ya quedó expresado en la Consideración Tercera de este Dictamen, una buena parte de las modificaciones operadas sobre el proyecto inicial -que extienden sus efectos durante toda la vida de la concesión- son calificables como imprevisiones y errores de proyección. Por las mismas razones allí expuestas, tampoco pueden considerarse debidas a causas sobrevenidas o circunstancias imprevisibles, en los términos del artículo 127.2,2ª RSCL, ni los costes de amortización de aquellos gastos son debidos a causas imputables a la Corporación concedente.
d) Ya en la fase de explotación del parque, ha sido constante el aumento de gastos y la disminución de ingresos, sin que tampoco conste el dictado de órdenes por parte del Ayuntamiento que fueran determinantes de tales circunstancias. Antes bien, la causa principal de la disminución de ingresos está en la menor afluencia de público respecto de las previsiones iniciales. Según consta en el informe de la Dirección Económica y Presupuestaria de 19 de noviembre de 2008, y puede contrastarse en los sucesivos estudios de viabilidad económica presentados por el concesionario, dicha diferencia está cercana a los 70.000 visitantes por año, lo que, proyectado durante toda la vida de la concesión, supone una minoración de ingresos respecto a los inicialmente previstos, superior a los 50.000.000 de euros.
Ya se indicó que la disminución en la frecuentación del equipamiento por parte del público es uno de los elementos que conforman el riesgo de gestión para el adjudicatario. Para que su incidencia en la economía del contrato diera derecho al concesionario a exigir una compensación restauradora del equilibrio económico, al amparo de la teoría del riesgo imprevisible, sería necesario "comprobar en el caso concreto si efectivamente la circunstancia que se dice imprevisible no pudo ser prevista razonablemente, pues la empresa contrata a riesgo y ventura y debe suponerse una mediana diligencia en los cálculos económicos efectuados al acordarse el precio de la retribución" (STS, 3ª, de 2 de marzo de 1999). En el mismo sentido, el ya citado Dictamen 1/2008 de este Consejo Jurídico.
La determinación de si esta disminución en la frecuentación de las instalaciones puede ser considerada como imprevisible para el concesionario, exigiría conocer en qué parámetros se basó el contratista para la realización de los cálculos iniciales de afluencia de público, lo que permitiría efectuar un juicio acerca de si aplicó una mediana diligencia en la determinación de tales previsiones, a las que no se puede exigir una certeza y precisión absolutas, en la medida en que responden a múltiples factores ajenos al ámbito de disposición del contratista. A pesar de ello, la situación del mercado es un riesgo previsible de todo negocio, pues la existencia de mayores o menores ventas en un determinado período o a lo largo de la concesión no es circunstancia inesperada cuando el propio objeto del contrato depende de la voluntad de un tercero que se desconoce en el momento de la adjudicación del contrato, por lo que una menor aceptación entra dentro de las posibilidades que han de afrontarse (STSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 191/2004, de 17 de febrero). Por otra parte, el desconocimiento de los parámetros de cálculo utilizados por el concesionario para formular su oferta impide conocer también si se han producido cambios relevantes en los mismos durante los cinco años transcurridos desde el cálculo inicialmente realizado, para arrojar unos resultados tan dispares y que han ido disminuyendo progresivamente las previsiones de afluencia de visitantes. En cualquier caso, el expediente de la modificación contractual tampoco apunta las causas de la constante disminución de las previsiones de afluencia, lo que a su vez impide conocer en qué medida la menor afluencia se ha debido o no a causas ajenas a la gestión del concesionario.
Ante tales circunstancias, únicamente cabe concluir que la oferta inicial del contratista adolecía de un notable error de base, a él imputable, posiblemente motivado por la insuficiencia de los criterios utilizados para calcular los parámetros que la debían conformar. Ello haría inaplicable en el presente supuesto la doctrina del riesgo imprevisible, pues no se habría acreditado uno de los elementos exigidos por la jurisprudencia para su consideración, como es el acaecimiento de circunstancias extraordinarias, sobrevenidas e imprevisibles en el momento de formular el adjudicatario su oferta, no siendo trasladable en su integridad el error de cálculo padecido por el concesionario a la Corporación Local.
Si bien el expediente remitido al Consejo Jurídico, por sus carencias y omisiones, no permite efectuar una consideración más ajustada al caso concreto sometido a consulta, no debe dejarse de advertir que, para el hipotético caso de que el concesionario pudiese acreditar la debida diligencia en la formulación de sus previsiones iniciales de afluencia de público, de forma que la sustancial diferencia existente entre aquéllas y la realidad pudiera llegar a ser calificada como imprevisible, una ponderada concepción del riesgo y ventura en los contratos de concesión de obra pública local, en orden a evitar una absoluta subversión de la economía de la concesión, y en razón de la equidad y la buena fe que debe presidir la relación contractual, aconsejaría un reparto de la carga económica derivada de la disminución de ingresos por taquilla entre la Corporación y el concesionario, como señala la jurisprudencia. Así, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 14 de marzo de 1985, dice que ante el desequilibrio producido por causas sobrevenidas e imprevisibles ajenas a la conducta de las partes, que ponen en peligro la supervivencia del servicio público por ruptura de la economía de la concesión, "la compensación debida al concesionario debe ir dirigida al mantenimiento del servicio mediante la distribución proporcional y razonable de las pérdidas entre ambos contratantes de tal modo que la cuantía de la compensación no sea tan escasa que la haga ineficaz para impedir la ruina de la concesión, ni sea tan excesiva que desplace el riesgo normal de la empresa a la Administración concedente imponiendo a ésta en favor del concesionario, un auténtico seguro de beneficios mínimos o un resarcimiento de todos los perjuicios sufridos; compensación que por tanto no puede determinarse en atención a los elementos de la retribución pactada, sino mediante una apreciación global de las circunstancias concurrentes en cada caso a fin de conseguir la más adecuada y equitativa redistribución de la carga extracontractual, lo cual sólo es posible con base en informes periciales prudente y racionalmente valorados".
e) En el capítulo de ingresos, también ha de advertirse que las nuevas tarifas de precios propuestas, a satisfacer por el público, contravienen lo establecido en el PCAP, en la medida en que los pretendidos aumentos no se ajustan a la Cláusula Cuarta del Pliego, según la cual las tarifas podrán ser revisadas anualmente por la Corporación, conforme a las variaciones del IPC. Comoquiera que la nueva propuesta de precios al público efectuada por la concesionaria, incluye aumentos para el parque zoológico de entre el 50 y el 75% y entre el 6,5 y el 12% para el acuático, superiores al índice de precios de referencia, dicha propuesta ha de ser considerada igualmente como de modificación del contrato.
III. De lo expuesto, cabe deducir que la modificación del sistema de retribución del concesionario, si bien persigue limitar el riesgo de explotación que asume el Ayuntamiento, no lo hace con el alcance y el rigor que debiera. La fundamentación que pretende ampararla incide fundamentalmente en la limitación de la traslación de los resultados económicos de la explotación del Parque al Ayuntamiento, haciendo efectivo el principio de riesgo y ventura del concesionario, trasladándole de forma real los riesgos de la explotación o, al menos, limitando la hasta hoy total cobertura que de ellos ha venido asumiendo la Corporación concedente, considerando que ello sería lo más adecuado al interés público, dado el déficit creciente de la instalación.
Sólo desde esa visión dominante del interés público podría ampararse la modificación, como forma de evitar la quiebra de la concesión y la cesación en la prestación del servicio.
Ahora bien, de conformidad con lo expuesto, el nuevo sistema de retribución del concesionario habría de ajustarse a los siguientes parámetros:
1. Presupuesto necesario de cualquier decisión al respecto ha de ser la efectiva presentación de las cuentas anuales auditadas, en las que se determinen "claramente los resultados de explotación de la concesión" (Cláusula 4.3 PCAP).
2. No debe obviarse el mantenimiento del canon, para el supuesto de que en algún momento de la concesión ésta llegara a ser exigible a la concesionaria, conforme a lo establecido en la Cláusula 4.4 PCAP y en la oferta de la adjudicataria en cuanto a su importe (6% de los ingresos brutos).
3. La cuantía de la subvención compensatoria debe establecerse considerando que:
a) No son imputables al Ayuntamiento los gastos de amortización de las mayores inversiones realizadas por el concesionario como consecuencia de las imprevisiones y errores en que incurrió al redactar el proyecto original, cuyo coste debe asumir el contratista.
b) Tampoco debe cubrir la Corporación consultante todos los riesgos de explotación de la concesión, incluido el de demanda, por la menor frecuentación de la explotación. Sólo en la medida en que el concesionario acredite que obró con la debida diligencia al efectuar los cálculos de afluencia de público a las instalaciones, y la concurrencia de circunstancias sobrevenidas y ajenas a su gestión, que hicieran imprevisible en el momento de formular su oferta la importante diferencia existente entre el número real de visitantes y sus previsiones, podría trasladarse al Ayuntamiento una parte del coste económico derivado de esa disminución de ingresos.
Tales determinaciones, como ha quedado razonado con anterioridad, quedan condicionadas a la realización de ulteriores actuaciones de carácter técnico que precisen tanto la imputabilidad a cada parte en el contrato de los correspondientes costes, como el alcance de éstos.
4. La determinación de qué servicios (y ya sean éstos deficitarios o excedentarios, por utilizar la terminología del último informe de la Dirección Económica y Presupuestaria) han de ser prestados en el Parque, debe corresponder a la Administración y no quedar en manos del concesionario, que viene obligado por su oferta y el contrato. Y ello sin perjuicio de las garantías con que cuenta el concesionario en caso de introducir la Administración modificaciones en el servicio concedido, al amparo del artículo 127.1 RSCL.
QUINTA.- Replanteamiento de la cuestión a la luz del interés público.
Considera el Consejo Jurídico que, en materia de contratación local, ha de tenerse en cuenta la situación que se produce cuando está afectada la vida de la Corporación por un período de tiempo tan largo (35 años), de tal modo que la modificación de un contrato, que comprometa sustancialmente (respecto del inicial) los presupuestos locales durante un período de tiempo tan dilatado, debe examinarse a la vista de cuanto suponga un compromiso para una política local de gasto que puede ser distinta en el futuro. Aquí, para valorar ese extremo, debe recordarse que el gasto anual medio que significaría para la Corporación el contrato una vez modificado conforme a la propuesta sometida a consulta (3.000.000 de euros), supone, según el último estudio económico de viabilidad, un incremento de casi el 900% de la financiación compensatoria inicialmente requerida (343.279,91 euros).
En vista de un cambio tan sustancial, entre cuyas causas fundamentales se han identificado errores de proyección y previsión del contratista, tanto en la elaboración del proyecto inicial de las obras como en el número de visitantes del parque, quizás serviría mejor al interés público el ponderar de nuevo y más adecuadamente la situación creada, para determinar si procede la modificación, o, por el contrario, sería más acorde al interés público local poner fin a la misma, actuando en ejercicio de las potestades que reconoce a la Administración concedente tanto el artículo 167, b) y c) TRLCAP como la Cláusula 18.1, c) y d) PCAP.
Por otra parte, una vez actuado conforme se indica en la Consideración Cuarta de este Dictamen, y fijado definitivamente el importe de la subvención tras detraer aquellas cantidades que, por resultar imputables al propio contratista, no han de ser soportadas por la Administración, puede resultar inviable la concesión, cabiendo la posibilidad de resolver el contrato de mutuo acuerdo, conforme a lo dispuesto en el artículo 111, c) TRLCAP.
En cualquier caso, esta ponderación, que no consta que todavía se haya realizado, sólo corresponde efectuarla a la Corporación Local consultante, en cuanto titular del interés público implicado.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se informa desfavorablemente la modificación contractual en los términos propuestos por la Corporación consultante, de conformidad con lo indicado en las Consideraciones Tercera y Cuarta de este Dictamen.
SEGUNDA.- El Consejo Jurídico sugiere la ponderación de alternativas diferentes a la modificación contractual a la luz del interés público, conforme a lo indicado en la Consideración Quinta de este Dictamen.
TERCERA.- Si, finalmente, la Corporación consultante considerara que el interés público local demanda la continuación del servicio y la modificación contractual, ésta debería ajustarse a los parámetros indicados en la Consideración Cuarta de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
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